张文显法理学笔记(第四版)

法理学（第四版）

张文显

本书框架

本书分为两大部分：

第一部分法学 ，内容为第一编法学导论，包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学

第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会，包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设

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其他学科的发展。

（2）许多法律现象是属于法学和其他学科的交叉问题。

（3）社会问题可以转换为法律问题，让法律机关处理，因此需要法律工作者有其他学科的知识。 2、法学和哲学

（1）哲学是法学的理论基础

（2）法学是从哲学中分化出来的。 3、法学和政治学

法是政治活动和实现政治目标的常规形式，因此政治学和法学具有内在联系，特别是像立法学、宪法学、行政法学，本身就有法学和政治学的双重属性。

4、法学和经济学

（1）法律能推动经济的发展，也能阻碍经济的发展

（2）民主与法治是商品经济、市场经济发达的产物。

（3）法学可以借鉴经济学的理论模型和研究方法

5、法学和社会学

（1）法学研究的对象是社会中的法 （2）社会学通过法律研究社会，把法律作为社会学研究的对象。

（3）出现了跨社会学和法学的交叉学科——法律社会学 6、法学和历史学

（1）法律是历史过程的产物

（2）法律的发展依赖于不断总结历史经验。

（3）法学可以借鉴历史学的研究方法 （4）法学中的概念、观点、学派等都是历史的产物 7、法学和逻辑学

（1）法学和逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。

第一部分、法学

第一章 法学研究和法学教育 第一节 法学的研究对象(不考)

1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2、法学对法律现象的研究是全方位的， （1）研究法法的历时性（历史的纵向研究）、共时性（横向的比较研究）； （2）研究法的内在方面、外部方面； （3）既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 3、根据研究对象来划分法学

（1）从部门法的角度，分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学等等。 （2）对法律制度的历史研究构成法律史学。

（3）对各国法律制度或法系的比较研究构成比较法学。

（4）从认识论的角度，法学分为理论法学和应用法学。

（5）对法律跨学科的研究构成边缘法学，如法律经济学、法律文学等。

第二节 法学的历史（不考） 1、西方法学的历史 （1）、古希腊：

西方法学起始于古希腊，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 （2）、古罗马

①古罗马是古代西方法律制度发展的顶峰，罗马法学十分繁荣。 ②法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 （3）、中世纪 ①独立法学消失了

②中世纪后期，出现了罗马法复兴运动。出现了注释法学派。 （4）、13、14世纪 3

文艺复兴、宗教改革推动了法学的发展，出现了人文主义法学派。 （5）、17世纪

资产阶级革命蓬勃发展，形成了法权世界观，出现了自然法学派，其代表性的观点是“社会契约论”、“天赋人权论”。 （6）、18世纪末开始

欧洲大陆出现了哲理法学派、历史法学派和分析法学派（标志着法学作为独立学科出现）。 （7）、20世纪初 出现了社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 （8）、20世纪50年代中期 经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派、新自然法学派···百家争鸣。

2、中国法学历史 （1）夏、商、西周：

出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天” （2）春秋战国

百家争鸣，大发展的时期。儒家主张礼主刑辅，法家主张“以法治国”。 （3）西汉到清中

①以儒家法律思想为核心的文化系统 ②汉代开始，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。 （4）清末至民国

移植西方的法律思想，开创了中国现代法学教育和法学研究 （5）新中国

马克思主义法学出现

第三节 法学与相邻学科（没有考过） 1、法学与其他学科有特殊联系的原因 （1）法学吸收其他学科的研究成果来说明法律现象，并用法学研究成果推动

第四节 法学教育和法律人才素质养成（不考）

1、当代中国的法学教育 （1）、 中国法学教育的历史

①引进初创（1949~1957）苏联教材，苏联专家，建立政法院校。

②遭受挫折（1958~1966）阶级斗争，文化大革命。

③恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

④改革发展（1992~ ）法学教育改革。 （2）、 法学教育体系 ①形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。

②层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。 2、现代法律人才的素质

（1）首先，现代法律人才要具有现代公民的基本素质

①主体意识②权利意识③参与意识④平等意识⑤宽容态度⑥法制观念⑦义务观念

⑧理性精神⑨人本观念和全球意识 （2）其次，现代法律人才要具有法律人才的基本素质。基本素质分为基本素质和法律素质和法律职业素质。 ①基本素质包括思想素质、文化素质和心理素质等。

②法律素质包括法律思维能力、法律表达能力和探知法律事实的能力。 第二章 法学研究方法（重点） 第一节、法学方法论 一、法学方法论含义 1、含义

法学方法论是指有各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。 2、内容层次

法学方法论的内容可分为两个层次。 （1）第一个层次是法学方法论的原则。 它构成了法学方法体系的理论基础，并对各方法的适用发挥着指导作用。 （2）第二个层次是各种法学方法 它构成了法学方法体系的主体，在研究各种法律问题时发挥着广泛作用。

二、法学方法论的基本原则 （1）坚持实事求是的思想路线

（2）坚持社会存在决定社会意识的观点

（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

第二节、阶级分析方法 一、 阶级分析方法的解释 1、 含义

阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析各种社会现象的方法

2、 对待阶级分析方法时，要反对教条

主义和虚无主要倾向。

二、 阶级分析方法的功能（意志） 1、对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。

2、对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。

3、对于古今中外法律制度的定性研究4

而言，阶级分析方法是有力的分析工具。

4、对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。

三、 怎样以科学的态度准确理解和运

用阶级分析方法

1、正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。

2、正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。

3、正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。

4、正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。

第三节 价值分析方法 一、 价值分析方法的含义 1、 定义

价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判和确认一定的社会价值的方法。 2、 内容

价值分析包括价值认知和价值评价两个方面。价值认知是以法律的价值属性为对象，其目的是如实观察和描述特定法律制度所包含的价值准则和价值排序。价值评价是从一定的利益和需求出发，按照一定的价值标准对特定法律制度进行判断和取舍。

二、 价值分析方法的重要性

1、 法作为调整社会利益关系的规范

体系，蕴含着一定的价值观念。 2、 法学以法律现象为研究对象，他的

一个基本任务是揭示法的价值追求，对各种利益进行评价并确定他们在价值序列中的位阶，并且提供价值冲突的解决方法。

3、 而价值分析方法是实现法学价值

认知任务和价值评价任务的重要方法。

三、价值分析方法的功能（作用） 1、价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。

2、价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。

（1）在法律价值证成方面， 法律分析方法提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。

（2）在法律价值的批判上，可以对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。

（3）在立法和法律实施中运用法律价值分析方法协调法律价值的冲突，进行价值选择。

（4）法律价值分析方法对共同体有同质化功能，使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。

第四节 实证研究方法 一、实证研究方法的含义

实证研究方法在价值中立的条件下，以经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立是指在研究的过程中，研究者不可以用自己特定的价值标准来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。经验事实指人们通过观察可以发现的确定的事实。

二、实证研究方法的类型 （一）社会调查方法 1、含义

社会调查方法是指研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察和实验采集资料，在此基础上提出知识性命题的多种方法的总称。研究者提出的具体问题只能是事实判断意义上的实然问题。其拟定研究方案可以被他人理解和重复，其研究的结论可以被证实或证伪。 2、种类

社会调查方法包括观察法、实验法、访谈法、问卷法、田野调查法等多种方法。 （二）历史研究方法 1含义

历史研究方法是通过收集分析历史资料，对所研究的对象进行纵向观察，探究某种社会现象的产生、发展、消亡的过程及其原因、影响的方法。在法学领域一般借助文献研究方法。 （三）比较研究方法 1、含义

对两个或两个以上的事物进行比较研究的方法。 2、作用

比较研究促进法律文化的交流和学习，是借鉴他国有益的法律经验以改进本国法律的前提，推动者国际法的发展。 （四）逻辑分析方法 1、含义

逻辑分析方法借助逻辑推理进行研究的方法

2、逻辑分析方法对法学研究很重要的原因

（1）法律规则是由概念构成的具有严谨逻辑结构的命题

（2）法律规则所构成的法律制度和体系是具有逻辑一致性的有机整体

（3）只有借助法律的逻辑推导出的裁判结论，才能使当事人信服，维护司法的公正与权威。

3、逻辑分析方法在法学研究中的运用 逻辑分析方法可以运用于分析法律概念和法律事实之间的逻辑关系、法律规则之间的逻辑关系、法律规则和原则之间的逻辑关系、法律原则之间的逻辑关系

（五）语义分析方法 1、含义

通过分析语言的要素、句法、语境来揭示词和语句意义的研究方法 2、作用

（1）澄清法律概念的含义，有助于思想和交流和理论体系的和谐统一。 （2）语义分析方法是法保障法律的正确适用重要工具。

第三章、法理学概述 第一节法理学概述 一、法理学的定义

1、法理学是一门研究法律制度中一般性问题和原理的学问，是法学分支学科。

2、研究对象：法律制度中一般性、普遍性的问题 二、性质 （一）法理学是法学的一般理论，从宏观的、整体的角度来研究法律现象中的一般性、普遍性的问题。

（二）法理学是法学的基础理论 首先法理学为人们提供抽象的、基础的理论；其次法理学表达了一定时代的法的精神和理念，而法的精神和理念是法

律制度的灵魂，在法律制度中处于基础地位。

（三）法理学是法学的方法论 首先，法理学的理论对法学研究有方法论的价值。法理学为人们提供法的理论和思想，为人们理解和认识法律现象提供方法论。其次，法学方法论是法理学的重要研究内容。

（四）法理学是法学的意识形态

首先法理学深受一定意识形态的影响。其次法理学本身是意识形态的重要组成部分，他统领者法律领域的思想主线和观念体系。 补充：意识形态指一定阶级或集团的思想家反映特定社会关系的思想体系，其目的在于建立或巩固政治制度以维护本阶级或集团的根本利益。 第二节中国法理学

一、中国法理学的历史（不考）

1、词源——“法理学”一词来源于日本

2、最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》

3、普遍使用——20世纪90年代 4、课程开设——旧中国少数

5、词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用 6、替称阶段——78年后，“法学基础理论”

7、解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用

8、普遍接受——90年代后

二、中国法理学体系 1、本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

2、价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等 3、历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

4、运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

5、社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明

三、中国法理学的未来 1、科学形象的确立 2、实践指向的增强 3、学术流派的多样化 4、科技互动更加深入 5、国际化趋势更加明显

6、理论创新与自主创新能力不断加强

第三节 学习法理学意义和方法 一、意义

（一）树立马克思主义法律观的需要 （二）进行社会主义法治理念的需要 （三）培养法律思维、法律理论素质和实际工作能力的需要

二、方法

（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。 （2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。

（3）了解法理学发展史，从法理学发展历史来理解、掌握法理学理论。 5

（4）通过联系、比较中西方法理学来学习法理学。

（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。

（6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。

第四章 马克思主义法学的形成和发展 第一节 马克思主义法学的形成与发展 一、马克思主义法学产生的历史背景 1、社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。 2、政治法律条件：

（1） 公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。

（2） 私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。《拿破仑法典》

3、思想渊源：古典自然法学理论 德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）

二、马克思主义法学的形成

康德主义 - 黑格尔主义 -《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -《德意

志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成 -《共产党宣言》新发展

三、马克思主义法学的发展 ① 《共产党宣言》新发展 ② 对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用

③ 《资本论》新高峰

④ 对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制 ⑤ 同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用

⑥ “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律

⑦ 恩格斯捍卫，推进了新发展

第二节 马克思主义法学的伟大革命 一、马克思主义法学的本体论意义 （1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。

（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

二、马克思主义法学的价值论意义 （1）是致力于分析法的现象的功能状态。

（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。 （3）是深入探求法的现象的价值基础。

三、马克思主义法学的方法论意义 （1）是研究方法，“从具体到抽象”。 （2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。

第三节 列宁对马克思主义法学的继承与发展

一、列宁对马克思主义法学的发展。 1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。 2．系统阐述了马克思的国家学说。 无产阶级专政的国家学说，《国家与革命》。 3．创造性地提出了社会主义法制的基

本理论。政治生活法治化理论。

第四节 马克思主义法学中国化的进程 一、毛泽东思想中的法律思想 二、邓小平法治思想 三、“三个代表”重要思想和依法治国方略

阐述了依法治国和以德治国之间相辅相成的互动机理。 四、科学发展观指导下依法治国方略的全面实施

党的十六大以来，在科学发展观的统领下，形成了“以人为本”的法律观、依法执政观、和谐法治观、社会主义法治理念。 五、十六大以来马克思主义法学理论的新发展 （一）发展了马克思主义关于国家职能的形式。 （二）把加强和完善法治建设上升为依法治国的基本方略 （三）明确提出建设社会主义法治国家的奋斗目标 （四）把依法执政确立为党执政的基本方略

（五）社会主义法治理念

1、如何把握社会主义法治理念

（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。

（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。

（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。

第二部分 法

第二编 法的本体论 第五章 法的概念

第一节 “法”概念的语义分析 一、中国“法”的概念 1、古代：

从西周到东汉，“法”和刑通用，表示规范、惩罚的意思；表示公平的意思；表示明断曲直的意思。法和律通用，表示常规的意思。 2、现代

广义的法律指法律的整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等。 狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。 3、马克思主义的“法”的定义

法是①由国家制定或认可的②并依靠国家强制力保证实施的，③反映特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，④以权利和义务为内容，⑤以确保和发展对统治阶级的社会关系和社会秩序为目的的⑥行为规范体系。

二、西方“法”的概念 1、客观法和主观法

（1）客观法指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。 （2）主观法制属于主体的并需要通过主体的活动来实现的合法权利。 2、法与法律

（1）法制永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，也叫自然法。

（2）法律指由国家机关制定和颁布的具体行为规则，也叫实现法。

所确认的规范以法律效力。 影响社会生活的体现 第二节 法的本质 （二）法由国家制定或认可，因此具有2、法的作用是国家权力运行过程的体一、马克思主义对法的本质的贡献 高度统一性和普遍适用性 现 1、揭示了法与统治阶级的内在关系 1、高度统一性：首先指各法律之间的3、法的作用是社会生产方式自身力量2、揭示了法与国家的必然联系 根本原则一致；其次指除特殊情况外，的体现 3、揭示了法与社会生产方式的因果联一国只能有一个总的法律体系，且体系 系。 内部各规范不能相互矛盾。 二、法的作用的分类 二、法的阶级本质 2、普遍适用性：法作为一个整体在本（一）一般作用和具体作用 （一）、马克思主义的观点 国主权领域内具有普遍约束力，所有国根据一般和特殊的逻辑关系所做的分1、法是统治阶级意志的体现。统治阶家机关、社会组织和个人都必须守法。 类。 级是指在经济、政治、意识形态上占支 1、一般作用是指对法的各种具体作用配地位的阶级。 三、法是规定权利和义务的社会规范 所作的的抽象概括，主要是指法通过确（1）法是“意志”的体现，是人们意1、法是通过规定人们的权利义务，以定一定的权利义务来保障其实现，来建识活动的产物。意志是指为达到某种目权利义务为机制，影响人们的行为动立和维护有利于统治阶级的社会关系、的而产生心理状态和心理过程，是支配机，指引人们的行为，调整社会关系的。 社会秩序。 人们思想和行为的精神力量。 （1）权利意味着人们可以作为或不作（二）整体作用和局部作用 （2）法是“统治”阶级意志的反映。为，以及要求他人作为或不作为。法律根据法的系统和要素的作用范围所做统治阶级就是掌握国家政权的阶级。 通过规定权利，使人们获得一定利益和的分类 （3）法是统治“阶级”的意志的反映，自由。 1、整体作用指法作为统一的法律体系代表者统治阶级的整体利益和根本利（3）义务意味着人们必须作为或不作在社会生活中的作用。 益。 为，分为作为义务和不作为义务，前者2、局部作用是指法律体系中某一构成（4）法是“被奉为法律”的统治阶级指必须为一定行为，后者指不得为一定要素在社会生活中的作用，即个别法律的意志。统治阶级本身的意志不是法，行为。 部门或法律规范对社会生活的作用。 只有“被奉为法律”才是法。 （3）正是由于法是通过规定人们的权（三）预期作用和实际作用 2、法的本质事由特定的物质生活条件利和义务来调整人们的行为的，因此人根据人们对法律的期待和法律的实际决定的。 们在法律上的地位体现为一系列的权效果所做的分类 社会物质生活条件是指与人类生存相利和义务。 1、预期作用指立法者立法时设想的法关的地理环境、物质资料的生产方式，2、法以规定人们的权利和义务为主要律应当或可能发挥的作用 其中物质生活资料的生产方式是决定内容，属于“应然”范畴，指引人们在2、实际作用是指法律在调整社会关系、性的内容。除了社会物质生活条件外，某种假定的条件存在是，某种行为可以影响社会生活是实际起到的作用。 政治、道德文化、历史传统等因素也对做出、必须做出或不得做出。 （四）直接作用和间接作用 统治阶级的意志和法律制度产生不同 根据法作用于社会关系的途径所作的程度的影响，使不同地区的法律呈现多四、法是由国家强制力保证实施的社会分类 元化的特点。 规范 1、法的直接作用指法律规范对特定社 （一）、含义 会关系的定向调整作用 第三节 法的基本特征（重点） 法律是是由国家强制力保障实施的，对2、法的间接作用指法律在调整特定社一、法是调整社会关系的行为规范 违法和犯罪行为，国家通过一定的程序会关系时间接的对其他社会关系的调（一）在社会体系中，法属于社会规范对行为者给予制裁。是否具有国家强制整作用 的范畴。法的规范性体现在： 性，是衡量一项规则是否是法的决定性（五）积极作用和消极作用 1、法对人们如何行为提出了明确的指标准 根据法的社会意义所作的划分 向； （二）、法的强制性体现： 1、积极作用指法律对所调整的社会关2、法所调解的对象是一般的社会关系，1、法对违法行为的否定和制裁； 系给予积极评价，产生了促进作用 法的内容具有一般性和概括性。 2、法对合法行为的肯定和保护； 2、消极作用指法律对所调整的社会关3、法是反复适用的。 3、国家机关依法行使权力； 系给予否定评价，产生了阻碍作用。 （二）人的行为是法的调整对象。 4、公民可依法请求国家保护其合法权（六）规范作用和社会作用 法调整人的外部行为，不调整人的内心利。 根据法作用于人们的行为和社会关系思想，但可以通过调整人的外部行为来 的形式和内容的区别所作的的分类 影响人的思想观念。 第四节 法的作用（重点） 1、规范作用指法律通过规范人们行为 一、法的作用的原理 来调整社会关系的作用。 二、法是由国家制定或认可的行为规范 （一）、概念 2、社会作用是指法律作为社会关系调（一）国家创立法的方式有两种： 法对人的行为和社会关系所产生的影整器对社会所产生的影响。 1、制定：国家机关通过立法活动制定响 3、关系：法的规范作用和社会作用是新法。 （二）、马克思主义法学揭示的法的作手段和目的的关系，即法通过其规范作2、认可：国家机关赋予某些既存的社

