反垄断法实施的_结点_问题研究

第12卷第5期

2010年10月上海财经大学学报

JournalofShanghaiUniversityofFinanceandEconomicsVol112No15Oct12010

中图分类号:D922129 文献标识码:A 文章编号:1009-0150(2010)05-0026-08

反垄断法实施的/结点0问题研究

刘水林,王 波

(上海财经大学法学院,上海200433)

摘 要:反垄断法的实施包括公共实施和私人实施,公共实施的主要途径是执法机关的执法,私人实施的主要途径是私人诉讼。于是就产生了如何使这两种实施机制结合,实现优势互补的问题,这一问题从诉讼进程的角度看可分为三点:诉讼启动与执法程序的关系问题,两种程序竞合时哪种程序应中止的问题,以及行政执法的终局决定对民事判决是否具有拘束力的问题。对这些问题应以反垄断法的观念来思考,而不应以民法和行政法的观念来思考。

关键词:反垄断法;公共实施;私人实施;结点

世界反垄断法的历史告诉我们,/反垄断的政策的健全不但依赖于法律规则,还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的,还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。0¹可见,反垄断法的实施问题是关系到其社会功能的决定性的问题。

反垄断法的实施可分为公共实施和私人实施,公共实施通常以反垄断执法机关行政执法为主。私人实施通常以私人诉讼为主,这样就产生了在反垄断法的实施中行政执法与私人诉讼配合衔接的问题,这些问题犹如网络关系中的/结点0,是反垄断实施中的关键问题。

由于我国把反垄断私人诉讼案件的受理和裁判权置于民庭,因而目前我国实务界和学术界关注的/结点0问题主要表现在民事诉讼与行政执法的关系上,具体讲有三个:(1)民事诉讼程序启动与行政执法的关系。(2)民事诉讼程序与行政执法程序竞合如何处理。(3)执法的终局裁决与司法的关系。本文主要内容就围绕这三个问题展开讨论。

一、起始的结点问题:诉讼与执法程序启动时的关系

起始的结点问题主要表现为:对被执法程序中终局认定为不构成垄断的行为,可否提起民事诉讼?对此问题的回答与反垄断法的实施模式密切相关,因而,在对这一问题的论证中,我们拟从反垄断法的实施模式切入,在对既有观点评析的基础上,谈谈笔者的看法。

11实施模式:国际经验和中国的选择

目前,因政治文化和法律传统的不同,世界各国反垄断法的实施模式也不尽相同,但主要收稿日期:2010O08O11

基金项目:上海市教育委员会科研创新项目:5反垄断法的观念基础与解释方法6(项目编号:08ZS37)。

作者简介:刘水林(1963-),男,陕西大荔人,上海财经大学法学院教授,博士生导师;王 波(),男,,

2010年第5期 反垄断法实施的/结点0问题研究

º27可归为两种模式:司法主导模式和行政主导模式。

司法主导模式只有美国采用,这是由美国的法律文化和历史决定的,其原因有二:(1)美国反托拉斯法制定于一百多年前,当时国家干预经济的经验尚缺,行政执法没有可资借鉴的经验。(2)美国法官的独立性以及他们解释和创造法律的职能已经确立。在这样的条件下国会

»就有理由通过司法,利用法官的的经验及他们对法律的认识来实施反垄断法。

美国以外的国家多采取行政主导模式,其原因在于:(1)多数国家的反垄断法产生于第二次世界大战后,凯恩斯主义成为当时主流的社会经济观念,国家全面介入了市场经济的运行,倡导和推动竞争的力量往往来自较高行政职位和广泛政治影响的经济管理官员。(2)与司法相比,行

¼政执法相对灵活,当政治经济形势不需要严格执行竞争法时,执法者可以随时放慢手脚。

我国目前采取的就是行政主导模式。之所以如此,有三个原因:(1)我国的经济管理在传统上是由政府承担的,反垄断法被看作是政府的重要职能。(2)早在反垄断法出台前,我国的一些法律、法规中就有反垄断法的内容,其实施主要就是行政执法,这些机关在执法中积累了丰富的经验,因而,立法者选择实施主体时不能不顾及这些具有经验的行政执法部门。(3)目前我国法官普遍不具备美国法官那样高度的独立性及专业素养。这就难以保证反垄断案件的审理做到公正和公平,反垄断法就难以发挥作用。

在行政主导模式中,又有两种模式:(1)/行政程序前置0模式。即私人诉讼的提起以反垄

½断执法机关对违法事实作出违法审决为前提,典型代表是日本。这一模式实质上对私人提起

反垄断损害赔偿之诉设置了障碍。因而,遭到了许多学者的质疑,并建议取消这一制度。这种模式处于非主流状态,只有极少数国家采用。(2)非/行政程序前置0模式。在这一模式中,行政执法与司法是独立并行的,目前,这种模式是主流模式,我国采取的就是这一模式。 21观点及分歧:学界与实务界、实证与规范

我国反垄断法的实施选择的是行政主导的非/行政程序前置0模式,虽如此,但在现实中是否应采取/行政程序前置0,学术界和实务界仍有两种不同的看法。

主流观点认为,我国反垄断私人诉讼不需设立/行政程序前置0。从规范分析讲,理由有三:(1)设立前置程序虽可以遏制诉权滥用,但是它同时也抑制、甚至剥夺了受害人的诉权,与法理不合。(2)设立前置程序,可能使私人诉讼这一最基本的功能得不到很好的发挥。(3)设立前置程序也不符合世界反垄断法发展趋势。就世界发展趋势看,随着私人实施对反垄断不可忽视的推进作用,越来越多的国家开始允许并鼓励私人提起反垄断民事诉讼。

从实证分析讲,在世界上,行政程序前置不仅只有少数国家设置,且这些国家近年来已对此进行反思和改进。在我国,就反垄断立法的本意来看,反垄断法草案曾规定了行政裁决前置,但是在正式法案中却予以删除。可见,立法者认为我国提起民事诉讼不需要以反垄断执法机构的认定为前提。反垄断法出台后,按最高人民法院的解释:反垄断法并未将行政执法设置为提起民事诉讼的前置程序,实际上是把民事诉讼作为一个独立的权利救济渠道。而地方人民法院的法官据/最高人民法院关于认真学习和贯彻5中华人民共和国反垄断法6的通知0的要求,通常认为,当事人因垄断行为提起民事诉讼的,只要符合5民事诉讼法6第108条和5反垄断法6规定的受理条件,人民法院应当依法受理,但认为应该审慎受理。

非主流观点认为,我国的反垄断私人诉讼需/行政程序前置0,其理由从规范分析讲有三点:(1)使法院和反垄断执法机构职责较为明确,大大减轻了法院的诉讼压力。(2)可以防止滥,,ul