[同业竞争和关联交易] 雷宏

同业竞争和关联交易

主讲人：雷宏

引言：

今天很高兴在周末寒冷的夜晚跟大家一起共同学习“同业竞争和关联交易”，关联交易和同业竞争是关系到拟上市公司独立性的重要因素，所以在拟IPO上市发行前是发审委要审核的重要内容，拟上市企业是否具有独立性关系企业能否成功上市的重要因素。在今天的3小时之内我想将同业竞争和关联交易给大家梳理一下，然后通过大量的案例帮助大家进一步了解拟上市企业为什么被否掉，为什么因同业竞争和关联交易的因素被否掉。这是我在这3小时之内主要给大家讲的内容。

今天的主题就两个方面：一是同业竞争，二是关联交易。

一、同业竞争

这部分主要是以下几个方面：

（一）同业竞争的基本含义

（二）同业竞争的形成与判断

（三）同业竞争问题的解决方式

（四）同业竞争的案例分析

通过这四方面，我们把同业竞争做一个了解。

（一）同业竞争的基本含义

同业竞争是指上市公司的股东（包括绝对控股股东和相对控股股东）所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

我国对限制同业竞争的法律规定出现在《公司法》第61条：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所在任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有。

从这个法条中可以看出规定的是董事经理不得从事自营或者为他人经营以及所任职公司同类的营业。这个规定有局限性，是限于董事和经理，没有其它的关联人。

（二）同业竞争的形成与判断

同业竞争的形成：

在企业拟上市之前要进行改制，进行改制时，改制不完全就会存在同业竞争的问题，另外一种情形是大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，较容易出现同业竞争关系。

同业竞争的形成主要是这两方面，拟上市的公司的控股股东或者实际控制人以及受拟上市公司影响的这些企业有同类的业务，同类的业务是否构成同业竞争关系？这需要具体的判断。

同业竞争的判断

一个是主体上的判断，什么样的主体可以构成同业竞争的关系？（1）公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；

（2）包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。

一是内容上的判断，具备这个主体是否真的构成同业竞争关系？还需要从内容上判断。

（1）从经营范围上

（2）从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。案例：华润集团下的华润超市和深万科下的万佳超市。深万科是拟上市公司，这两个公司有业务重叠，有同类业务经营的情况，这种情况下是否构成同业竞争？从表面上看构成，从主体、经营范围角度来讲都符合，但华润超市面向的客户以社区为主要的范围，面对的是一个社区，但深万科的万佳超市面对的是商场形式，他们面对的客户群不一样。在深万科招股说明书中，华润集团也有一个承诺：优先发展深万科业务。有股东的承诺，如果存在影响的情况下，会承诺以深万科的优先发展为前提。

（三）同业竞争问题的解决方式

1.股东在取得豁免的前提下同意同业竞争

少数情况下，股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。

解决办法：

（1）在公司中设立足够数目的独立董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵。

（2）如果交易数额巨大，须经股东大会批准者，在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票。

2.通过业务重组避免同业竞争

首先，确定上市公司的生产经营业务范围，然后，将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司。如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业）。

3.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

国有企业重组中这点采用得比较多。

4.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争的承诺

控股股东的承诺主要包括以下内容：

（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展；

（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内；

（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。

（四）同业竞争的案例分析

1.案例一

拟上市公司存在同业竞争的情况，出现情况时，这个公司针对性的设计了4个方案，每个方案都有它的优缺点，最后确定了一个方案适合公司的拟上市发行，关于解决同业竞争的问题，所以我希望大家在听的时候，自己做一个判断，这4个方案哪个适合公司。现在看一下这个公司的情况：

SP公司是一家世界五百强企业，SPPC是其在江西的一家合资企业，该企业的股权的结构是SP公司占出资比例的70%,而中方股东占出资比例的30%，公司主要生产抗生素药品，属生物制药行。SPPC公司的产品具有较高

的技术含量，加上近年来产品销售良好，公司盈利能力突出，经营业绩保持了稳定增长。为了更加接近原材料生产基地，进一步降低生产成本，SP在河南省亦成立了家中外合资公司SPLH，该公司的产品与SPPC公司完全相同，两公司的股权结构也完全一致，由SP公司绝对控股，但SPLH公司由于经营方面的原因，经营业绩平平。随着国内A股市场对外企的开放，SP公司决定重组在国内的企业，并争取在A股市场发行股票融资。