用的实质（不考） 用而实现其社会作用 6

第六章 第一节 法的渊源 一、法的渊源的含义 （一）各种法的渊源 1、法的理论渊源

法的理论渊源指法律原则或法律制度的理论基础，或指法的立、改、废所依据的原理

2、法的历史渊源

法的历史渊源指形成法律的历史材料，或专指历史上产生某种法律原则或规则的行为或事件。 3、法的文献渊源

法的文献渊源指法律文件的原始记录、综述好汇编。 4、法的文化渊源

法的文化渊源又称法的文学渊源，指有关法律的百科全书、教材、专著和法学参考资料。 5、法的本质渊源

法的本质渊源指法的本质的根源，就是指“法是什么”。 6、法的效力渊源 （1）含义

法的效力渊源又称法的形式渊源或直接渊源，指具有法律效力的表现形式。（2）要素

法的渊源包括两个要素：

①法的渊源与法的效力的直接联系，也就是说产生法的效力的法律文本或条款，才可以成为法律的渊源。

②二是指现行的法律文件必须具有一定的法律表现形式。

补充：产生法的效力的因素

1、传统的影响、心理因素的粗冲和习惯势力的约束 2、国家的强制力 3、信仰法律的文化

（3）替代名称：法的形式=法的渊源 我国历史上较长时间使用法的形式来指代法的渊源。

二、法的渊源的意义

1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善 2、方法的渊源反映国家权力的配置状况和立法特点，对促进该国立法体制的完善有重大作用。

3、有利于维护法制的统一

4、有利于维护法治秩序，促进社会经济的稳步发展。

三、法的渊源的类别 （一）成文法

1、规范性法律文件 （1）含义

规范性法律文件指国家机关按照法定权利范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的，有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规范的总称

（2）特征

①规范性，即规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果

②强制性，即以国家强制力为后盾，对不守法者给予制裁。

③一般性，即法对所有人都适用，并且可以反复适用。 2、非规范性法律文件 （1）含义

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束力的法律文件的总称。 （2）特征

①针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件 ②一般不重复适用

③有一部分不是国家的法律渊源。 非规范性法律文件可以分为三类：第一类是立法机关通过的决议、行政机关的命令和司法机关针对具体案件所作的的司法解释，该类法律文件是法的渊源之一；第二类是具有法律约束的法律文件；第三类是法律主体就特定事项达成的协议或书面记载。后两类不是法的渊源。 3、国际法

国际法制一国缔结加入的国际条约或协定。广义上，包括国际公法、国际私法和国际经济法。狭义的国际法仅指国际公法。 （二）不成文法 1、习惯法

习惯法指被国家机关认可的具有法律效力的习惯规范的总称。习惯法是由习惯演变来的。在成文法出现以前，主要使用习惯法来调整社会关系。 2、判例法 （1）含义

判例法指可以作为先例据以裁决的法院判决。 （2）原则

判例法的根本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅使用于该案，并且作为一种先例适用于案情基本相同或近似的案件。 3、惯例

惯例指法律没有明文规定，但过去曾经实施，可以按照办理的做法。

四、当代中国的法律渊源 （一）概述

当代中国的法的渊源以宪法为核心，以制定法为主要表现形式。 （二）成文法（制定法） 1、宪法

国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。 2、法律

法律是由全国人大及其常委制定的规范性法律文件，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。 3、行政法规

行政法规是由国务院制定和修改的规范性法律文件的总称。 4、地方性法规

地方性法规是地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定的适用于本地区的规范性法律文件的总称。 5、自治法规

民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。

6、行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。

7、国际条约和协定

8、其他法的形式： ①中央军事委员会制定的军事规章；②特别行政区的规范性法律文件；③被授权机关制定的规范性法律文件 （三）非正式法源 1、习惯

习惯只人们经多次重复实践而逐渐为多数人认可的行为方式。 2、政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。 3、判例

第二节 法的分类 一、法的分类的含义

法的分类指根据一定的标准，将法划分为不同类别。 二、法的一般分类

概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类 （一）国内法和国际法 按照制定主体的区别分类

1、国内法是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内法律规范的总称。

2、国际法是指作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。 （二）公法和私法

1、公法指保护国家或公共利益的法 2、私法指保护个人利益的法 （三）成文法和不成文法

按照法的表达方式的不同来分类

1、成文法指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。

2、不成文法指由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。

（四）实体法和程序法

1、实体法规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。

2、程序法是保障法律关系主体的权利义务的实现及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体的权利义务的法律规范的总称。

（五）根本法和普通法

1、根本法是指一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利的法律，其指定和修改的程序极为严格。一般是指宪法。

2、普通法指出宪法之外的成文法的总称，其内容必须依据宪法为依据，不能与宪法相抵触。

（六）一般法和特别法

1、一般法指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称。

2、特别法指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定事项的法律。

3、同一位阶上，特别法优于一般法。

第三节 法的效力

一、法的效力的概念 （一）法的效力的含义

1、法的效力指法的约束力。可以分为一般的法的效力和具体的法的效力。一般的法的效力指由适用对象、适用时间和适用空间三要素构成的法的约束力。具体的法的效力指每一具体法律文件所规定的具体事项具有的约束力。

（二）概念对比：法的效力与法的实效

1、含义：

法的实效指法产生的实际效果，是法实现的客观结果和状态，属于实然的范畴。

二、法的效力的范围 （一）含义

法的效力范围又叫法的适用范围或生效范围，指对什么人、在什么时候和什么空间有效。它是守法、执法和司法的前提。 （二）分类

法的效力范围有三种，分为法的时间效力、法的空间效力、法对人的行为的效力

1、法的时间效力 （1）含义

法的时间效力指法的效力起始和终止的时间和有无溯及力的问题。 ①法的生效时间

法律一般自公布时生效。除此之外，法律还可能公布后经过一段时间或具备一定条件生效；或到达期限生效。 ②法律的终止 A含义

法律的终止指法的效力的绝对消灭。法律的终止分为明示终止和默示终止。 B方式：

a新法取代旧法

b完成历史任务后自然失效

c有关机关发布专门文件宣布废止某项法

d法本身规定终止生效时间 ③法的溯及力（重要） A含义：法的溯及力指新法颁布后对此前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题。如果适用，则该法有溯及力，反之则没有溯及力。 B适用规则

a从旧原则，即新法没有溯及力 b从新原则，即新法有溯及力。

c从轻原则，即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律 d从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时则从旧法。

e从旧兼从轻原则，即心法原则上没有溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。

C我国在法的溯及力上的选择 基本上适用从旧兼从轻原则。

2、法的空间效力 （1）含义

法的空间效力指法的效力的低于范围。法的空间效力一般适用于一国主权内的一切领域。 （2）分类

法的空间效力分为域内和域外两个方面

在域内，有些法律在全国范围内有效，有些法律尽在部分地区有效。 8

在域外，在相互尊重国家主权的国际法原则上，我国的某些法律具有域外效力。

3、法对人的行为的效力

（1）法对人的行为的适用所遵循的原则

①属人主义原则：凡本国人和组织受本国法律的管辖

②属地主义原则：一国领域内的个人和组织，受该国法律的管辖

③保护主义原则：以保护本国利益或者本国人的利益来确定管辖权。

④综合主义原则：即以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则。 （2）我国法律对人的效力

①对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。 ②对外国人、无国籍人，在中国领域内适用中国法，但享有外交特权和豁免权的人除外；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用中国法。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理

三、法的效力的冲突和解决 （一）法律的效力位阶 1、含义

法的效力位阶指在一国法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定和认可的国家机关的地位越高，其创制的法律文件的 等级越高；其制定的程序越严格，其法律的效力等级越高

（二）效力位阶冲突的解决 1、一般的适用原则 （1）根本法由于普通法

在成文法国家，宪法是一国的根本大法，具有最高的法律效力，其他法律不能与之相抵触。

（2）上位法优于下位法 （3）新法由于旧法

处于统一位阶的法律，新法优先与旧法适用 。

（4）特别法优于一般法

对于同一主体制定的法律，特别法优先于一般法适用。 2解决办法

（1）交由有关机关裁决

将效力冲突的法律，交给有关机关进行裁决。 （2）、法定机关改变或撤销

法定机关可以改变或撤销与上位法相抵触的下位法。 （3）、备案和审查

法律的制定交由有关机关进行备案和审查，与上位法相抵触的法律不予通过。

（4）法律系统化

通过法规清理、法律汇编等法律系统化的方法，整合相冲突的法律规范。

第七章 法的要素 第一节 法的要素释义 一、法的要素的定义 （一）含义

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。 （二）特征

1、个别性和局部性 2、多样性和差别性 3、整体性和不可分割性 （三）功能 1、法律的要素的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。 2、判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有

（1）法律要素含义调明确性和确定性程度

（2）法律要素间联系的紧密性和协调性程度

（3）法律要素的专门化和技术化程度

二、法的要素的分类 （一）、命令模式 命令模式，即将法律归结为单一的“命令”要素 （二）、规则模式

法律是一个规则系统，分为主要规则和次要规则。 （三）、规则、政策和原则模式

政策是指某种标准规范，这种标准设定了一个要实现的目标，该目标通常指特定共同体在经济、政治等方面的改善

原则是一种标准规范，指对正义的要求。 （四）、律令、技术和理想模式

法律包括法律秩序、权威性资料和司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令包括规则、原则、概念和标准。

第三节 法律概念 一、法律概念释义 （一）含义

1、法律概念是指有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是认识法律与表达法律的关键。

2、法律概念的来源有两个：一个是来自于日常生活中的概念，直接被法律人吸收成为法律概念；一个是有法律人创造的法律概念

（二）功能 1、表达功能 2、认识功能

3、提高法律合理化程度的功能

二、法律概念的分类

（一）描述性概念和规范性概念

1、描述性概念是对外在事物进行描述的概念，通过描述是法律得以表达。 2、规范性概念是指对人的行为有规范意义、本身具有规范内容的概念。 （二）确定性法律概念和不确定性法律该概念

1、确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念

（三）一般法律概念和部门法律概念 1、一般法律概念是指适用于整个法域的法律概念，是法律概念的最高等级，通常称为法律范畴。

2、部门法律概念是指仅适用于某一法域的法律概念。

第三节 法律规则（重要） 一、法律规则释义

（在我国，法律规范=法律规则） 1、含义

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。 2、法律规则的逻辑结构 （1）三要素说

法律规则是由假定、处理、制裁三个

部分构成

①假定：指适用规则的前提、条件或情况

②处理：具体要求人们做什么或禁止人们做什么

③制裁：指行为要承担的法律后果的部分

（2）二要素说

法律规则有行为模式和法律后果组成 ①行为模式是法律规则中规定人们可以作为、应该作为和不得作为的行为方式。

②法律后果是指法律规则中规定的可能的法律结果。 3、法律规则的特征

（1）法律规则是普遍的行为模式，对具有相同特征的个体普遍使用，并且具有可重复适用性。

（2）规则与原则相比，具有微观的指导性、可操作性较强、确定性程度较高。

二、法律规则的分类

（一）授权性规则、义务性规则和权义复合性规则

依据法律规则的内容分类 1、授权性规则 （1）含义

授权性规则指人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。 （2）特征

为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性 （3）作用

赋予人们一定的权利建立、变更和终止法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运行提供规则保障。 2、义务性规则 （1）含义

义务性规则指直接要求人们作为或不作为的规则 （2）特征

①强制性 ②必要性 ③不利性 （3）分类

①命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。

②禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。 3、权义复合性规则 （1）含义

指兼具授予权利和设定义务的两种性质的规则。大多为国家机关组织和活动规则。 （2）分类

依其指示对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。

（3）特点

按照法律规则的规定做出一定的行为即是被指示对象的权利，又是被指示对象的义务。

（二）规范性规则和标准型规则

1、规范性规则是指内容明确、肯定和具体，可以直接适用的规则

2、标准型规则是指法律规则的须经解释方可适用并且可以适当裁量的法律规则。

（三）调整性规则和构成性规则

1、调整性规则之对已有行为方式进行调整的规则，他的作用在于控制行为。9

从逻辑上讲，所调控的行为先于规则而存在。

2、构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所规定的行为在逻辑上以来规则本身。

（四）强行性规则和指导性规则

1、强行性规则指要求行为主体必须作为或不作为的规则。

2、指导性规则是具有指导意义的规则，行为人可以自由选择规则的适用。指导性规则是一种命令性较弱的义务性规则。

第四节 法律原则 一、法律原则释义 1、含义

法律原则指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础或本源的综合性原理或出发点。 2、作用

（1）为法律规则和概念提供基础，对制定、解释、理解法律有指导作用 （2）直接作为审判依据

（3）弥补严格适用规则带来的不公。

二、法律原则和规则的区别

（一）原则的适用范围广，规则的适用范围较窄

（二）法律原则比规则更稳定

（三）在适用方式上，规则的适用方式是“全有或全无”，要么有效，要么无效；而原则则追求自身最大化的实现，通过衡量相互冲突的原则，以确定某些原则比其他原则不由更大的“分量”。

三、法律原则的分类

（一）政策性原则和公理性原则 按照原则产生的基础

1、政策性原则指国家为了达到某一目的而制定的方略，通常是关于社会经济、政治、文化等方面的发展目标、战略措施等问题。

2、公理性原则是指社会关系性质中产生并得到广泛认的法律原则。公理性原则来源于事物本身的性质，比政策性原则具有更大的普适性。

（二）基本法律原则和具体法律原则 根据原则的适用范围分类

1、基本法律原则指体现法的根本价值的法律原则，是整个法律活动的知道思想和出发点。

2、具体原则是基本法律原则的具体化，是构成某一法律领域的法律规则的基础和出发点。

（三）实体性法律原则和程序性法律原则

依据法律的内容分类

1、实体性法律原则指规定实体法律问题的原则，其功能是调整实体上的权利义务关系

2、程序性法律原则指规定程序法律问题的原则，其功能是调整程序上的权利义务关系。

四、法律原则的适用 （一）特点

1、存在于法律运作的全过程，包括法律的制定和实施过程。

2、存在分量问题，即法律原则可以部分的适用。当两个法律原则发生冲突时，将两个法律原则不同程度的适用 3、在发生个案不公时，法律原则的适用可以排斥规则的适用。 （二）适用条件

1、只能适用法律原则，不能适用道德原则、政治原则等非法律原则，否则将破坏法律本身。

2、法律规则优先适用规则。在适用法律时，优先适用法律规则，使用法律原则是例外，禁止向一般条款逃逸。因为法律规则是法律原则的具体化，一般来说体现了法律原则的精神，任意的适用原则是对立法正当性的否定。

3、严格说明理由。在没有规则可适用和不能适用规则而适用原则时，法律适用者要充分说明理由。因为此时适用者承担了立法者好司法者双重职能，适用具有相当的主观性。为了限制适用者的主观肆意性，保障法的安定和当事人的权利，适用者有义务充分说明理由。

第八章 法律体系 第一节 法律体系释义

一、法律体系的概念和特点 （一）概念

法律体系又叫法的体系或法体系，指①一国②现行的③全部法律规范，④按照不同的法律部门分类组合而成的一个⑤体系化的有机联系的统一整体。

（二）概念解释（特点）

1、由一个主权国家的全部现行的法律构成，不包括完整意义的国际法，不包括历史上废止的法律，也不包括没有制定生效的法律。

2、法理体系的内部构成要素是法律部门。法律部门按照一定的标准进行分类组合构成了体系化的整体即为法律体系。

3、法律体系的理想是要求门类齐全、结构严密、内在协调。

4、客观法则和主观属性的有机统一。法律体系的形成是有客观经济规律和关系决定的，然而法律体系的行为离不开主观能动性。

（三）相关概念

1、法律体系和法制体系

（1）法制体系也叫法制系统，指法制运行机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，有这些体系组合而成一个纵向的法制运转体系。

