论正当防卫的起因及必要限度条件

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必要限度条件这两个问题发表相关见解。关键词正当防卫刑法弘要限度条件中图分类号：D924．1一、正当防卫的起因

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论正当跻卫的起因及必要限度条件

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摘要关于正当防卫的探讨一直是刑法学上的一个热点问题。根据“刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施制止其不法侵害且未明显

超过必要限度的行为。虽然其概念看起来是比较浅显，但是里面有许多地方都很值得探讨，本文仅从正当防卫的起因及其

文献标识码：A文章编号：1009—0592(2010)10274-01

1．第一种观点为必需说，认为行为人只要制止了不法侵害者的不法侵害行为，即使其防卫超过不法侵害者可能造成的损害，也不认为超过了必要限度。

2．第二种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度是防卫行为必须与不法侵害行为相适应，而这里的所谓相适应并不是指二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等衡量从而达到大体上的相适应。

3．第三种观点为相当说，也可以称之为折中说，认为防卫人的防卫行为应该与不法侵害行为在实施的强度等方面不应存在悬殊的差距。

通过对于上面三个观点的分析，不难看出必需说过于的片面，只考虑到防卫者在实施防卫时的处境，而忽视了其防卫与客观上的相当性，太在于突出“必需”两字，从而没有对防卫者设定出必要的约束。相对于必需说，基本相适应说则考虑到了正当防卫人与不法侵害者双面的利益，它既承认相适应不是等同的，而是可以超过的，又强调了不能超过太多，这一“两级分化”的说法既有利于正当防卫者维护自己的权利，又有利于防止正当防卫者过分的滥用自己的权利，从而达到理想中的平衡状态。而对于第三点相当说，这所以可以叫其折中说就是认为它是必需说和基本相适应说的折中说法。相当说从根本上抓住了必要限度的本质、关键的特征，这既有利于鼓励公民去进行正当防卫，也有利于防止正当防卫人的不必要的防卫过当，从这点上来说，我们认为相当说是最合理可行的。

另外，对于是否一超过必要限度就构成防卫过当的问题也是值得我们好好考虑的，根据刑法的规定，这一答案是否定的，在超过必要限度条件的前面明明白白的写着“明显”两字，对于这两个字的理解，我们也不能只从其字面上来理解就是我们所谓的肉眼看明白，看清楚的，而是既要符合这点，也要求超过的程度不属于轻微状态。对于这点来看，法律给予了正当防卫实施者这个在正当防卫期间的受害者足够的空间，让其不至于害怕防卫过当而胆战心惊不能好好的保护自己，让每个正当防卫者都能够安全的脱离不法侵害者的侵害。

注释：

．

通过正当防卫的概念我们可以看出正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。只能针对不法侵害者实施，这是正当防卫的本质所在。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。我们认为认定正当防卫的起因条件应注意以下三个方面：

1．必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性。不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实施正当防卫。例如，公民依法扭送犯罪嫌疑人，不能借口防卫而对该公民实施暴力伤害或威胁；执法人员依法拘捕犯罪嫌疑人或依法搜查、扣押有关住宅物品，被拘捕者、被搜查者、物品所有者或第三人不得借口其人身或财产受到“侵害”而进行防卫。

2．不法侵害必须是违法行为。违法性是一重要指标。不法

侵害是否仅限于犯罪行为，这曾在我国刑法学界引起过争议。目前一般认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没有将其起因条件局限于犯罪行为，这是因为不法侵害的外延要比犯罪宽泛的多。只要是不法侵害行为的存在于当前，防卫人都可以依法对不法侵害人实行正当防卫。

3．不法侵害的存在具有现实性。从这点来看，不法侵害必须客观真实的存在，而不是行为人天马行空般的想象或推测。如果根本不存在不法侵害，而行为人却误认为存在不法侵害，那这就是假想防卫。如果假想防卫行为人应当预见到对方可能不是不法侵害，那么他就属于主观上存在过失，就应当对其所作出的假想防卫的行为论过失犯罪处理：如果该行为人在不应预见到对方不是不法侵害实施者时，那么他就不属于主观上存在过失，其假想防卫所造成的损害就应当属于意外事件，其不应负刑事责任。①

二、正当防卫的必要限度条件

通过上面说到的《刑法》第20条的规定的，正当防卫人是在“对不法侵害者实施制止其不法侵害且未明显超过必要限度的”的前提下才称之为“正当防卫人”，而《刑法》第20条第2款规定，正当防卫超过必要限度并造成重大损失的，应当负刑事责任。因此，我们可以看出没有超过必要限度并造成重大损失是刑法对正当防卫没立的一个限度条件。对于理解正当防卫的必要限度问题，目前的刑法学界也是众说纷坛，普遍存在以下三种观点：

作者简介：丁佳嘉，炮兵学院南京分院法学专业本科生。

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