经过反复论证，SPPC公司由于具有较强的综合竞争力，被集团做为A股上市融资的试点，但在改制重组过程中，所遇到的最大问题就是SPPC公司与SPLH之间的同业竞争关系。

针对这个情况有4个方案：

方案一：由SP公司将其持有的SPLH公司70%股权中的全部或部分出让给与SP公司不相关的独立方。

优点：该方案使SP公司对SPLH的控股权消失，能彻底地解决同业竞争关系。

缺点：SP公司失去对SPLH公司的控制权

方案二：由SPPC公司收购SP公司持有的SPLH公司70%股权的全部及部分，消除同业竞争问题。

优点：能彻底解决同业竞争问题。

缺点：（1）由于SPLH公司的经营业绩不佳，收购股权之后企业的赢利能力将下降，合并财务报表的经营业绩亦将受到较大的影响，直接影响IPO的价格，若其后续经营业绩短期内无法得到明显改善，也会对上市公司的持续经营及竞争能力产生影响。

（2）股权转让之后，涉及到SP公司与SPPC公司对SPLH公司的经营整合问题。若SP公司无法充分发挥SPPC在SPLH经营中的自主权，而是继续追求对SPLH公司的实质控制，或者直接经营SPLH公司，等于未能从实质上消除同业竞争问题。

（3）股权收购之前的审计以及转让价格的确定将增加相关手续和时间。方案三：由SP公司以其持有的SPLH公司的70%股权中的全部或部分，对SPPC进行增资，消除同业竞争问题。

优点：（1）能彻底解决同业竞争问题。

（2）能解决同业竞争问题中未发生现金流出，与方案二相比，SPPC公司无须支付大量现金。

缺点：（1）使SPPC公司的净资产规模大幅度增加，在经营业绩未能同比例增长的情况下，导致公司的资产收益率和每股收益减少。

（2）若SPLH公司短期内无法改善经营业绩，将直接影响SPPC公司未来持续经营和竞争力。

（3）使SPPC公司目前的股权比例发生变化，由于SP公司的增资行为，会使其股权比例进一步提高，而现有中方股东的股权比例将受到稀释。

方案四：由SP公司将其拥有的SPLH公司的经营权委托（租赁）给SPPC公司，后者每年根据其经营情况获取委托经营费用，或者向SP公司支付租赁费。

优点：（1）SP公司与SPPC公司就委托经营合同，就双方的权利义务进行明确约定，规定SPPC公司在SPLH公司经营中的地位。

（2）在委托经营期间无须编制合并财务报表，有效避免在SPLH公司业绩不佳时收购带来的财务方面的负面影响。

缺点：（1）未能彻底解决同业竞争问题，存在潜在风险。改制重组指导意见规定，拟上市公司申请发行上市前，不能存在下述情形：拟上市公司与主发起人或大股东（就追溯至实际控制人）及其控制的企业法人，或超过10%以上的股东存在经营性业务（受）委托经营、承（发）包等行为。

（2）若采取租赁经营的方式，SPPC公司因承租经营SP公司的相关子企业，将需向SP公司缴纳一定数额的租赁费，SP公司将需按法律规定缴纳相应的税收。

（3）若采取租赁经营的方式，SPPC公司即需对租赁企业的人员剥离和相应的安置问题做出适当安排，这样将会增加其负担。

SP公司采取了方案二：由SPPC收购了SP公司所持有的SPLH公司70%股权中的57%，解决了同业竞争的问题。

在给企业辅导上市的过程中，如果遇到同业竞争问题，很多方面的问题跟这比较类似，同业竞争经营的是同类产品或者经营范围一样，我们怎么处理？这个例子是一种很好的借鉴。

2.案例二

两个公司存在同业竞争，把有同业竞争关系的公司直接注销，注销之后，这些公司为何没有通过发审委的审核，被否决？

2010年4月30日日四家企业上创业板，两家通过，一家取消上会，还有一家被否，被否就是上海金仕达卫宁软件股份有限公司（以下简称金仕达卫宁），该公司是医疗卫生领域应用软件龙头企业，据招股书称：

本公司在行业内具有较高的知名度和领先的市场地位，在IDC评选的2008年“中国医疗卫生信息化解决方案十大供应商”中位居第一。公司客户众多，是国内同行业中拥有最丰富的案例经验的公司之一。公司产品期权，涵盖了包括医院信息系统、区域性公共卫生信息系统在内的整个医疗卫生领域，能够提供完整的医疗卫生行业IT整体解决方案，是国内同行业中拥有产品线最齐全的公司之一。