（2）关系

法制体系包括了法律体系。法律体系是静态的法律规范体系，法制体系还包括是动态的法制运转机制。 2、法律体系和法学体系

（1）法学体系是一个国家的有关法律的学科体系，属于社会科学范畴。 （2）关系 区别

①法律体系是规范体系，而法学体系是思想体系，比法理体系的内容和范围要大得多。

②法律体系具有属国性，是一个主权国家的表现形式，在该国的主权范围内发生效力；而法学体系具有跨国性。 联系

①法律体系是法学体系形成和建立的前提和基础

②法理体系是法学体系发展的动力 ③法学体系促进法律的法律体系的发展，促使法律体系重新布局。 3、法律体系和立法体系

（1）立法体系是由规范性法律文件的不同分类组合而行为的统一体系。 （2）关系

①立法体系的组成要素是法的渊源，即法的外在表现形式，如宪法、法律、行政法规等；法律体系的组成要素是法律部门。

②立法体系一个法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位和法律规范效力等级分类组合的标准；法律体系以法律规范的调整对象和调整方法为分类组合的标准。

③立法体系侧重于法的调整的外部形式，法律体系侧重于法所调整的内部形式。

4、法律体系和法系

（1）法系指不同国家或地区在历史上形成的具有相同的法的结构和法的渊源的一种法的类型。

第二节 法律部分及其划分 一、法律部门的概念和特点 （一）概念

法律部门指按照法律规范自身的性质、调整社会关系的不同领域和不同的调整方法等标准所划分的同类法律规范的总和。

（二）特征（概念解读） 1、法律部门是一个法学概念

2、法律部门可以进一步划分为子部门，子部门在法律部门中具有相对的独立性。

3、法律部门是构成法律体系的基本要素，而构成法律部门和子部门的基本要素是法律制度和法律规范的总和。这些法律制度和法律规范具有多来源性、交叉性和综合性。

二、法律部门的划分标准和原则 （一）划分标准

1、法律规范所调整的社会关系 2、法律规范的调整方法 （二）原则

1、整体性原则，即以整个法律体系为划分对象。

2、均衡原则，即应当使各法律部门的规模大致保持均衡

3、以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。

第三节 当代中国的法律体系 一、三分法

将法律体系分为公法、私法和社会法 二、中国特色社会主义法律体系 包含了七个主要的法律部门 （一）宪法和宪法相关法

宪法是国家的根本大法，规定了我国的国家制度、公民的基本权利和国家机关的组织和活动原则等重要事项。 宪法相关法包括了立法法、民主区域自治法、选举法、国籍法等。 （二）民商法

民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总和。 （三）行政法

行政法是调整国家有关行政管理活动的的法律规范的总和，包括行政组织法、行政行为法、行政救济法和行政监督法等。 （四）经济法 10

经济法制调整国家对经济活动实行干预、管理所产生的社会经济关系的法律贵发的总和，包括创造平等竞争环境、维护市场秩序的法律和国家宏观调控和经济管理方面的法律、 （五）社会法

社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和，主要是保障劳动者、失业者和其他需要扶持的人的权利的法律。 （六）刑法、

刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和。

（七）诉讼和非诉讼程序法

诉讼和非诉讼程序法是调整因诉讼或非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。

（八）国际法也是我国法律体系的组成部分，体现在上述个部门法中。

第九章 权利和义务

第一节 历史上的权力观和义务观（略）

一、西方思想史上的权利和义务概念 1、自然法学派的权利 2、分析法学派的权利观

二、中国思想史上的权利和义务概念

第二节 权利和义务的概念

一、权利和义务是法学的的核心范畴 法以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系。权利和义务贯穿与法律现象的各个方面、法律的一切部门和法律运行的全部过程。

1、权利义务是法律规范、法律关系和法律责任的构成要素

（1）权利和义务是法律规范的核心内容。法律规范通过为人们授予权利和设定义务来规范人们的行为，从而调整社会关系。

（2）法律关系有主体、客体和内容三方面构成，其中权利义务构成法律关系的内容。

（3）法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的。义务和权利是构成法律责任的前提。

2、权利义务贯穿于一切部门法

（1）宪法规定了公民的基本权利和义务和国家机关的职权和职责；

（2）行政法规定了行政主体和行政相对人的权利和义务。

（3）民法调整平等主体之间的有关财产关系和人身关系的权利和义务。 （4）经济法调整国家在经济管理活动中发生的国家和经济组织、经济组织和经济组织之间的权利和义务。

（5）刑法惩罚严重侵害他人基本权利的行为，保护人民的基本权利。

（6）诉讼法规定了诉讼过程中诉讼参与人和相关国家机关的权利和义务。 3、权利和义务贯穿法律运行的全部过程

（1）法的运行过程分为立法、执法、守法、司法和法律监督等主要环节。 （2）立法是确定人们的权利义务，使之规范化的过程。

（3）执法是国家机关依靠国家权力，落实权利义务的过程。

（4）守法就是人民正确行使法律法定权利，积极履行法律义务的过程。 （5）司法就是通过各种诉讼活动，确定当事人权利义务，恢复被破坏的权利义务的过程。

（6）法律家督就是国家法律监督机关及其公共人员监督法律权利行使和义务履行的过程。

4、权利和义务全面地表现和实现了法的价值

（1）权利和义务事法的价值得以实现的方式。

（2）权利和义务中的关系反映了法的价值的变化。

因此我们认为权利和义务是法的核心内容，也是法学的核心范畴。

二、权利和义务的含义

1、法律权利的含义（马克思）

法律权利是①规定或隐含在法律规范中，②实现在法律关系中的，③主体以相对自由的作为或不作为的方式④获得利益的一种手段。

2、法律义务的含义（马克思）

法律义务是①设定或隐含在法律规范中、②实现在法律关系中的、③主体相对抑制的作为或不作为的方式④保障主体权利获得利益的一种约束手段。

3、关于权利义务的各种学说 （1）资格说

权利是行动或享有的资格。权利是“可以”，而义务是“不可以”。 （2）主张说

权利是具有正当性、可强制执行的主张。义务是被主张的对象和内容，义务主体应适应权利主体的要求作为或不作为。 （3）自由说

权利是法律允许的自由。主体在行使权力时，不受法律限制，不受他人干涉。

（4）利益说

权利是法律所保障的利益。义务是负担。

（5）法力说

权利是法律赋予主体维护特定利益的力量。义务则是对法力的服从。 （6）可能说

权利是法律规范规定权利人作出一定行为的可能性。义务是法律规定的并用国家强制力来保证的一定行为的必要性。

（7）选择说

权利是特定人际关系中，法律规则承认的一个人优于他人的选择和意志。

第三节 权利和义务的分类

一、应有、习惯、法定、现实权利和义务

根据权利和义务的存在形态分类 1、应有

应有权利又叫道德权利，是权利的初始形态，是基于一定的物质生活条件和文化传统而产生的权利需求，应由主体享有的权利。

应有义务又叫道德义务，是根据社会关系的本质和精神，应当由主体承担和履行的义务。 2、习惯

习惯权利又叫法外权利，是人们在长期社会生活中形成的，表现为群体性、重复性自由行为的一种权利。 习惯义务又叫法外义务。 3、法定

法定权利和义务是通过实在法律明确规定或根据法的精神和逻辑推定出来的 ，以规范与观念的形态存在的权利和义务。在法治国家，法定权利和义务权利和义务存在的主要形式。

4、现实

现实的权利又称实有权利，是主体实际享有并行使的权利。现实权利是权力的运行终点，是法定权利的一种评价标准。

现实义务又叫实有义务，是有主体实际承担或履行的义务，是法定义务的现实化。

二、基本、普通权利和义务

1、基本权利和义务是人民在国家的政治、经济、文化、社会生活中的根本权利和义务，源于社会关系的本质，与主体的生存、发展直接相关，不可剥夺，不可转让。一般有宪法所确认。 2、普通权利和义务是人民在普通的经济、文化和社会生活中的权利和义务，通常有宪法意外的法规定。

三、一般权利、特殊权利和义务 1、一般

一般权利又称为对世权利，以一般人为权利行使的对象，权利的主体没有特定的义务相对人。一般义务是对世义务，指该义务适用于每个人，义务主体没有特定权利相对人。 2、特殊

特殊权利又叫相对权力，指权利主体有特定的相对人。

特殊义务又叫对人义务，指义务主体有特定的权利相对人，义务主体应该根据权利主体的要求为或不为一定的行为。

四、第一性、第二性权利和义务 1、第一性

第一性权利又叫原有权利，指直接有法律赋予的或有法律关系的主体依法通过其积极活动创立的权利。

第一性义务是指法律直接规定的或法律关系的主体依法通过气积极活动设立的义务。义务主体以自己的作为或不为做满足权利主体的合法主张。 2、第二性

第二性权利又叫补救权利，指原有权利在受到侵害是产生的权利

第二性义务是违法行为发生后所应负担的责任。

五、行动权利和消极义务、接受权利和积极义务

行动权利指主体有资格做某事。

接受权指主体有资格接受某种事物。 消极义务以不作为为内容。 积极义务以作为为内容。 六、公权力和私权利

私权利：以满足个人需求为目的的个人权利

公权利：指以维护公共利益为目的的公共团体即期责任人在职务上的权利。

第四节 权利和义务的关系 一、结构上的相关关系

1、权利和义务是相互联系、对立统一的。权利代表利益，是主动的；义务代表负担，是被动的。他们是两个法中相互分离、相反的因素。

2、权利和义务是相互依存、相互贯通的。相互依存表现在权利和义务的发展和存在必须以另一方的存在和发展为前提。相互贯通表现权利和义务的相互包含、相互渗透和一定条件下的相互转换。

二、数量上的等值关系

1、社会上的权利总量和义务总量是相等的。

2、在具体的法律关系中，权利义务相互包含。权利的范围就是义务的界限，11

义务的范围就是权利的界限。权利主体可以要求义务主体履行义务，但超于义务范围的，义务主体可以拒绝。 三、功能上的互补关系

1.、权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标的和权利的实现。 2、权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利指引给人民较大的选择自由，他预设的法律后果有较大的不确定性。义务是为人民的行为设定不利后果，不容许个人任意选择。 3、义务以其强制某系积极行为的发生、防范某些消极行为的发生的约束机制更有助于建立秩序，而权力以其利益导向和激励机制更有助与实现自由。

四、价值意义上的主次关系

1、在法律体系中，权利和义务的地位有主次之分，主要体现为权利本位或义务本位。

2、古代法律一般是义务本位，现代法律一般是权利本位。

3、权利本位的具有4点特征。第一是法律面前人人平等；第二是在权利和义务的关系范围内容，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利；第三是法律没有明确禁止的情况下，推定公民有权利；第四是权利主体在行使权利的过程中，只受法律的限制。

第十章 法律行为 第一节 法律行为释义 一、法律行为释义 （一）含义

法律行为指人们实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 （二）基本特征

1、法律行为具有社会意义。

所谓社会意义指，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。

2、法律行为具有法律性。

所谓法律性质法律行为由法律规定、受法律调整、能够产生法律效果。法律效果是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更和消灭。 3、法律行为的意志性

法律行为行为是人实施的行为，受人的意志的支配，反映了人对社会价值的认同和对一定利益的追求。纯粹无意识的行为，不是法律行为。

第二节 法律行为的结构 （一）含义

法律行为的结构又叫法律行为的构成要件，即法律规定的构成法律行为的要素，由法律行为的内在方面和外在方面构成。

（二）法律行为的内在方面

法律行为的内在方面又叫“法律行为构成的心素”，是行为主体在实施行为时的心理活动、精神状态即认知能力的总和，由动机、目的和认知能力三部分构成。 1、动机

动机是指直接推动人们行为的内在动力。法律行为的动机不是法律直接调整的对象，但由于动机决定对人们的行为选择有重大影响，可能产生不同的后果，因此法律必须根据行为的后果，考察行为的动机。 2、目的

目的是行为人通过实施一定的行为力求是实现某种结构的主观意图。目的是行为的本质要素，受到法律的直接调整。法律行为的目的往往采取表达的方式来体现。但是法律行为目的的表达并不是一且法律行为成立或有效的必要条件。 3、认知能力

法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认知能力。没有认知能力的人的行为不构成法律行为。法律上，常常根据人的认知能力的强弱，将人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

（三）法律行为的外在方面

法律行为的外在方面包括行为、手段和结果。 1、行为

行为指人们通过身体、语言或其他方式而表现出来的举动。行为是法律主体作用于对象的中介。一般可分为两类：身体行为、语言行为。 2、手段

手段指人们为达到预设的目的而在实施行为的过程中所采取的方式。包括行动的计划、措施、步骤等。行为手段是考察行为的目的并判断行为的法律性质的重要标准，是考察法律行为成立和行为人承担责任的依据。 3、结果

结果是法律行为的重要内容。判断法律行为结果主要有两个标准：（1）行为造成了一定社会影响；（2）结果应该从法律角度进行评价，即法律根据结果确定行为的法律性质和类别。行为的结果不等于法律后果，只是行为人承担法律后果的依据之一。 （四）判断法律行为的标准 1、符合法律行为的构成

2、经过法律规定的机关或个人的确定。

补充：法律行为的确认：指法律规定的机关或个人审查在形式上符合法律行为构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给法律上的确认。

第三节 法律行为的分类

（一）根据行为主体性质和特点进行的分类

1、个人行为、集体行为和国家行为 个人行为是自然人基于个人机制和认识所从事的具有法律意义的行为

集体行为指组织或团体所从事的具有法律效果、产生法律效力的行为。 国家行为指国家以自己的名义从事的具有法律效果的行为。 2、单方、双方行为

根据主体意思表示的形成的分类

单方法律行为指一方行为人的意思表示即可成立的法律行为

双方行为指两个或两个以上的多方行为人意思表示一致而成立的法律行为 3、自主行为和代理行为

自主行为指行为人以自己的名义独立从事的法律行为

代理行为指行为人根据法律的授权或者他人的委托以代理人的名义从事的行为。

（二）根据行为的法律性质进行的分类

1、合法/违法行为

合法行为指行为人实施的具有一定法律意义、符合法律规范的行为

违法行为指行为人实施的违反法律规

范要求、因受惩罚的行为。 2、公法行为和私法行为

公法行为指具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法行为。

私法行为指具有私法性质和效力、产生私法效果的行为。

（三）根据行为的表现形式与相互关系分类

1、积极行为和消极行为

积极行为指积极主动作用于客体的、具有法律意义的行为。

消极行为指以消极、抑制的形式作用于客体的、具有法律意义的行为。 2、主行为和从行为

主行为指无须一其他行为的存在为前提而独立存在的、产生法律效果的行为。

从行为指其成立以另一行为存在作为前提的法律行为。

（四）根据行为构成要件的分类 1、表示行为和非表示行为

表示行为指行为人基于意思表示而做出的具有法律意义的行为。

非表示行为又叫事实行为，指基于某种事实状态即具有法律效果的行为。 2、要实行为和非要式行为

要是行为指必须具备某种特定形式才能成立的法律行为

非要式行为指无须具备特定形式即能成立的法律行为

3、完全行为和不完全行为

完全行为指发生完全法律效力的行为 不完全行为指不发生法律效力或仅部分发生法律效力的法律行为。 第十一章 法律关系

第一节 法律关系的概念和分类 一、法律关系的概念 （一）、含义

法律关系是以法律规范为基础的、以法律权利和法律义务为内容的社会关系。 （二）、特征

1、法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系

法律规范的存在是法律关系形成的前提，法律规范的内容将直接影响法律关系是否能够成立。如果法律规范内容本身不合理，就不可能形成法律关系。

2、法律关系是法律主体之间的社会关系

法律关系是法律意义上的主体之间的关系，法律主体决定着法律关系的形成、变更和消灭。

3、法律关系的内容是权利义务，法律关系是一种明确的、肯定的权利义务关系。 二、分类

（一）宪法法律关系和其他法律关系 （二）调整型法律关系和创设性法律关系

按照法关系的发生方式分类

调整性法律关系是在指在法律规范调整既存的社会关系而形成的法律关系 创设性法律关系是指法律规范作用于社会生活而产生的某种社会关系。 （三）纵向法律关系和横向法律关系 纵向法律关系是指不平等法律主体之间的所建立的权力服从关系。在该关系中，法律主体之间的权利义务具有强制性，不能随意转让和抛弃。

横向法律关系是指平等法律主体之间建立的权利义务关系。在该关系中，权利义务的内容具有一定任意性。 12

（四）双边法律关系和多边法律关系 双边法律关系指在特定的双方法律主体之间存在的权利义务关系。

多边法律关系指在三个或三个以上的法律主体之间存在的权利义务关系。 （五）第一性法律关系和第二性法律关系

根据法律关系之间的因果关系分类 第一性法律关系指人们根据法律规范建立在合法行为基础上的法律关系。 第二性法律关系是指为了保护和补救第一性法律关系而形成的法律关系。

第二节 法律关系的主体 一、法律关系的主体的种类

法律关系的主体指在法律关系中享有权利和承担义务的人。法律主体主要有三类： 1、自然人

自然人指具有生命的、个体意义上的人。在一国范围内，自然人包括本国公民、外国公民和无国籍人。 2、组织

组织指众多自然人为实现特定目的而有意识的组合而成的群体。组织主要包括三类，即企事业单位、社会团体和国家机构。 3、国家

国家指拥有一定人口、领土、证券和主权的社会实体。

二、法律关系的资格

权利能力和行为能力是成为法律关系主体的必要条件 （一）权利能力

1、权利能力指法律关系主体享有一定权利和承当一定义务的法律资格。 2、它是法律关系主体实际取得权利和承担义务的前提条件。

3、可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者是一国所有公民都具有的权利能力，后者是公民在特定条件下具有的法律资格。 （二）行为能力

1、行为能力指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权力和承担义务的能力。

2、确认公民有无行为能力的标准有两个：一是能否认识自己行为的意义和后果；二是能够控制自己的行为并对自己的行为负责。 3.、各国一般把本国公民划分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。

第三节 法律关系的客体

一、法律关系客体的概念和特征 （一）含义

法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向、影响的对象。 （二）特征 1、客观性

法律关系的客体应该是客观存在的事物

2、有用性

只有对人们有价值的事物，才能成为法律关系的客体 3、可控性

应当是人类可以控制或利用的事物 4、法律性

客体有法了加以明确规定。法律的变动会引起法律关系客体的变动。

二、种类 （一）物

物，指以一定物理形态存在的有形物。 （二）人身、人格

人身指人的物质形态，人格指人的精神利益。

（三）智力成果

智力成果指人通过智力劳动所创造的精神产品 （四）行为

作为法律关系客体的行为指义务人按照法定或约定的义务而必须实施的行为，包括作为和不作为两种情况。 （五）信息

信息指有价值的情报或资讯

第四节 法律关系的形成、变更和消灭 一、法律关系形成、变更和消灭的条件

（一）法律事实和法律规范

1、法律关系形成、变更和消灭的条件主要有两个：一是法律规范；二是法律事实。

法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据。法律事实是法律关系形成、变更和消灭的前提。

2、法律事实指法律规范规定的、能够引起法律关系形成、变更和消灭的客观情况或现象。

（二）法律事实的分类 1、法律事件和法律行为

法律事件指法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭而定客观事实。法律事件分为社会事件和自然事件。

法律行为指人们实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。 2、肯定式和否定式法律事实

肯定式法律事实指只有当这种事实存在是，才能引起法律后果的事实。 否定式法律事实指只有当这种事实不存在，才能引起法律后果的事实。 第十二章 法律责任 第一节法律责任释义 一、法律责任的定义 （一）各家观点 1、否定评价说

（1）定义：法律责任是法律的否定评价。

（2）优缺点

从法律价值标准的角度，揭示了法律责任与法律所明确反对的行为之间的联系。但法律的否定性评价不一定就是法律上的不利后果。 2、不利后果说

（1）含义：法律责任是法律上的不利后果。

（2）优缺点

法律从利害关系的角度揭示了法律责任和法律行为的联系，行为人的行为违背了法律，将承担法律上的不利后果。但法律的不利后果不一定是法律责任。

3、特殊义务说

（1）法律责任是一种特殊的义务，即第二性义务，指违反法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。 （三）本书定义

责任是（有特定法律事实引起的、对损害给予补偿、强制履行或惩罚的）特殊义务，即违反法定义务或约定义务而引起的新的特定义务 整合：

法律责任的概念有狭义和广义之分。

广义的法律责任等同于义务；狭义的法律责任又分为否定评价说、不利后果说和特殊义务说。在否定评价说中，法律责任是法律的否定评价。在不利后果说中，法律责任是违法行为引起的不利的法律后果。在特殊义务说中，法律责任是违法法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。 二、法律责任的本质 （一）道义责任论

1、对违法者的道义责难是法律责任的本质。

2、道义责任论以自由意志为理论基础。他假设人的意志是自由的，可以自由选择行为的能力。违法者应该对处于自己的自由意志下作出的行为负责，应该受到道义上的责难。 （二）社会责任论

1、使违法者适应社会生活是法律责任的本质。

2、社会责任论以决定论为理论基础。他假定认定行为是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无。

（三）规范责任论

1、行为的规范评价是法律责任的本质 2、法体现了价值关系，是评价人行为的规范。法律对违反规范的行为给予否定评价。法律责任就是法律规范评价的结果。 （四）评价

道义责任论揭示了行为的主观因素的作用，忽视了社会环境对行为的影响；社会责任论揭示了行为与客观环境的关系，却忽视了行为人的主观因素的作用。二者都具有片面性。

规范责任更加全面的揭示了法律责任的本质，强调了法律责任和法律规范的直接联系，将法律评价、主观因素和社会环境三者有机结合。

（五）法律责任的本质属性（本书观点）

1、法律责任是统治阶级运用法律标准给予行为的否定性评价。

2、法律责任是社会为了维护自身的生存条件而强制性分配给某些社会成员的负担。国家强制违法者作为一定行为或禁止其作为一定的行为，法律责任也是一种惩恶和纠错的机制。

3、法律责任是自由意志支配下的行为所引起的不利的法律后果。

三、法律责任的构成 （一）概述 1、含义

法律责任的构成指认定法律责任的条件或因素。

2、产生法律责任的原因

违法行为和违约行为是最主要的产生法律责任的原因，是认定法律责任的前提。因此违法行为和违约行为的构成要件与法律责任的构成密切相关。 3、内容

法律责任有四个方面的构成要件：责任主体、违约或违法行为、损害后果、主观过错

（1）责任主体

责任主体指因违反法律、约定而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。

（2）违法行为或违约行为

违法行为或违约行为包括作为和不作为。作为指人积极的活动，直接做了13

法律禁止或合同所不允许的行为导致的责任。不作为指人的消极的活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。 （3）损害结果

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果具有侵害性、确定性。该结果与损害行为之间具有因果关系。 （4）主观过错

主观过错指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。主观过错分为过意和过失两类。故意指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果的发生的心理状态。过失指应当预见自己的行为可能产生危害结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。

四、法律责任的分类 （一）民事法律责任

指公民或法人因侵权、违约或因法律规定的其他事由而依法承担不利后果。

（二）行政法律责任

行政法律责任指因违反行政法律或因行政法律规定的事由而依法承担的不利后果

（三）刑事法律责任

刑事法律责任因违反刑事法律而应当承担的不利后果。 （四）违宪责任

违宪责任是指因违反宪法而承担的法定的不利后果

第二节法律责任的认定和归结

一、法律责任的认定与归结（=归责）的含义

1、法律责任的认定和归结指因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行认定和归结及减轻和免除的活动。

2、法律责任的认定和归结是有国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。

二、法律原则的认定和归结的原则 （一）责任法定原则 1内容： （1）、法律责任应当有法律预先规定 （2）、违法行为或违约责任发生后，应该按照法定的范围、期限、方式等追究违法者、违约者的责任。 2、法定责任原则的基本特点：法定性、合理性和明确性。

3、法定责任强调“罪行法定”和“法不溯及既往”。

（二）因果联系原则

1、因果关系即引起与被引起的关系。 2、包括：

（1）人的行为和损害后果之间的关系 （2）人的主观伊苏和外部行为之间的关系

（三）责任与处罚相当的原则

1、含义：指法律责任的大小、处罚的轻重和违法行为或违约行为的轻重相适应，做到罪责均衡。

2、该原则是公平原则在归责问题上的体现。

3、具体内容

（1）法律责任的性质和违法行为的性质相适应。（如民法行为、刑法责任） （2）法律责任的种类和轻重和违法行为的具体情节相适应 （3）法律责任的轻重、种类和行为人的主观恶性相适应。 （四）责任自负原则

1、责任自负原则指个人为自己的行为负责，防止株连家人。

2、责任自负不是绝对的，为了保护社会利益，会产生责任的转移承担的问题，如监护人对被监护人的替代责任。

第三节法律责任的承担 一、法律责任承担的方式 （一）惩罚

惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。

（补充：民事制裁的定义：依据民法规定对责任主体依法承担的责任实施强制措施。） （二）补偿

补偿指通过国家强制力或当事人要求有责任主体以作为或不作为的形式弥补损失的责任方式。补偿可分为防止性补偿、回复性补偿、补救性补偿等方式，主要包括民事补偿和国家赔偿。国家赔偿又分为行政赔偿和司法赔偿。补偿的作用在于制止对法律关系的侵害、恢复被侵害的社会关系。 （三）强制

强制指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式，包括对人身的强制和对财产的强制。

二、法律责任的减轻和免除（=免责） （一）含义

法律责任的减轻和免除指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备了承担法律的条件，但由于法律规定的主观和客观条件，可以被部分或全部免除法律责任。

补充：无责任或不负责任指行为人形式上违反了法律，但不具备法律上应负责任的条件，故不承担法律责任。 （二）免责的条件和方式 1、时效免责

时效免责指违法者在其违法行为发生后的一段期限后不再承担强制性法律责任。

2、不诉免责

不诉免责即“不告不理”。大多数民事行为和轻微的刑事案件不告不理。 3、自首、立功免责

免除违法后有立功表现的人的部分或全部责任 4、补救免责

行为人在实施了违法行为后，在国家机关归责之前及时采取补救措施，可以免责。

5、协议免责或意定免责

双方当事人在法律允许的范围内协商同意的免责。 6、自助免责

对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。自助行为指权利人为了保护自己的权利，在不能得到国家机关及时救助的紧急情况下，行为人对他人的财产、自由采取相应的措施，而为法律或社会所认可的行为。、 7、人道主义免责

在责任人没有能力履行责任的情况下，出于人道主义的考虑免除责任主体的责任。

第十三章 法律程序

第一节 法律程序概述 一、法律程序释义 （一）含义

法律程序指从事法律行为、作出法律决定的过程、方式。其普遍形态是人民遵守法定的时限和时序并按照法定方式进行法律行为。法律程序包括立法、行政、审判、调解、政治公共决策程序等。 （二）特征

1、法律程序具有法律意义，法律程序是由法律规定的主体作出法律决定的依据。

2、法律程序的目的和功能形成法律决定。

3、法律程序针对性多数主体互动的行为。

4、法定程序在法定时间和空间内展开。法定时间包括时序和时限，前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为用时的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式。

5、法定程序具有形式性和相对独立性补充：法律程序独立性

①法律程序的合理性有自身评判的标准； ②法律程序具有稳定性和延续性

③程序传统自成一派 ④法律程序具有某种仪式性和象征性

二、法律程序对法律行为的调整方式 （一）分工

法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。 （二）抑制

通过程序的时空要素来克服法律行为的随意性。 （三）导向

通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的标准在时间和空间上展开。

（四）缓解

通过法律程序的时空要素，提供人们规范文明的冲突解决方式，缓解冲突的紧张气氛。 （五）感染

法律程序的仪式性和象征性和神圣性和感染人们的情绪，使主体无意识的服从法律。

第二节 正当法律程序

一、正当法律程序的发展历史

自然公正：1、任何人不能做自己的法官 2、任何一方的诉词都要被听取。

二、法律正当程序的构成要件

正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。 （一）程序的分化

正当程序是通过决定权的分散来限制肆意性，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分配实现的。 （二）对立面的设置

为了在冲突中形成法律决定，必须提供辩论的平台，是交涉过程制度化，对立面的设置就是利益对立的主体间进行性交涉和妥协的装置。 （三）程序中立

1、程序的设定是中立的

2、程序主持者是中立的。主持者不应该与纠纷有关、不应该有支持或反对某方的偏见

（四）自由平等其实质性参与

参与指利害关系人和公众对决策过程14

的实质性参与。

1、自由参与：参与应当是自愿的；并且允许程序参与者存在异议和批评。 2、平等的参与：程序参与者在程序上的地位是平等的，享有同等的表达意见的机会。

3、实质性参与：参与具有制度性保障并且参与能实质性的影响结果。 （五）理性交涉

交涉是指程序主体之间未达成理性合意围绕争论点而展开的协商辩论。 （六）信息充分和对等

正当程序要保证信息在程序参与者之间分享，有效的参与是以信息交换的公开化和信息量的对称和充分为基础的。

（七）公开

公开是正当程序的运作方式。包含着程序结果和理由的公开；程序过程的公开；作为参与前提的信息公开。 （八）及时和终极性

1、程序的及时性质程序在时序和时限上统一的、确定的标准。

2、程序的终结性有三次含义：程序以一项最终的决定而告终结；结果从程序中产生；该结果不能被随意推翻，对他的修改要启动另外的程序。 三、正当程序的价值 （一）概述

正当程序既有工具性价值，又有内在的独立价值。工具性价值可以分为公利性价值和道义性价值。内在的独立价值指尊严价值。 （二）工具性价值 1、道义性价值

（1）促进实体目标的实现

正当法律程序最大程度的促进法治社会所追求的实体目标的实现

（2）限制权力的肆意和保障权利 正当程序通过分散决定权来限制权力的肆意，同时提供理性选择的自由，保障程序参与人的权利。 （3）保证决定的正当化

正当程序使有程序作做出的决定正当化，具有权威性、有效性，普遍获得承认。一方面，正当程序过程的公正性和合理性使得蒙受不利后果的但是人必须接法律决定，另一方面正当程序向社会展示了看得见的正义。 2、功利性价值

（1）增进效益和福利

正当法律程序提供理性选择的自由和纠错的可能，减少法院裁判带来的经济消耗。并且正当程序产生的决定可以获得较高的社会认同度，产生良好的社会效益。 （三）独立价值 （1）对尊严的尊重

正当程序对尊严的尊重是正当程序的道德性依据。

第十四章 法的历史 第一节法的起源

一、原始社会的调控机制

原始社会没有法律，其调控机制是原始习惯。原始习惯指原始人长期的共同生活中自发形成的、时代相传的调整原始社会关系的社会规范。

二、法起源的一般规律（重点）

（一）法出现的根本原因是社会生产力的发展

法的起源是社会生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革，由此产生了法律。法律在人类历史上的出现，是有社会的基本矛盾决定的，具有客观的历史必然性。

（二）法的起源是从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。

氏族习惯指氏族社会的人们长期的共同生活中自发形成的、时代相传的调整氏族社会关系的社会规范。习惯法是指人们在生产生活中必须遵守的法律化的社会规范。成文法指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。从习惯到习惯法的转变标志着法的产生。法的发展过程也是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，有自发形成的规范到自觉制定或认可规范的过程。

（三）法的起源过程受到宗教和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。随着社会的发展，法律调整和道德、宗教调整的分化是一个大趋势。（补充！！）

三、法和原始习惯的关系 （一）联系

1、都有调整社会的作用

2、原始社会的习惯可以转化为法律 3、二者都具有强制力

4、相互具有历史联系和形式上的相似性

（二）区别

1、产生方式不同

原始习惯是在人民共同生活和生产中自发形成的；法是由国家有意识的制定和认可的； 2、本质不同

原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映了人们之间利益的一致性；法反映了统治阶级的意志，维护统治阶级的根本利益。 3、适用范围不同

原始习惯适用于具有血缘关系的同一氏族或部落的所有成员；法事由与一定地域的所有居民 4、调整内容不同

原始习惯的内容是习惯，不区分权利和义务；法对行为的调整一权利和义务的分离为前提 5、实施方式不同

原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量和人民的自觉来保证实施的；法以国家的强制力来保证实施

6、历史使命不同

原始习惯的目的是维系氏族的血缘关系，维护氏族的团结；法的目的是确立和维护有利于统治阶级的社会秩序。

第二节法的历史类型 一 法的历史类型的含义 （一）概念

法的历史类型指人类历史上存在过的即现实生活中存在的法，根据经济基础和积极本质作出的基本分类。建立在同一基础之上，反映同一阶级的整体意志的法，属于同一个法的历史类型。法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。 （二）法的历史类型的更替规律

1、社会基本矛盾的运动是法的历史类

型更替的基本原因 （一）资本主义法的原则 上不存在判例法；在英美法系，判例社会基本矛盾指生产关系和生产力、1、私有财产神圣不可侵犯 法是一种重要的法律形式，遵从先例上层建筑和经济基础之间的矛盾。 2、契约自由原则 是一项重要的法律原则。先例就是以2、社会革命是法的历史类型更替的基3、法律面前人人平等 前形成的、对后来的相同和类似的案本条件。 件具有拘束力的判例。 （二）资本主义国家的两大法系（重②制定法编纂的观念的差别 二、前资本主义社会的法律制度 点） 大陆法系是有编纂法律的传统，并且（一）奴隶制法律制度 1、法系的概念 将基本法律编纂成统一的法典是立法特征： 法系指根据世界各个国际和地区法律的追求。大陆法系主要是法典化的国1、公开保护奴隶制生产关系 体系的历史传统和外部特征而对其进家；英美法系以判例法为主要的法律2、用宗教迷信和野蛮而随意的刑罚来行的分类，通常把形式上具有一定特渊源。制定法不具有法典形式，并且维护奴隶主阶级的政治统治。 点、属于同一历史传统的若干个国家受到判例法的约束。 3、公开确认人与人的等级划分和不平和地区的法律体系划分为一个法系。 ③司法诉讼制度上的差异。 等 2、大陆法系和英美法系 大陆法系重实体法，英美法系重程序4、明显带有原始公社行为规范的残余 （1）概念 法。在推理方式上，大陆法系采用演（二）封建社会法律制度 大陆法系是指以古罗马法为基础，以绎法；英美法系 采用归纳法。在诉讼中西对比 法国和德国的法律为代表，以及在其模式上，大陆法系采用职权主义诉讼1、指导思想：中：儒家思想；西：基法律传统的影响下仿照德法两国制定模式（纠问式）；英美法系采用对抗式督教神学 的各国法律体系的总称。 的诉讼模式。从法官的地位看，大陆2、中：法律以成文化法典的形式出现，英美法系又叫普通法系、判例法法系，法系的法官是法律的奴仆，只能司法具有封闭性；西：法律分散且开放 指以英国普通法为基础，以英国和美不能立法；英美法系的法官具有主导3、中：公法文化发达；西：私法文化国的法律为代表，以及在其法律传统地位，既能司法又能立法。 发达 的影响下所形成的各个国家和地区的④法律分类和术语的差别 4、司法体制：中：司法行政合二为一。法律的总称。 大陆法系有公法和私法之分；英美法西：设有专门的司法机关 （2）两大法系的比较 系有普通法和衡平法之分。大陆法系 ①判例法地位的差别 的法律部门划分明确，英美法系缺乏三资本主义的法律制度 在大陆法系，除了行政法院外，基本统一的法律部部门的划分。