我们看一下其三年的营业收入利润、净利润。

营业收入和净利润年均复合增长率分别为46.98%、46.20%。增长率非常高。

发行人2007

年技术服务收入只有614万元，2008年迅速增长至1401万元，增长128。招股书对技术服务收入井喷没有作详细解释，只声称技术服务收入随着软件业务的增长具有累积性和延后性，显然仅仅只有这个理由是不够的。公司在设立和改制过程中，曾经注销了与其存在同业竞争关系的上海金仕达卫宁医疗信息技术有限公司（以下简称医疗信息）和上海金仕达卫宁计算机技术服务有限公司（以下简称计算机服务公司），这两家注销的同业公司注销前业绩如下：

注：以上数据未经审计

经核查，保荐人出具核查意见，认为：BVI公司为宁信息技术及香港卫宁与发行人不存在同业竞争。计算机服务公司在2008年3月以前，医疗信息在2009年以前与发行人存在同业竞争，但计算机服务公司在2008年3月起，医疗信息在2009年起已经不再从事任何业务，与发行人不再存在同业竞争关系。同时，周炜、王英作为发行人的实际控制人已经采取了合理且必要的措施，两家公司已经注销，完全解决了同业竞争的问题。因此，发行人与关联方之间存在同业竞争的情形已经得到消除，不会对发行人本次发行上市构成法律障碍。

实际上，发行人表面上注销同业竞争公司，但暗地里将其业务移交至本公司，这实际已构成同一控制下的企业合并，IPO报告期内报表理应将三家报表合并，把这两家公司注销以后所有的资产归到拟上市公司。

金仕达为宁2008年度技术服务收入大幅增长128%，因为它把同业技术服务收入算到自己账上，这导致发行人IPO报表严重失真，2007是一家公司业绩，而2009年是三合一业绩。

3.案例三

另外一家公司也是2010年9月被否掉，被否掉的主要理由是发审委认为该申请人法人治理和内部控制存在重大缺陷，不符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条的规定。

《管理办法》第二十四条的规定：发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、劳动的效率与效果。

申请人于2005年成立参股公司北京榕基五一信息技术有限公司（以下简称北京五一），申请人实际控制人以非专利技术出资，持股89.50%，申请人持股3.10%，其余为其他个人持有。据申请人现场陈述，该技术实为申请人所有，后获得专利发明权，专利权人为申请人。北京五一公司于2007年注销，自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未有合理核查。因此发审委认为申请人不符合《管理办法》第二十四条的规定。

这是榕基软件招股书披露的北京五一基本情况：

北京五一成立于2005年6月8日，成立时注册资本32，000万元，实收资格32万元，注册地和经营地为北京市海淀区知春路甲48号盈都大厦。

北京市五一成立时，鲁峰等人以RJ—iporve移动无线网络认证系统的非专利技术出资，根据《RJ—iprove移动无线网络认证系统无形资产价值分割协议》，对RJ—iprove移动无线网络认证系统以评估值31800万元为基准进行分割，并约定以各自享有的份额作为出资。北京五一成立后，各股东持股比例分别为：鲁峰持股89.50%，侯伟持股3.2%，本公司持股3.1%，陈明平持股1%，廖鸿宇持股1%，杨学圆持股1%，郭莉莉持股0.60%，郭洪生持股0.6%。

2007年1月8日，因后续需要投入资金较大和本公司进行战略调整，经北京五一股东会议决议，本公司、鲁峰、侯伟、陈明平、廖鸿宇、杨学圆、郭莉莉和郭洪生将持有的北京五一股权全部转出。

该公司已于2007年12月注销。

鲁峰为榕基软件实际控制人，持有发行人上市前43.77%的股份，这是榕基软件IPO报告期的财务状况及经营成果：

从这些利润报表来看，企业的盈利非常好。

4.案例四

西安达刚上市前的股权结构：

孙建西女士从1986年到2007年历任深圳市天微电子科技公司总经理，达刚设备总经理，华一公司董事长兼经理，达刚工程执行董事兼经理，达刚机电执行董事、董事长等职；

李太杰先生也是达刚车辆执行董事兼经理，达刚设备董事长，达刚机电总工程师等，至今任本公司的副董事长。

西安达刚IPO报告期内财务总监（兼董秘）、独立董事、董事发生过变动。

拟上市发行对公司的高管变动有规定，在拟上市期内，3年高管发生变动会影响企业上市。李宏年作为公司的财务总监和董事会秘书发生过变动，独立董事孙祖望、董事金春保在IPO报告期内发生了变动。