四、当代中国的社会主义法律制度 5、国情和公理的统一 （二）法律演进道路的本土化和国际化 （一）当代中国法律制度的本质 本土化强调一国法律演进应立足与本国既1、是工人阶级及其领导下的广大人民意志第十五章 法律演进 有的法律资源。 的体现 第一节 法律演进概论 国际化强调一国法律的演进应该解读他国2、是经由民主立法程序形成并存在于各种一、法律演进的含义 健全的法制和丰富的法治经验。 法律渊源中的国家意志 法律演进指某个国家或社会中的法律制（三）法律演进动力的内源型和外源型 3、当代中国法律制度的根本使命是解放生度，在整体上从落后的状态向先进的状态内源性法律演进指法律演进的基本动力来产力，消灭剥削和两级分化，实现共同富长期而缓慢地发展的过程。 自国家和社会的内部需要。 裕。 法律发展≈法律演进 外源型法律演进指法律演进的基本动力是4、是引导我国社会主义建设事业顺利发展 外在的，即依靠外来力量的推动。 的权威性准则 二、法律演进的类型 （二）基本特征 （一）法律模式上的进化论和构建论 三、法律演进的基本规律 1、阶级性和人民性的统一 进化论指法律的进步依赖社会自身的力（一）作用与反作用：社会发展引导和促2、国家意志和客观性的统一 量，社会生活的客观需要是法律演进的真进法律演进，法律演进是社会发展的结果；3、权利确定和全力保障的统一强制实施和正动力。 法律演进与社会发展相适应，保障、推动自觉遵守的统一 构建论指法律制度的演进是通过认为的理着社会发展 4、一国和两制的统一 性构建实现的。 （二）技术角度：法律演进体现为法律规

15

范、技术和制度从简单到复杂、从粗糙到精细、从分散混乱到体系化、从单纯重视实体内容到实体和程序并重，这样一个长期的发展过程

（三）法律价值和内容：法律演进体现为从义务本位到权利本位的价值观念和法律规范的转型。

（四）动力：法律演进既有社会内部需要的推动，又有外部环境的推动；既有社会自然进化的成分，又有社会理性构建的成分。并且宗教是一个绝对不能忽视的重要动力因素。

（五）形式上：法律演进体现为独立法律体系从封闭式发展到多元化法律体系彼此融合的开放式发展。

（六）具体途径：法律演进的三种基本途径，即法律继承、法律移植和法制改革。（解释三种途径，扩充字数。）

第二节 法律继承 一 法律继承的概念

法律继承指不同历史类型的法律制度的延续和继受，一般表现为旧的法律制度对新的法律制度的影响和新的法律制度对旧的法律制度的继受。

法律继承是新的法律制度对旧的法律制度的扬弃。新的法律制度对旧的法律制度就有抛弃又有保存，是一种有选择的批判继承。

二、法律继承的原因

（一）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。

法律是社会生活的反映。只要延续下来的生活条件在现实生活中具有普遍意义，那么反映这些生活条件的既有规则就会被继承下来纳入新的法律体系中。

（二）法律的独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性

法律的相对独立性是社会意识相对独立的体现，具有自身的能动性和独特的发展规律。在内容上，法律既反映现实社会形态，又反映过去社会的某些意识；在形式上，法律从过去继承了方法和手段，又增添了新的形式。

（三）法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。各国往往从他们的历史中继承了大量的法律概念、技术和规则。

三、法律继承的内容

1、法律技术和概念。法律技术指制定、执行、解释法律规范的各种方法

2、反映市场经济的法律规则和原则 3、反映民主政治的法律原则和规则

4、有关社会公共事务的组织和管理的规定。

第三节 法律移植 一、法律移植的概念

法律移植指特定国家的某种法律规则或制度移植到其他国家，即在认同的基础上，引进和吸收外国法律，是之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 法律移植的范围包括外国的法律和国际法律、惯例。

二、法律移植理论

（一）法律移植否定论 理由： 1、法律和国家或民族的生活的地理环境和生活方式、风俗习惯等具有紧密联系。为一个人民制定的法律应该只适用于一国人民。

2、法律是民族精神，具有专属性，所以不能移植。 16

3、人们依据法律规则而作出法律选择时，受到生活环境中各种非法律因素的影响。由于法律移入地与原产地的“非法律因素”不完全相同，因此法律在移入地无法产生在原产第那样的效果。

（二）法律移植肯定论 1、法律意志肯定论分为绝对肯定论和相对肯定论。 2、法律绝对肯定论认为法律具有无条件的可移植性。理由：法律是有法律传统演变的，基本上是自主的而不是有社会需要形成的。

3、法律移植相对论：法律可以移植，但移植时要了解法律原产地和移入地的法律情况，并具体分析这些地方影响法律的各种社会因素。理由：法律受到多种因素的英系那个，这些因素可能成为法律移植的阻碍因素，因此要慎重对待这些因素。

（三）评价

法律移植肯定论是一种开放的、积极的法律演进理论，比法律移植否定论更具有合理性。但法律移植肯定论看到了法律本身的移植现象，忽视了影响法律移植的其他因素，不可取。法律移植相对肯定论克服了上诉缺陷，更可取。

三、法律移植的必然性

（一）社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性

同一时期的国家的发展是不平衡的，落后的国家为了赶上发达国家，就又必须移植先进国家的法律，以促进社会发展。 （二）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

市场经济本质上是外向型和开放性的经济，它既是社会分工基础上的合作经济，又是自由而公平的竞争经济。这要求法律国际化。而法律意志恰恰有助于减少不同国家的法律冲突，实现法律国际化。 （三）法律移植也是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。 法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中，必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨，接轨的基本方式就是法律移植。 （四）法律移植是法制现代化的必然需求 对于法律制度处于落后状态的国家来说，加快法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律。

四、法律移植的实现 （一）法律移植的类别或主要形式有三种： 1、经济、文化和政治处于相同发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至于其法律的融合和趋同。比如两大法律的融合。 2、落后国家直接采纳先进国家的法律 3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动

（二）移植中应该注意的问题

1、注意外国法和本国发的同构性和兼容性，要对本国法进行必要的调整。

2、要注意外来法律的本土化，即用本国法律去同化和整合外国法律。

3、要注意法律移植的优选性。但这种优选法的适用必须立足本国的国情。

4、要注意法律意志的超前性，即移植外国法需要面向未来，前瞻世界法律发展的趋势。

5、要处理好法律移植和本土化的问题，需要对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分的了解，有科学的鉴别和评价。

第四节 法制改革 一、法制改革的概念

法制改革指一个国家或社会在其社会的本质属性和基本社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质没有根本变化的前提下，整个法律制度的自我创新和完善。法制改革的关键和核心是法治观念的确立和法律制度的创新和发展。 二、法制改革的意义

（一）法律继承和法律移植的局限性 法律继承是“古为今用”，法律移植是“洋为中用”。对于那些古人和外国人没有想到的现实问题，无法进行法律继承和移植。 （二）法制改革是法律演进量变中的巨变，是某一法的历史类型的法律制度的创新，具有划时代意义的法律变迁。

（三）法制改造是法律继承和法律移植的前提。

只有通过法制改革，突破就的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和意志法律提供结构前提和思想基础。

（四）法制改革着眼于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长，是作为外在输出的法律继承和法律移植无法代替的。

三、当代中国法制改革的必要性

（一）在我国现行的法律体系中还保留计划经济的残留，与改革开放的时代精神和社会需要不协调，需要对其进行改革。 （二）法律是以为社会关系为内容的制度形式。内容的变化要求形式的变化。但是法律一旦制定就具有了滞后性。为了解决法律制度的滞后性，必须进行法制改革。 （三）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系需要一场深刻的法治变革。

（四）在当代中国，法制现代化意味和法制从传统到现代的转型。要推动法制现代化，需要进行法制变革。

四、当代中国法制变革的基本内容 （一）政治体制改革

政治体制改革就是以宪政制度为目标的社会基本结构的改革，其核心载于全面确立法律在一个国家之高无上的地位。首先，必须理顺当和国家司法、立法和行政机关的关系；其次，要理顺立法机关、司法机关和行政机关的关系；其中最重要的是，实现司法独立。

（二）法律体系的改革

首先要调整法律部门在法律体系中的地位，重新认识他们各自的作用。收缩政府权力在私人领域的不适当干预，明确私权的不可侵犯性，保护私人权利。其次要概念法律对社会经济文化和政治的调整机制，进一步从义务本位转化到权利本位。 （三）法律精神的转变

转变法律精神就是要用权利本位与人文精神、契约自由和宏观调控统和、效率优先和社会公平统和等精神取代以往落后的法律观念，确立新的法律原则，诸如契约自由原则、公平竞争原则、诚实信用原则、责任自负原则等。

第十五章 全球化和法律发展 第一节 全球化概述 一、全球化的含义

全球化指社会各个民族相互联系与彼此依赖不断增长的历史过程。科学技术的发展是全球化的物质基础和动力，经济全球化是全球化中最突出和明显的方面。 二、全球化理论

（一）西方全球化理论

全球化理论分为三种：激进论、怀疑论和变革论

激进论认为全球化是一个无国界的全球化市场的形成过程。传统国家是全球经济中不和谐的甚至不可能继续存在。

怀疑论者认为全球化不存在，它只是一种高水平的国际化，即世界各国经济相互依存度增强。国际化进程不会削弱民族国家的作用，反而将强化民族国家的作用。 变革论者承认全球化的事实，认为全球化是推动当代世界经济、政治和文化快速变革的强大力量。全球化不会导致国家的终结，而在将推动国家的出现。 （二）中国的全球化理论

1、全球化是人类历史发展的必然趋势，是不可阻挡的历史潮流。

2、全球化给各国发展带来机遇，也带来的挑战

3、建设持久和平、共同繁荣的和谐社会是全球化的理想图景。

第二节全球化下的法律发展趋势 一、法律现代化

（一）工业革命后的法律现代化特征 1、法律和宗教、道德、习惯等其他社会规范明确区分开来，成为了主要的社会规范。 2、法律以成文的心事事先公布，为公众所了解。

3、法律普遍适用于所有人

4、司法权从其他国家权力中分离出来，由司法机关和司法官员独立行使。 5、出现了法律职业阶层

（二）全球化背景下的法律现代化特征 1、法律变得更加密集

法律调控着社会的方方面面。在许多国家，几乎任何问题都可以被作为法律问题提交给法院解决。

2、法律变化的速度不断加快

与社会的加速变化相适应，法律变化的速度也大大加快。法律的频频修改成为了一种常规现象。

3、权利话语成为主流法律话语

当今的时代是一个权利的时代，法律的价值是权利本位，人们也越来越关注权利。

二、法律国际化

法律国际化指各个国家在法律上相互联系、彼此影响的程度。 （一）国内法的相互影响

国际经济、政治和文化交往的日益频繁要求法律彼此的协调统一，也意味着各国法律交流的加强。各国法律的相互影响主要表现在各国法的相互协调和移植，最后表现在法律的趋同。 （二）国际法的形成

全方位、深层次的合作和交流要求各国共同制定或认可国际法。国际法的形成和发展最后表现为国家社会法律的统一。统一指各国法律完全一致。

（三）国际法和国内法的互动

国际法和国内法的互动推动了国际法和国内法的发展。国际法对国内法的影响主要表现在国际法的国内化，即国际法的概念、规则和原则转化为国内法的内容。国际法的国内化导致各国国内法同国际法接轨。而国内法对国际法的主要影响表现在国内法的国际化，即国内法的概念、规则和原则上升为国际法的内容，从而影响其他国家的国内法。

三、法律全球化

法律全球化的标志和内容为以下三项 （一）世界法律走向多元化

具有多元的制定主体和表现形式。除了国家外，政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织正在创造者新的的规则和秩序。 17

（二）世界法律的一体化

国内法和国内法、国内法和国际法等多种形式的法之间相互联系，牵一发而动全身。法律一体化还意味着世界范围内会出现全球性的法律。

（三）全球治理的法治化

一大批跨国家、超国家的全球性事务需要国家和非国家的、公共的和私人的许多全球力量来共同解决，这就是全球治理。全球治理的最佳模式是法治，强调各国依据国际制度共同管理和解决全球公共问题。

四、法律区域化

（一）区域化的解释

区域化表现为特定地区的国家为了追求特定的目的而建立的区域合作机制的国际努力。

（二）区域化的特征 1、区域共同体法的形成

法律区域化的基本标志是一个不同于成员国的区域共同体法律的形成。以欧盟为例，欧盟法在各成员国有效力，并且优先于成员国法律。

2、区域共同体政治法律机构的形成

为了制定和适用区域共同法，处理区域共同体层面的法律事务，区域共同体必然要建立独立的政治法律机构。

五、法律本土化 （一）本土化释义 1、本土化指捍卫和复兴地方或民族的传统生活方式、价值观念和规范制度的社会思潮和社会实践。 2、本土化指文化因素在传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。 （二）法律本土化的基本表现

法律本土化运动的基本表现包括三个方面 1、复兴传统法律文化

在一国内部，传统法律文化复兴的范围和程度取决于法律本土化运动倡导者的影响力。

2、利用本土资源

本土资源，既包括历史上传承下来的观念和行为模式，也包括当前社会实践中已经形成或正在形成的各种制度。与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人民的接受，易于贯彻实施。 3、外来法的本土改造

从本国的国情出发对外来法进行本土化的改造，使外来法能够融入本国的法律体系中，为民众所接受。

第十七章 法的制定 第一节 立法的概念 一、立法的概念

立法是①特定的主体，②依据一定职权和③程序，④运用一定的技术，⑤制定、认可、变动法这种特定的社会规范的活动。 立法的特征：上述五点 ②依据一定职权

立法主体要依职权立法，就自己享有的特定级别、特定种类、特定形式进行立法。 ③依据一定程序：一般要经过法案的提出、审议、表决和法的公布诸程序。

⑤制定、认可、变动法：立法是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法。 补充：

法律制定是立法的一个方面，与修改、补充、废止相对应的一种制定新法的活动。 法的制订：指以拟订法案或对拟订的法案加以审议、修改、抉择和认可的活动，是立法准备的一个阶段

法的拟订指草拟、订立法的活动，是法的制定阶段的一个组成部分。 认可法：立法主体赋予习惯、判例、法理以法的效力。

第二节 立法在体制 一、立法体制的含义

1、立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体等方面的体系和制度所构成的有机整体。

2、立法体制有三个要素构成，即立法全下的体系和制度、立法权的运行体系和制度及立法权的载体体系和制度。

3、当今世界主要有单一、复合和制衡三种立法体制。

单一立法体制指立法权有一个国家机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。

复合立法体制指两个或两个以上的国家机关共同行使的立法体制。

制衡立法体制指建立在立法、行政、司法三权即相互独立有相互制约的原则基础上的立法体制。

二、中国现行立法权限划分体制 （一）中国现行立法体制的特色

中国立法权限划分体制是由中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关和其常委会统一领导，国务院形势相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出特征。

1、中央统一领导和一定程度分权 （1）最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大和其常委会行使。行政法规、地方性法规不能和宪法和法律相抵触。

（2）国家的整个立法权，有中央和地方多方面的主体行使。 2、多层次并存

多层并存指全国人大即常委会制定国家法律，国务院及其部委制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章，这些规范性文件在效力上有差别，形成一个统一的制定法体系。 3、多类结合

中央和地方的一般立法、民族区域自治地方立法和自治法规、经济特区和特别行政区的立法及其法规，在类别上有差别，共同存在于我国法律体系中。

（二）该体制的国情依据 1、中国的国家性质要求体现人民人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法。

2、中国幅员广阔，人口众多，地区发展不平衡，这种国情决定了不能单靠国家立法解决各地复杂的问题，还要实行立法分权，让地方根据自身情况制定符合地方的法律法规。

3、现阶段的中国，经济上实行国有经济为主导的多种所有制经济并存的市场经济结构，政治上实行民主集中制。这些特点一方面要求坚持中央的统一领导，另一方面要求多方面参与立法。 4、消除中国国情中负面的历史残余要求实行现行的立法体制。

第三节 立法过程和立法程序 一、立法过程

立法过程可分为三阶段：立法准备阶段；由法案到法的阶段；立法完善阶段 （一）立法准备

立法准备指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件的互动。立法准备阶段在立法过程中具有重要价值，它直接关系到所立之法是否有行之有效，并

且实质上决定了立法的倾向。 （二）由法案到法

由法案到法的阶段是指法案提出到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。

一般包括四个方面：一是提出法案；二是审议法案；三是表决法案；四是公布法案。 （三）立法完善

立法完善阶段是指法案变为法之后，为了是法更科学，更适宜体现发的目的和适应不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法的辅助工作构成的立法阶段

其内容主要包括：立法解释；法的修改、补充和废止；法的清理、汇编。

二、立法程序

立法程序指立法主体制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。在立法的活动过程的各个阶段，所应当遵循的法定步骤和方法就是立法程序。立法程序的重点在于由法案到法的立法阶段，通常包括提案、审议、表决和通过。

（一）提出法案

提案应该遵守的程序：

1、应就本身职权和业务范围内的事项提案。

2、应向自己能够提案的机关提案。 3、要符合法定人数提案 4、采取一定的提案形式 （二）审议提案

审议提案指从法案到法的阶段，有有权主体对法案进行审查和讨论。 （三）表决和通过法案

表决法案指有权机关和人员通过一定的方式对法案作出最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案能否成为法。

通过法案指法律经表决获得法定多数的赞成所形成的一种立法结果。法案通过是法案表决的结果，法案表决是法案通过的前提。

（四）公布法

公布法，又叫法的颁布，指有权机关或人员，在特定时间内，采取特定的方式，将法公之于众。公布权一般有国家元首行使。公布的方式一般是在立法机关的刊物上或指定的刊物上公布。 第四节 立法原则

（一）立法原则的含义和功能 1、含义

立法原则指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，立法知道思想在立法实践中重要体现，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。

2、立法原则和立法指导思想的关系 （1）立法知道思想史观念化和抽象画的立法原则，立法原则是规范化和具体化的主要的立法指导思想。 （2）立法知道思想通过立法者的思想来影响立法活动；立法原则通过立法者的行为来影响立法活动。

（二）立法原则的种类 1、中央和地方的立法原则 （1）中央的立法原则

①最高立法原则。中央立法在整个立法中居于最高地位，立法的对象主要是重大事项。

②统揽大局原则。 ③模范立法原则 （2）地方立法原则 ①需要和可行性相见和

②地方立法特色和国家立法大局相结合 ③自主立法和执行立法相结合、补充立法和先行立法相结合 18

二、中国立法的基本原则

《立法法》直接规定了当代中国立法的基本原则：宪法原则；法治原则；民主原则；科学原则；

（一）宪法原则

中国立法应当遵循宪法的基本原则。 （二）法治原则

立法的法治原则包含三个方面的内容 1、一切立法权的存在和形式都应当有法的依据，立法主体要依法行使法定职权，履行法定职责

2、规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿

3、关于立法方面的法，在立法活动中具有最高的地位和权威，应当获得普遍服从

（三）民主原则 1、内容

（1）立法主体具有广泛性。人民是立法的主任，立法权要有人民行使。立法主体呈现多元化，建立中央和地方、权利机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。

（2）立法内容要具有人民性

以维护人民的利益为宗旨，确认和保障人民的利益。

（3）立法过程和立法程序具有民主性，保障人民群众可以有效地参与立法 2、坚持民主原则的原因

（1）实现人民主权的需要。中国是人民主权的国家，人民是国家的主人。只有坚持民主原则才能在立法上保障人民的利益，保障人民当家作主的权利。

（2）反映民意和客观规律的需要

人民参与立法，可以有效的在立法上反映人民的意志和遵循客观规律。

（3）坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效监督和制约，防止滥用立法职权的需要。 3、措施

（1）从国情出发，建立较完备的民主立法制度。在立法权限划分和立法权限形式方面，保障立法权归人民。

（2）根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。

（3）注意民主和集中的结合。法律应当反映人民的共同意志；有全国人大及其常委会行使国家立法权；发挥专门机关和专家在立法中的作用。

（四）科学原则 1、坚持科学原则的意义

坚持科学原则，有助于产生现代法治国家所需的良法，有利于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，有利于减少错误，提高立法效益。 2、措施

（1）实现立法观念的科学化和现代化 ①将立法当为科学看待

②要形成大量的科学立法观念和理论 ③构造立法规划、作出立法决策、采取立法措施，应带自觉运用科学理论来指导 ④对于立法中的问题和经验教训，要予以科学的解答和理论总结。 （2）建立科学立法制度

①要建立科学的立法制度，如科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制等。

②应当培养和采用高素质的立法工作人员。

（3）采用科学的解决方法、策略和技术 ①从方法上说，要坚持从实际出发和理论指导相结合，原则性和灵活性相结合，稳定性和适时性相结合，总结借鉴和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合 ②从策略上，要正确处理立法的超前和滞后的关系；要按照客观规律来制定立法目标；要选择最佳的立法者、立法形式等；要协调法的纵向和横向的关系和法的内部结构。

第十八章 法的实施 第一节 守法 一、守法的概念

守法指国家国家、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权力（权力）和履行义务（职责）。

二、守法的根据和要求 （一）守法是法的要求

守法是公民的法律义务，义务人必须遵守法律。

（二）守法是人民出于契约利益和信用的要求

人们处于利益需要订立契约。遵守法律履行契约可以获得契约利益，同时也是守信的要求。

（三）守法是由于惧怕法律的制裁

法由国家的强制力量保障实施。违法的行为将受到法律制裁。人民惧怕法律制裁而选择遵守法律。

（四）守法是出于社会的压力 （五）守法是处于心理上的惯性

守法是大多数人的行为模式。人民从小模仿他人的行为，也养成了守法的习惯。 （六）守法是道德要求

三、守法的条件

（一）守法的主观条件

守法的主观条件是守法主体的主观心理状态和法律意识水平。包括人们的政治意识、法律意识、道德意识和文化教育程度等。 （二）守法的客观条件

守法的客观条件是守法主体所处的客观社会环境，包括法治状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势和科学技术等。第二节 执法 一、执法的概念 （一）含义

广义的执法指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权的委托的组织及其工作人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 狭义的执法指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其人员在形式行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 （二）特征

1、执法主体具有特定性 2、执法内容具有广泛性

3、执法活动具有单方性，行政机关可自行实施执法行为，无需行政相对人同意。 4、执法权的主动性

5、执法行为的优益性，即执行权具有优先行使和实现的效力。包括行政优先权和行政受益权。

二、执法类别

（一）行政机关的执法

包括政府的执法和政府工作部门的执法 （二）法律授权的社会组织的执法

1、特点：①以授权规定为依据；②在授权范围内行使；③执法的内容通常是具体的、有限的

2、主体：①社会组织 ②企事业单位 ③基层民众自治组织

（三）行政委托的社会组织的执法

行政委托指行政机关依法把一定事务委托该其他的机关、组织或个人，活动的法律后果由委托人承担。

三、执法的原则 （一）合法性原则

1、内容：①在权限范围内行使职权 ②执法内容合法 ③执法程序合法 ④违法或不当行使职权要承担责任 2、必要性

（1）依法行政是依法治国的核心和基础 （2）行政权自由裁量大，要以法律保障行政权的行使，防止权力滥用。 （二）合理性原则

1存在原因：控制行政自由裁量权；是依法行政的基本要求。 （三）效率原则

执法效力原则指依法行政的前提下，行政机关对社会实行管理的过程中，一尽可能第的成本取得尽可能大的收益，获得最大的执法效益。

第三节 司法 一、司法的概念 （一）含义

司法指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。（二）特征

1、专属性：司法权专属于国家司法机关及其司法人员。我国的司法权专属于法院和检察院。

2、程序性：司法机关严格按照法定程序进行专门活动。我国的司法分为刑事司法、民事司法和行政司法。

3、专业性：司法是运用法律处理案件的专门活动，需要专业人员进行实施。

4、权威性：司法以国家强制力为保障，所作出的裁决具有权威性，任何人都必须服从。

二、司法体系 1、含义

司法体系指/由国家宪法所规定的/享有国家司法权/依法处理案件的专门机构即司法主体构成的体系。 2、组成

我国的司法体系有法院和检察院组成。 法院分为普通法院和专门法院。普通法院分为、基层法院、中级法院、高级法院和最高法院组成。专门法院有军事法院、海事法院、林业法院等。

检察院由县一级的检察院、省一级的检察分院和自治州和省辖市的检察院、省一级的检察院和最高检察院组成。此外还有专门检察院，如军事检察院。 三、司法原则

（一）司法法治原则

该原则在我国体现为“以事实为依据，以法律为准绳”原则。

“以事实为依据”就是司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明的事实和依据推定的事实作为适用法律的依据。“以法律为准绳”指司法机关在进行司法活动时，要把法律作为处理案件的唯一尺度和标准。

（二）司法平等原则

司法平等原则指司法机关及其人员在处理案件时，对任何人平等的适用法律。具体体现为：对于任何人违反犯罪的行为，都同样追究责任，给予法律制裁；对于所有诉讼参与人都平等的给予法律保护。 （三）司法独立原则 1、司法独立原则指司法机关在办案的过程中，依照法律规定独立的行使司法权。 2、司法独立原则是一项宪法原则，也是组织法和诉讼法中的原则之一。 3、监督：

司法机关独立行使司法权受到党和国家权力机关的监督；受到行政机关、社会组织19

和人民的监督和社会舆论的监督。司法机关获得上下级和同级之间也存在着监督。 （四）司法责任原则

司法责任原则指司法机关及其人员在行使司法权的过程中侵犯了公民、法人后其他社会组织的合法权益，造成严重后果应承担责任的一种制度。

原因：权责统一的原则。 （五）司法公正原则

司法公正原则是指司法机关及其人员在司法活动的过程中和结果中应当坚持体系那公平和正义的原则，包括实体公正和程序公正。实体公正指司法裁判的结果公正，当事人的权益得到的保护，违法犯罪者受到了制裁。程序公共指司法过程中当事人的程序权利受到的了保护。

第十九章 法律职业 第一节 法律职业概述 一、法律职业概念和特征 （一）概念

法律职业指以律师、检察官和法官为代表的，受过专门法律专门训练，具有娴熟的法律技能与伦理的人士构成的具有自治性的职业共同体。该共同体的成员又被称为法律人。狭义上，法律职业包括律师、法官和检察官。广义上，法律职业还可以包括立法机关、政府机关和企事业单位从事法律工作的人员。 （二）特征 1、法律职业的技能以系统的法学理论为基础，并不间断地培训、学习和进取。法律这也通过法律教育来培养。

2、法律职业共同体拥有共同的职业伦理，从而维系着这个团体的社会地位和声誉。 3、法律职业共同体成员专职从事法律活动，具有相当大的自主性，独立开展法律业务。

4、加入法律职业共同体需要一定的资质。比如通过律师资格的取得需要通过司法考试。

（三）法律职业素养

法律职业素养包括：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德。前四者构成法律职业技能，职业信仰和职业道德构成了法律职业伦理。

第二节 法律职业技能和伦理

补充：法律职业的专门性主要指法律职业人员具有高度的法律专业技能和伦理素养。

一、法律职业语言

1、法律职业语言的基本要素是法律术语。 2、法律术语由两部分构成，一是来自制定法规定的法定术语；二是来自法学理论的法学术语。

3、法律术语具有交流和转换的功能。交流功能指在法律共同体之间法律语言能够准确、简约的传达信息。转化功能指所有的社会问题都可以运用法律语言转化为法律问题进行分析。

二、法律职业的思维

法律职业思维是一种经过专门训练的人为理性。

三、法律职业的知识

法律职业的知识是一种专门知识，主要由两部分组成，一部分是定制法中的规则知识，另一部分是法律学问中的原理知识。 四、法律职业技术

法律职业技术是一门专门化的技术，可包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术等。 五、法律职业伦理 1、法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种原理和规则的总称。法律职业伦理包括职业信仰和职业道德。法律职业信仰指对法律的敬畏，包括规则之上、权利本位、程序正当等。 2、法律职业伦理可以抑制法律技能中的非道德成分，彰显职业技术中理性中的道义成分。

第三节 法律职业制度

法律职业制度指国家源于法律职业培训、考试、任职、待遇、惩戒等一系列法律制度的总称。

（一）法律教育制度 1、含义：

法律教育制度即法律职业培养制度，是指为了培养法律职业人员而设置的有目的、有计划、有组织培养法律职业者者的专门性高层次的教育体制。法律教育具有学术性和实践性的特点。在西方，法律教育分为两大类，一个是偏重理论的大学法律教育；一个是侧重实践的职业法律教育。 2、法律教育和法律职业的关系。

（1）没有法律教育就没有法律职业。从历史上看，法律教育是法律职业出现的前提。从逻辑上看，法律教育为法律职业技能提供法律专业知识的基础。 （2）法律教育训练了法律职业特殊的职业素养 （3）法律职业一定程度上引导法律教育的方向。法律职业和法律教育是实践和理论的关系。

（4）法律职业能够促进法律教育的发展。

二、法律职业考试和培训制度

法律职业资格考试是职业资格的检验和认定，通过资格考试才能获得法律职业的资格。

三、法律职业任职制度

法律职业任职制度主要是指国家基于法律职业的特征，对法律职业的任职条件进行限制性规定。

四、法律职业待遇制度

法律职业待遇制度主要反映在法官的待遇方面，如薪酬、人任期。法官的任期制度分为终生制和任期制两种。 五、法律职业机构

1、法律职业机构，即法律机构，是社会分工和进步的产物。在我国法律机构包括法院、检察院和律师职业机构和律师组织。 2、各种法律机构

（1）法院：在我国法院行使审判权，实行合议制，设有四级法院普通法院和专门法院。法院中分为刑庭、民庭、行政庭、立案庭、审判监督庭和执行庭。

（2）检察院：我国的检察院行使起诉权和审判监督权，分为四级。

（3）律师机构：我国的律师职业机构分为律师职业机构和律师组织。律师事务所是律师的职业机构。律师协会是律师组织。

第二十章 法律方法 第一节 法律方法概说 一、法律方法概念

1、含义：法律方法指法律职业者寻求法律问题的正确答案的专门方法。

2、特征：①专业性 ②法律性：根据法律思考和解决问题 ③实践性

二、法律方法的内容

1、司法、行政、立法等活动中都要运用法律方法。

2、司法过程的法律方法主要是法律推理，具体分为法律推理、法律解释、法律发现和法律论证。法律发现和法律解释是法律论证中的一个重要环节。法律论证和法律

推理是同一个思维的两个侧面。

补充：法律发现指法律人寻找和确认可以适用的法律规定的过程。法律发现是法律推理的一个环节。

第二节 法律推理 一 法律推理的概念 1、法律推理指法律人运用逻辑处理案件过程的思维形式。法律推理是一种实践性推理，既要符合一般的形式逻辑的推理规则，又要具有自己的实践性。法律适用的逻辑模式一般是三段论法，即一个完整的法律规范构成大前提，具体的案件事实构成小前提，结论根据法律规范给予本案事实的后果。

2、法律推理的过程可以分为： （1）寻找法律渊源

（2）分析可以适用的法律渊源 （3）分析认定案件的法律事实 （4）将法律规范适用于本案事实 二 形式推理

1、形式推理又叫分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。该推理的前提是存在可以适用的法律规范。 2、演绎推理指从一般法律规定到个别特殊行为的推定。演绎推理的方式是三段论推理。大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；小前提是经过认定的案件事实；结论是具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件。

3、归纳推理指从特殊到一般的推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家。其优点是体现了同案同判的公正原则，缺点是技术难度比较大，不好掌握。 4、类比推理又叫类比适用或比照适用，指在法律没有明确规定的情况下，比照相应的法律规范加以处理的推理形式。 特点：

（1）寻找相似性。（2）其结论是或然的，并不是唯一的正确结论。

三、辩证推理 1、含义

辩证推理又叫实质推理，指在两个相互矛盾、都有一定道理的陈述中选择其一的推理，是在缺乏产生确定无疑的法律规范和事实的情况下进行的推理。 2、适用情况

（1）法律每月有明文规定，但对如何处理两种对立都有理由，。

（2）法律规定过于抽象，怎么解释够可以 （3）法律规定本身就矛盾 （4）旧法遇到新情况

第三节法律解释

一、法律解释的含义 （一）含义

法律解释是享有法律解释权的人或组织在法的实施过程中所有规范性文件的内容和含义所做的说明。法律解释既要符合一般的解释规则，又要受到国家政治制度、司法制度的制约。

（二）法律解释的必要性

1、法律是概括、抽象的，只有经过解释，才能成为具体的规范标准。概括性和抽象性是制定法的一个基本特点，法律的事实就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导。只有对法律规定进行解释，才能适用于具体案件。

2、法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。稳定性是制定法的基本特点。法一经制定，就必须保持稳定性，但法律有必须和社会发展保20

持一致。这个矛盾可以通过法律解释来解决。

3、人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。法律条文相互重叠、冲突，含义模糊无法避免，因此法律解释必不可少。

（三）我国法律解释权限的划分

我国法律的解释体系可以分为立法解释、行政解释和司法解释 1、立法解释

从狭义来说，立法解释专指国家立法机关对法律的解释。从广义上来说，泛指依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行解释。立法解释包括事前解释和事后解释。 事前解释指为预防法律规范在实施时发生疑问而预先在法律、法规中对有关条款和概念属于加以解释；事后解释指法律法规在实施中发生疑问，有制定机关进行的解释。

2、行政解释

行政解释指国家行政机关在依法行使职权是，对法律、法规如何具体运用所作的解释。

3、司法解释

司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。包括审判解释、检察解释和审判、检察联合解释。

二、法律解释的原则 （一）合法性原则

法律解释应该合乎法律的规定和法律的基本精神。包括三个要求：1、法律解释应该按照法定权限和程序运行；2、对地低阶法律解释不得抵触高位阶的法律；3、对法律概念和规则的及时与法律原则必须保持一致。

（二）合理性原则

合理指合乎情理、公理和道理。要符合社会现实和社会公理；坚持尊重公序良俗；顺应客观规律和社会发展趋势；以党的政策和国家政策为指导。

（三）法制统一原则

1、坚持法律解释之间已经建立的效力等级；2、在法律解释过程中，要建立和贯彻规范化的解释技术。3、解释活动要从属与法律文件的整体。

（四）历史和现实向统一的原则

任何法律都与制定是的特殊历史原因有关。法律解释需要结合法律制定时的背景，深入了解法律的意图，把握立法原意。 三、法律解释的方法

1、语法解释：又叫文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析的解释方法。法律解释一般是从语法解释开始的。 2、逻辑解释：指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和概念之间的关系，以保持法律内部的统一的解释方法。

3、体系解释：指将需要解释的法律条文与其他的法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系，该法律条文在法律文件中的地位等方面入手，系统全面的分析法律条文的含义，以免孤立的理解法律条文的含义。

4、历史解释：指通过研究立法是的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告等立法的历史资料，来说明立法是立法者赋予法律的含义。

5、目的解释：从法律的目的出发对法律所做的解释。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围，对适用该规定的说明。 7、字面解释指对法律所作的忠于法律文字含义的解释。

8、扩充解释指法律条文的含义过于狭窄，不足以表现立法意图，对法律条文所作的宽于字面含义的解释。

9、限制解释：指法律条文的字面含义较之立法意图明显过宽，对法律条文所做的窄于其文字含义的解释。

10、狭义解释：又叫严格解释，指严格按照法律条文的字面含义对法律的解释。狭义解释不仅忠于法律条文的文字含义，并且还忠于法律的精神。

11、广义解释指不拘泥于法律条文的文字含义，对法律比较自由的解释。 第四节 法律论证 一、法律论证的概念

法律论证指通过提出一定的根据和理由来证明某种法律意见、决定的正当性。法律论证和法律推理是统一思维的两个不同侧面。法律论证重在证明结论的正确性，其目的是为了说服当事人、同行和社会公众。

二、法律论证的方法

法律论证的方法涉及“正确”的标准；达到“正确”的方式；达到正确所需要遵循的论证规则

（一）正确的标准

验证法律规则、陈述和司法决定的正确性往往以来一定范围的共识。正确性受人们认识能力的制约，在具体操作层面上，主要与民主制度相联系。

（二）达到“正确”的方式

建立形成共识的理性辩论机制是达到争取的方法。因为只有在理性辩论的基础上，让所有人充分发表意见，才能形成真正意义上的多数人的共识。

（三）达成正确的论证规则 第五编 法的价值

第二十一章法的价值概述 第一节 法的价值释义 一、价值的概念

价值是反映的是人类实践活动中主体与特体的需求和被需求的关系。价值是表示偏好的概念，是用于表示事物对主体而言是有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。价值判断与人们的情感直接相关。 二、法价值的概念 法的价值有三层含义。 1、法的价值来指法律在发挥社会作用的过程中能够保护的美好东西。 2、法的价值指法律自身应当具有的值得追求的品质和属性。

3、法的价值指法律所包含的价值评价。

第二节 法的价值体系

一、法的价值体系的概念和特征 （一）概念

法的价值体系又叫价值系统，指一组相关的法律价值所组成的系统。 （二）特征

1、从价值属性看，法的价值体系是由一组与法律直接相关的价值组成的系统。 2、从价值主体看，法的价值体系是有占统治地位的社会集团所持有的一组价值组成的系统，通过国家立法权的行使建立起来，并通过国家执法和司法权的行使而获得国家强制性保障的权威性价值系统。

3、从法的价值体系看，法的价值体系是由

法的目的价值体系、形式价值体系和评价标准体系构成的。

三者的关系：法的目的价值处于整个体系的基础地位。形式价值系统是保障目的价值实现的必要条件；评价标准体统是证成目的价值的准则，也是评价形式价值的尺度。

二、法的目的价值体系 （一）含义：

法的目的价值是构成了法律制度所追求的社会目的，反映者法律创制和实施宗旨。目的价值集中体现了法律制度的基本使命。

（二）法的目的价值的属性 1、法的目的价值的多元化

凡是可以借助法律上的权利、义务来加以保障和促进的美好事物，都可以视为法的目的价值。法的目的价值的多元性，与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系。

2、法的目的价值的时代性

法的价值随着时代而变迁，不同时代的法律制度有不同的价值选择。法律制度进步的明显标志是目的价值顺应时代发展而与时俱进。

三、法的形式价值体系 （一）含义

法的形式价值体系是法律制度在形式上的优良品质。包括法律的公开性、稳定性、连续性、灵活性、实用性、明确性、简练性。

对于一个法治国家而言，最重要的四种价值是法的权威性、普遍性、统一性和完备性。权威性指任何人或团体都必须服从法律。普遍性指法律调控的对象是一般人和一般事。统一性是指保持法律制度本身的和谐一致。完备性质实现有法可依，消除法律空白和漏洞。

四、法的评价标准体系 （一）含义

法的评价标准是法律对各种食物进行价值评价的准则。该体系主要解决两类问题：第一类是法律价值确认问题；第二类是确定法律价值位阶。

（二）法律评价的标准

1、生产力标准：3个有利于

2、人道主义标准：该标准的核心是以人为本，一切的措施都要以实现人的自由和能力的全面发展，才是有价值的。

3、现实主义标准：对法律现象的评价必须从社会现实出发。法律评价标准的内容必须根据现实需要的变化而变化。

4、历史主义标准：对历史上的法律现象，必须以历史的眼光评价它。

第三节 法的价值的冲突和整合 一 法的价值冲突

（一）法的价值之间的关系 1、两种价值之间无直接的关联

2、两种价值存在正相关关系，一种价值的增减意味着另一种价值的增减。

3、两种价值存在负相关关系，两者存在相互竞争，此消彼长。

(二)冲突的原因 1、人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化，但稀缺的资源不足以支撑所有价值目标的同时实现，因此价值之间会存在冲突。 2、社会利益主体的多元化是法的机制冲突更为常见和复杂。人们的价值偏好不同，选择的价值就不同。同时由于利益分化作用，不同利益主体在同一利益相互竞争，引发价值冲突。 21

二 法的价值的整合 （一）、价值整合过程

1、含义：法的价值整合过程是对价值目标加以统筹协调的过程，也是谋求价值总量最大化的过程。 2、阶段

立法程序是法的价值整合的初始阶段。基本特点是具有宏观性、基础性和机动空间比较大。

行政程序和司法程序中的自由裁量领域重新对价值进行整合。

（二）、价值整合的原则 （1）兼顾协调原则

所有的价值都是值得保护的，要最大限度协调它们之间的关系，尽可能避免价值的冲突。

（2）法益权衡原则

当价值冲突无可避免，需要权衡法益的重要性，以“两善相权取其重”的原则进行取舍。

（3）维护法律安定性原则

不能通过牺牲法律的安定性追求法律的社会效果、经济效果和政治效果。 第二十二章 法的基本价值

法的基本价值集中体现在发对秩序的维护作用、法对自由的保障、法对效率的促进作用和法对正义的实现作用。 第一节 法与秩序 一、秩序的含义

秩序是一个体系，他指事物存在的有规则的关系状态。秩序具有一致性、连续性和稳定性。如果体系内要素之间的关系总能表现出协调性，我们说这个系统是有序的。 二、秩序观

（一）等级秩序观

等级秩序观将人分为不同的等级，各等级之间不可僭越。

等级秩序观的主要目的是维护贵族的特权，控制社会的流动。

（二）平等、自由的秩序观 （三）社会本位秩序观

（四）历史唯物主义秩序观

秩序的特殊性取决于生产方式的历史个性；秩序的力量最终来源与生产关系的合理性。

三、法对秩序的维护作用 （一）维护统治阶级的秩序

法把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化和具体化，确认和维护统治阶级的秩序，但也不排出考虑被统治阶级的利益。

（二）维护权力运行秩序

权力指个人、集团和国家贯彻自己意志或政策及控制或影响他人行为的能力。 （三）维护经济秩序

法对经济秩序的维护体系那为使经济活动摆脱偶然性和任意性获得稳定性和连续性。法律保护财产所有权，调控经济活动，保障劳动者的生存条件。

（四）维护正常的社会生活秩序 1、确定权利义务界限，避免纷争。 2、法提供了文明解决纷争的手段。 3、法维护社会的基本安全。

（五）建立和维护国际政治新秩序

法是维护国际政治经济新秩序的最低限度的基本共识，是维护国际新秩序最有效的手段。

第二节 法与自由 一、自由释义 （一）自由的含义 1、哲学：自由指对客观规律的认识和支配。 2、政治学和社会学上的自由是一种人与社会的关系，指个人免于他人压迫、能自主

安排自己的行为的状态，

3、法律学上的自由指法律上的权利，其边界就是不能从事法律禁止的行为。 （二）自由对人的价值 1、自由是人的属性，是人的主体性的体现。 2、自由是人的自我意识的现实化，是人发挥主观能动性的表现。

3、自由是人类发展的动力。人对自由的追求，是人类获得新发展的保障。

二、法对自由的确认和保障

（一）自由需要法律的任何和保障的理由 1、自由需要法律排除人们之间相互强制和侵害。 2、自由需要法律排除主体自身对自由的滥用

3、自由实现的条件需要法律确认和保障。对自由构成妨碍的条件需要法律排除，自由得以实现的条件需要法律保障。 （二）法律确认和保障自由的方式 1、以权利和义务方式设定自由的范围和实现方式。权利确认了主体的自由，义务禁止对他人自由的侵害。

2、设置法律责任，惩罚滥用自由对他自由的侵害，加强对权利所设立的自由的保护。 3、为自由被侵害的人提供救济。国家以强制力为后盾承担了对自由的保护，为自由自由被侵害的人提供救济。

（三）法律保障自由的原则

1、每个人自由并存原则。所有成员都享有自由，每个成员平等的享有相同的权利。 2、消极自由保障的原则。排除对主体自由的干预，只有在主体行使自由损害他人利益的情况下，法律才干预主体的自由。 3、公益干预原则。为了保护公共利益或促进公共利益，可以干涉个人的自由。但对个人自由的干预要符合比例原则。

4、积极自由保障原则。为了主体的自由，积极干预主体的行为。 第三节 法与效率 一、效率含义

效率是指以最少的资源消耗取得同样多的效果

二、效率和公平的关系

1、在良好的社会制度下，效率和公平本质上是统一的。

2、正确的效率观包含着社会公平。 3、效率以自由而公平的竞争为前提。

三、法对效率的促进作用

1、通过确认和保护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的发展。劳动者是生产力的要素之一，只有充分尊重人权，保障劳动者的基本权利，才能调到劳动者生产的积极性，提高生产效率。

2、承认并保障产权关系，鼓励人们为了追求效益而占有、使用和转让财产。

只有在保障人民对资源的占有，财产所有者才会为了自己的利益有效的使用财产。同时法律为财产的转移提供保障机制，方便人民进行财产的流转。

3、确认和保护市场经济经济运行模式，使之更有效的推动社会生产力的发展，实现资源的优化配置。

4、承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。法律确立对知识产权的保护，鼓励人们进行创新活动，推定技术的发展，提高生产的效率。

5、实施制度创新，减少交易费用。

法律通过以效力为中心的制度改革，为经济主体设定最有效率的交易模式和诉讼程序，保证人们以最小的消耗达到经济目标。 第四节 法与正义

一、正义释义 （一）概念

1、正义意味着各得其所，是每个人得到应得到的东西。

2、正义意味着对等的回报。

3、正义是指给予同样的人同等的对待。 4、正义指某种自然的、理想的关系。 5、正义指使人们生活得更好的公正体制。 （二）正义的种类

1、按主体分为个人正义和社会正义。个人正义指个人在处理与他人的关系时公平的对待他人的行为准则。社会正义指社会基本制度的合理性。

2、按正义的发生和实现领域分，分为道德正义、经济正义、政治正义和法律正义等。法律正义指通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系即行为而形成的理想关系。 3、从正义与主体的利益分为实体正义和形式正义。实体正义指公正分配社会资源的原则；形式正义指实施实体正义的原则。

二、法对正义的实现作用

“正义只有通过良好的法律才能实现”表明法是实现正义的重要手段。 （一）法促进和保证分配正义

法在是实现分配正义方面的作用，主要体现在把指导分配正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利和义务，实现对资源、社会利益的权威的分配。正义对分配的底线是依据一定的可识别的标准进行，法律将分配的标准规范化。

（二）法促进和保障诉讼正义

法为公正解决冲突提供规则和程序。公正解决冲突的主要标志是无偏见地适用公开规则：类似的案件相同的处理，不同的案件不同的处理，也就是在法律面前人人平等。法律为了保障公正的解决冲突，提供了如下规则：司法独立；回避制度；审判公开；权利平等；上诉和申诉制度等。 （三）法促进和保障社会正义

社会正义指社会基本结构的正义，即分配基本权利义务的经济制度、法律制度和政治制度的正义，包括两个层次：一是社会资源分配的争议；二是社会冲突解决的正义。法律一方面明确规定社会资源的分配，一方面大力保障公民平等参与公平竞争，以此来实现社会正义。

（四）法促进和保障国际正义

法促进和保障国际正义体现在如下方面：法律促进国家之间的平等相处，为国家的交往提供正当程序；促进和平解决国际纠纷；对国际资源的的合理分配提供了规范保障；有效的制裁国际犯罪行为。 第二十三章 法与人权 第一节 人权的概念 一、人权的含义

人权是人的价值的社会承认，可以人权划分为应有人权、法定人权和实有人权。 法律意义上的人权指宪法和法律所保障的基本权利。所谓基本权利指法律承认的关于人先天既存和后天能够实现的价值。具有对个人不可或缺性、不可取代性、不可转让性、稳定性、具体母体性、共同性等特征。

二、人权的价值

1、人权是人的利益的度量界限。人权的本质属性是利益，是实现利益的有效手段。人权所要求的利益必须符合道德标准。 2、人权是评价公共权力的道德标准

公共权力能够善待人是人权有无的道德标准。人权的精神是防止和抵制公权力的对私人权力的侵害。

3、人权是人与人和谐相处的共同尺度。 人权有建立秩序和消除暴力的功能。尊重22

人权就是对个性的尊重，尊重个人自由。 三、中国社会主义人权纲领 1、人权主体的普遍性 2、人权内容的广泛性。

3、公平性。全体社会成员都享有人权。 4、人权标准的原则性和宽容性的统一。人权原则是明确的，同时允许根据各国的情况采取不同的人权标准。 5、国际性

第二节 法对人权的保护

没有法对人权确认和保护，人权只能停留在道德权利应有的状态。法对人权的保护体现为国内法和国际法的保护 一、人权的国内法保护

人权的国内法保护包括宪政保护、立法保护、行政保护、司法保护四个方面 （一）人权的宪政保护

确认和保障人权是宪法的核心价值和主要功能。人权的宪政保护在人权的国内法保护中居于首要地位，这是由宪法的地位决定的。一项人权只有受到宪法的确认和保护，才能确立其崇高的法律地位 （二）人权的立法保护

人权的立法保护包括两方面：一是实质上的保护。法律规定了人权的内容和范围，为人权的行政保护和司法救济提供了标准。二是程序上的保护。法律规定了国家机关要为保护人权的提供有效的措施和可行的救济方式。

（三）人权的行政保护

保障公民基本权利是行政机关的存在目的。人权的行政保护体现在两方面：第一是政府认真执行宪法的人权条款和与人权有关的法律，将法定的人权转化为现实的人权。第二是政府要将保障人权作为制定政策的决定因素，将保障人权贯穿与政府决策和实践的全过程。 （四）人权的司法救济

司法是人权救济就有效的渠道，是纠正行政机关侵犯人权最有利的手段。并且符合正当程序和法治原则的司法过程，本身就是对人权的保障。

二、人权的国际法保护 （一）、国际人权法律体系

二战后，以《世界人权宣言》为基础的人权法律文件构成的国际人权法律体系已经形成，包括人权宪章、防止种族歧视公约、对妇女、儿童、难民等社会弱者的人权保护公约和战时国际人道主义保护公约四类法律。 （二）、国际人权保护制度： 1、国家缔结或加入国际人权公约承担保护人权的国际义务。

2、人权保护的国际机构行使调查、监督人权问题的职责。

（三）国际人权保护和国家主权原则 人权的国际保护不应该过分干涉他国内政，应先交由国内法处理。但对于严重侵犯人权的行为，可以在国家不作为的情况下，实行人权的国家保护。

第二十四章 法与政治 第一节 法与政治的关系 一、政治的含义

政治是为了维护或反对现行国家政权而进行的，处理政党关系、民族关系、国家关系及其他关系的社会活动。 二、法与政治的关系 （一）、法直接受政治的制约

法随着政治制度而变化，政治对法起引导作用。法需要政治权利作为基础，特别是它的推行由有赖于政治权力的支持。 （二）法对于政治具有相对独立性。法对政治的功能是不可抹杀的客观存在。 三、法对政治的功能 （一）协调政治关系。

1、政治关系的基础是政治利益。法通过分配政治利益来协调政治关系。 2、政治关系的一个重要内容是政治权力关系。法律协调政治权力关系，形成了不同的国家结构形式和政权组织形式。 3、政治关系的另一个重要内容是政治权利关系。政治权利关系是人人们参与政治互动的权利。法律把政治权利规范化，保证政治权利的的实现。 （二）规范政治行为

1、政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。

2、法是政治斗争的产物，又是政治斗争的手段。

3、在民主社会，政治统治就是法律统治。 4、法律为公民参与政治提供了必要的手段。

（三）促进政治发展

1、政治发展是对政治关系的变革和调整，表现为政治革命和政治改革。

2、法律是政治革命成果的记录，是革命者巩固革命成果的有力手段。

3、政治改革往往伴随着法律变革。法使政治措施具有合法性和现实性。法能为政治改革指明方向，为政治改革创造良好环境。 （四）解决政治问题

1、政治问题可以转化为法律问题来解决。 2、法可以增强民族凝聚力，巩固民族团结。 第二节 法与国家的关系 一、国家的含义

国际法上，国家指由政府、人民和领土组成的并拥有主体的政治实体。

国内法上，国家是指具有法人资格的特殊权利主体，是形式政权的机构体系。 二、法与国家的关系 （一）法离不开国家

1、法是国家意志的体系，依靠国家力量保证实施。

2、法的形式受国家形式的影响。国家形式分为国家管理形式和国家结构形式。国家管理形式是国家的政权组织形式，对法律形式和法律制度有直接的影响。国家的结构形式是指中央和地方的关系，也影响和法。

3、法律的立、改、废离不开国家行为。法律制度和法律体系是由国家确立的，法律的修改、制定和废除是由国家实施的。 （二）国家需要遵循法治

1、法确定国家机关的组织和活动原则，规定国家机关的职权，是整个国家机器能够有效运转。

2、法是实现国家的职能的工具。国家要实现其职能，需要利用法来反映国家活动的基本内容，保障国家活动的基本方向。 3、国家通过法加强对社会的权威统治。法具有公开、具有普遍强制性的特性，依法行使职权可以增加国家权力的权威性。 4、国家通过法构建和完善国家制度，推进社会变革和发展。 三、“一国两制”与当代中国法律

第三节 执政党的政策和法律 一、政党政策的层次性 1、政党政策是正当为了调整特定的社会关系和实现特定的认为而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的总称。

2、政党政策分为三层：总政策、基本政策和具体政策。

二、政党政策和法律的关系

（一）执政党的政策对法律的作用 1、执政党的政策是制定法律的依据； 2、法律的实施不能脱离执政党政策的指导

3、在没有法律明文规定的情况下，可以按照执政党政策办事。

（二）法律对执政党政策的作用

1、法律是实现执政党政策的重要工具。 2、立法可以丰富和发展既定的政策，促进政策的完善。

（三）解决执政党政策和国家现行法律之间矛盾应遵循的原则

1、执政党领导人民制定了宪法和法律，党必须依照宪法和法律活动。 2、在具体问题上，从实际出发，区别对待。根据新的政策精神恰当的适用法律，是二者有机结合。 第四节 法与民主 一、民主 （一）民主

民主指多数人掌管政权的政治统治形式。 广义的民主是指在社会生活中实行按照多数人意志决定社会活动的机制。

狭义上的民主表达了人民“自治”的理念，是人民在选拔官员过程中对政府的一种直接决定和控制机制。 （二）民主的性质

1、阶级性 2、历史性 3、手段和目的性 三、民主与法治的关系 （一）定义：

1、法治指的是严格按照法律规定的统治。法治不以个人意志，而是以法律的意志统治国家，这就摆脱了个人意志的随意性和不确定性；法治也法治使得人们对自己的行为的后果有所预见，从而作出自己的行为选择。

（二）关系

1、民主保障了法治维护大多数人的利益 法治是统治国家的一种方式，法治并不意味着民主。法律并不一定是由民主过程产生的。只有民主过程通过立法，才能够达到法治与民主的统一。只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益，至少是多数人的利益。人民通过直接或间接成为管理自身事物的立法者，来维护自己的利益。现代的法治国家一般都实行民主政治。 2、法治是民主的保障。

民主的制度化和法律化，是民主存在的形式，也是民主实现的条件。民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度。民主政治、包括民主政策、民主选举，都必须有法定的、可遵循的规则。制度化、法律化的民主，才是有保障的民主。

第二十五章 法与经济 第一节 法与生产方式

经济指生产方式或经济体制。生产方式包括生产力和生产关系。 一、法与生产关系

（一）经济基础对法的决定作用

法作为上层建筑的组成部门，其本质、产生、发展和特征是有经济基础所决定和制约的。

（二）法对经济基础的能动作用

1、法对经济基础其者确认、引导、促进和保障作用。

2、法对不利于、有损于统治阶级存在和发展的经济基础实施限制和消除。 二、法与生产力

1、生产力决定生产关系，生产关系决定上层建筑。因此法最终是由生产力决定。 2、社会生产力的发展水平从根本上决定法的性质、内容和法的变化、发展。 3、法对社会生产力起巨大的反作用。 4、法的本质和任务归根结底在于保护、解放和发展生产力。 第二节 法和市场经济 一、市场经济和法的关系 23

（一）、建立社会主义市场经济离不开法律，法律是调控市场经济的首要规范。 （二）市场交易的前提是经济主体地位平等、意志自由。法律给予市场加以主体平等保护，保护每个人自由平等地进行交易。 （三）市场经济是竞争性经济，客观上要求有维护自由公平竞争的规则。

（四）市场经济是多元利益多元并存。为了衡量和确定相冲突的利益，需要法律规则；为了公正的解决市场交易中的利益冲突，更需要法律程序。

（五）市场经济是发达的商品经济。在这种经济形态下，为了激励交换动机，维护交易信用，提高和保障交易安全，须要契约。而契约的原则、技术是由法律设定的，并且契约的效力依靠法律保障。

（六）法在市场经济建立过程中发挥着巨大的作用。

①保障作用，为市场经济提供良好的外部法律环境。

②引导作用，引导市场经济的发展方向和基本政策。

③服务作用，为市场活动提供法律服务。 ④规制作用。法律规制市场经济的消极方面。

第三节 法与经济体制改革

一、法在经济体制改革中的作用

1、为改革开放创造了稳定的政治环境。 2、创造了安居乐业的社会秩序。良好的社会秩序是加快改革开放的前提条件。 3、保障和改进改革开放的国内外环境。 5、加强社会主义民主政治建设。 6、建立多层次的社会保障体系

7、与经济体制改革同步，加大法治改革的力度，制定和完善社会主义法律体系。

第四节 法与经济发展方式的转变

一、经济发展方式转变对立法提出新要求和新期待

创新发展和可持续发展要求重视环境问题，建立环境法。新的发展还对知识产权、社会保障立法，推定立法的科学化、民主化和规范化。

二、经济发展方式转变对行政执法提出了新要求

政府要强化服务意识和责任意识，转变政府服务职能，完善绩效考核体系，成为一个依法执政的服务型政府。

三、经济发展方式转变对司法提出新要求 1、要求司法为民，积极主动的保护公民权益，注重社会利益的保护。

2、对司法机关的能力提出了新要求。要求司法机关提升应对诉讼高峰的能力和处理新型疑难案件的能力；协调社会各部门共同解决纠纷的能力；创造性适用法律的能力。

第二十六章 法与文化

第一节 法与文化的一般原理 一、文化的含义 （一）、含义：文化指人类在长期实践过程中所创造的精神现象和制度现象的总和。 （二）特征

1、文化具有复合性，由精神和制度两部分组成

2、文化具有民族性，是民主共同生活的产物。

3、文化具有历史性，文化的内容和形式是发展变化的。

4、文化具有传递性，文化在人际间传播和接受。

5、文化具有特定的社会功能。它是社会和民族识别的标志；它的制度内容提供了社会活动的模式；他的精神内容提供了社会团结的纽带。 二、法与文化的相互作用（关系） （一）文化对法的决定作用

1、法是社会文化的组成部分和表现。 2、法反映了社会生活中居于支配地位的生产生活方式的要求。

3、法律的基本价值标准，是社会中居主导地位的价值标准。主文化的价值标准，是社会中多数人评价制度和行为是否具有正当性的标准。 4、法律规则是通常是社会中通行的重要规则的重述。

法律规则是经制定或认可产生的。认可规则实际上就是对生活中重要规则的重述。 5、社会中的亚文化对法也有重要的影响。 （二）法对文化的作用

1、法律通过规范文化事业建设和管理制度，法律促进文化事业的发展。 2、法律将主文化的价值准则和信仰作为自己的合法存在的依据和目标，通过国家意志强化主文化的价值准则。

3、法律强化社会主文化的行为模式。 第二节 法与道德 一、道德的概念 （一）含义

道德是社会调整体系中的一种调整形式，是关于善恶、公正等的观点和规范。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。依靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保障实施。

（二）道德的属性

1、物质制约性和历史性

物质制约性指道德的内容和性质根本上是由物质生活条件决定的。物质制约性决定了道德的历史性。 2、阶级性 3、民族性

4、人类共同性，指人类社会共同体有共同的道德内容。

二、法与道德的关系（重点） （一）联系 1、法和道德都是由一定的社会经济基础产生并服务于这个目标的。

2、法与道德相互影响、相互作用。

（1）相互渗透、相互保障： 两者的存在和功能相互促进、互为条件。道德为法律提供正当性基础，保证正当性的发挥；法律维护道德秩序。

（2）相互制约：道德通过正当性评价，推动法律的立、改、废。通过立法和实施法律，促进道德的完善。 （二）区别

1、产生方式和

自从国家兴起以来，法往往是由国家机关制定或认可的。而道德是社会生产社会中自然演进生成产物。 2、表现形式不同

法是国家意志，表现为规范性文件并且有特定的逻辑结构，有明确的行为模式，因而具体明确，操作性强，被任意解释和滥用的余地小。

道德是社会意志，表现为社会舆论、道德规范，结构不如法律严谨。道德对行为的要求笼统而标准模糊，理解和评价易发生歧义。

3、违反后果不同

违反法律承担法律责任，按照一定的程序受到国家的制裁。违法道德受到社会舆论的批评，受到人们的蔑视。违反道德的后果是由社会直接实施，没有特定的程序。

4、调节人们行为的方式不同

法律通过权利和义务模式来调整人们的关系；道德通过义务来调整人们之间的关系。

5、调整对象不同

法律调整人们的外部行为；道德调整人们的外部行为和内在动机。 6、规范体系的不同

法律规范体系，横向上构成部门法，纵向上构成效力等级规范。道德规范体系没有那么严密的结构。

三、社会主义法和道德的相互作用 （一）社会主义法在道德建设中的作用 1、社会主义法能有效促进道德风尚的建立 原因： （1）法律保障了社会主义道德形成和发展所需的政治基础、物质基础和思想文化基础。

（2）社会主义法是传播新道德，用新道德改造旧社会、塑造人的强大制度力量 （3）社会主义法把道德原则具体化，将重要的道德规范确立为所有人的义务，方便人们直接监督。

（二）社会主义道德对法的作用 1、社会主义道德在内容上影响社会主义法 2、社会主义道德实践，保证社会主义法作用的发挥和补充其作用的不足。同时，法和道德的功能是互补的，道德的功能越强，社会对法律功能的需求越少，反之亦然。 3、社会道德实践方式影响着法律调整方式的选择。

第三节 法与宗教 一、宗教的概念

宗教是一种重要的文化现象，是一种理解世界的方式，也是一个种社会组织形式。它时以一定的教职人员和信徒作为基础的社会组织。

二、宗教和法的关系

1、历史上，曾出现宗教和法律相互贯通的现象。法律往往成为表达一定宗教观念和宗教要求的重要形式。

2、宗教和法的联系，体现在精神、规则和组织结构三个层面上。

在政教合一的国家，宗教精神就是法的精神，宗教规范就是法律规范，宗教的神职人员就是法律的实施者。

三、我国宗教政策和法律对宗教信仰自由的保护

（一）宗教政策

尊重和保护宗教信仰自由是我国的宗教政策。 内容：

1、公民有宗教信仰自由。 2、国家保护正常的宗教活动 3、各宗教独立自主、自办教会。

4、国家机关依法对宗教事务进行管理。 第四节 法律文化 一、法律文化的概念

法律文化指在一定社会物质生活条件下， 国家政权所创制的法律规范、法律制度和人民对法律现象的态度、信念、感情和理论的复合有机体。 补充：概念辨析

1、法律文化和法治文明：法治文明是文化中的积极成果。

2、法律文化包含着法律传统。法律传统指历史上形成并流传下来的法律信仰、习惯、制度等的统称。

二、法律文化的构成和作用

法律文化的作用是有法律文化的结构决定的。

（一）法律文化的构成

1、外部法律文化和内部法律文化

外部法律文化指一般人的法律文化；内部法律文化指专门从事法律事务的社会成员的法律文化。

2、法律文化的基本结构：

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（1）制度性的法律文化，由法律规范和法律制度构成。

（2）观念形态的法律文化，由法律学说、法律价值观、法律心理和法律习惯等意识内容构成。具体可以分为认知结构，即对法律的感知和认识；评价结构，即对法律制度、作用等的价值评价；心态结构，即对法律的情感、心理等；行为结构，即模式化的法律行为。

（二）法律文化的作用 1、沟通作用

法律活动中的沟通有赖于共同的法律认知 2、选择作用

法律文化的理论、信仰等决定了法律制度、法律行为的选择。 3、指令作用

法律文化控制法律制度的运作，指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。 4.整合作用

法律文化在制度层面和意识层面具有整合作用。前者指通过实施法律制度，调整社会关系，是整个社会形成统一的法律秩序。 5、社会化作用

法律文化提供了社会化的条件。法律文化中的公民文化和职业法律文化塑造了公民和法律人。

三、培养和发展社会主义先进法律文化 （一）社会主义先进法律文化的特征和基本内容

社会主义指这种文化符合社会主义的本质；先进性指文化具有科学性、时代性。 1、以人为本，将人作为目的而不是手段，保护每个人的基本权利。 2、注重和谐

社会主义法治文化注重运用法律手段调整社会关系，存进人与人、人与社会、人与自然的和谐。

3、体现民主法治精神，保证人民参与国家事务的权利，防止政府权利侵害公民权利。 4、包含各种先进的法律调整方式和技能。 （二）努力培养和建设社会主义先进法律文化 1、该文化的形成需要吸收人类优秀的法律文化成果。

2、加强社会主义文化建设。 3、加强职业法律文化建设。

4、在大众中进行法律文化的宣传和普及，是其成为大众文化。

第二十七章 法治与社会建设 第一节 法治的概念

法治即法的统治，它是以民主为提前，以严格依法办事为核心，确保权力正当运行为重点的社会管理体制，社会活动方式和社会秩序。

一、法治与人治 （一）人治的含义

人治指依靠统治者的意志和能力来管理国家的、社会的治国方式。 （二）法治和人治的关系 1、领导者者的地位不同。

在法治社会，领导者必须服从法律。在人治社会，统治者是至高无上的，不受法律的管辖。

2、法律的的地位和作用不同

法治社会奉行法律之上的原则，法律的是至高无上的，法律即使手段也是目的。在人治社会，法律知识统治者是实现社会统治的工具。

3、政治和观念基础不同

法治一般以民主作为政治基础，并且尊崇自由、平等和人权等价值；人治总以专制作为政治基础，一般不奉行自由、平等、人权。

4、在现代社会，法治比人治具有优越性。因为法律比领导人的智慧更具有稳定性、确定性，利于社会的长治久安。并且法治能更好的保障民主、自由、人权等现代价值理念。

二、法治和法制 （一）法制的含义 法制指法律制度的简称 （二）联系

法制是法治的前提。 （三）区别

1、与权力的关系不同

法治强调法的统治，奉行法律之上，一切权力都要受到法律的制约；法治没有这样的含义

2、产生和存在的基础不同。

法治是资产阶级革命的产物；法治从法律出现以来就产生了。 3、二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同

法治与他们相联系。法制和它们没关系。 三、法治和德治 （一）德治的含义

德治指通过道德的教化作用进行社会管理和国家治理的治国方式。 （二）区别

1、行为的基本准则不同

法治社会的基本准则是法律，德治的基本准则是道德规范。

2、冲突的解决方式不同

在法治社会，法律压倒道德；在德治社会，道德压倒法律。

3、与人治的关系不同

法治和人治根本对立，德治与人治具有一定的相同性和一致性。 4、法治的优越性

（1）德治建立在道德理想主义的基础上，在实践过程中难以实现。

（2）法治依法统治，其法律具有确定性、外在强制性可以成为治理国家和社会的有效手段。而道德具有不确定性、缺乏外在强制力，无法成为治国的有效方式。 （3）现代法治比德治更具有时代性和先进性。法治不排除道德的作用，并且纳入了民主、平等、人权等价值。

第二节 中国特色社会主义法治道路

一、中国特色社会主义法治道路形成和发展的基本特点

1、反封建 2、反极“左” 3、反西化 二、中国特色社会主义法治的本质特征和基本标志

（一）党的领导、人人民主和依法治国的有机统一

（二）依法治国和依法执政的有机统一 （三）建设法治国家和建设法治社会有机统一

（四）继承中华传统法律文化优秀基因和借鉴人类社会法治文明成果的有机统一 第三节 法治与和谐社会

社会主义和谐社会主要是由人与人、人与社会、人与自然、中国和世界的和谐构成的。

一、引导和维护人与人的和谐的法律机制 1、明确个体身份和其权利义务的法律机制2、确保人与人之间的诚实信用机制 3、化解矛盾和纠纷的法律机制

二、引导和维护人与社会和谐的法律机制 （一）公民和国家的和谐 （二）个体和集体的和谐 （三）居民和社会的和谐

（四）群体和群体、阶层和阶层的和谐 三、引导和维护人与自然和谐的法律机制 四、引导和维护中国和世界和谐的法律