西安达刚2007年12月7日整体变更为股份公司。公司前身是达刚机电，是由孙建西、李太杰、李飞宇共同出资组建，于2002年5月16日成立，注册资本为260万元，法定代表人为孙建西。2007年11月15日，经股东会

议决议，达当机电以截至2007年10月31日经过审计的账面净资产70，100，487.18为基础，按1：0.699的折比例折为4，900万股，整体变更为西安达刚路面机械股份有限公司。

为了满足上市要求，西安达刚一次性缴纳了高达3000多万元的股本结构改革税款等。2007年整体变更股份公司自然人股东要交个人所得税，但IPO招股书却反映不出这个事实。

西安达刚是五块牌子、一套人马，这个公司的治理非常混乱。

达刚机电是西安达刚的前身，而华一公司、达刚工程、达刚设备和达刚车辆是实际控制人控制的四家公司，上市之前，为避免同业竞争和关联交易，该四家公司现已全部注销。

四家公司与发行人的业务关系及四家公司注销对发行人的影响：四家公司的经营范围各有不同，也都与发行人的业务有部分重合。由于达刚设备于2006年12月已处于停业状态，因此报告期内，仅达刚车辆、华一公司、达刚工程这三家关联公司在2007年内尚在经营中，此后也均处于停业状态，在报告期末内容，达刚工程、华一公司、达刚设备均不存在与发行人共享研发、生产、管理平台和购销渠道的情形，达刚车辆自2006年3月设立后，作为发行人的子公司，曾与股份公司前身达刚机电存在部分关键管理、技术人员交叉及共享研发平台和专利技术的情况，但是其生产、销售及财务均与达刚机电完全分开，对发行人的独立性无重大影响，自股份公司2007年12月设立后，达刚车辆已停止经营，所有专利技术已转移至股份公司，由于股份公司设立后四架关联公司均已停止经营，此后股份公司完全做到资产、业务、人员、财务和机构独立。

发行人将同业四家公司注销，并将同业的部分资产收归已有，这实际已构成同一控制下的合并，但显然，发行人没有适用同一控制下的企业合并规则编制IPO财报。发行人通过同业四家公司隐瞒了巨额收益，将同业公司注销实际等同偷逃巨额税款。

这是发行人IPO报告期内的业绩：

尽管西安达刚营业收入从2007年度的0.8亿元增长至2009年度的1.34亿元，净利润从2007年度的0.31亿元增长至2009年度的0.46亿元，但考

虑到报告期内三年会计年度会计主体不可比，我们无法判断西安达刚2009年度收益是否比2007年度有所增长。

发审委没有审核通过这家公司的原因：西安达刚注销四家同业公司掩盖了该公司部分历史沿革事实，并导致IPO报告期内业绩缺乏可比性；且该公司IPO报告期内保荐人、会计师发生变更，独立董事、财务总监及董秘也发生变动，这表明该公司治理仍存在严重缺陷，在IPO改制时也没有立即注销四家公司，导致发行人“五独立”无法保证，资产及业务也不完整，故该公司目前上市条件仍不成熟。

二、关联交易

（一）关联交易的界定

（二）关联交易的特征

（三）我国法律对关联交易的规制

（四）关联交易的案例分析

（一）关联交易的界定

我国现行的公司法、证券法、税法等都没有关联交易的定义，当前对关联交易的定义，大多直接借用2006年《企业会计准则第36号—关联方披露》中的表述，即关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。关联方是指交易的双方之间，其中的一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响。

1.关联人的界定

关联人就是刚才提到的关联方，称呼现在很多，有“关联者”、“关联方”、“关联企业”、“关联公司”等。

对关联人的列举，在沪深两市《股票上市规则》(2008年修订本)将关联人分为关联法人、关联自然人以及视为关联人的关联人或称为潜在的关联人三种。

我们看一下关联法人：（l）直接或间接地控制上市公司的法人和其他组织；

（2）由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人和其他组织；

（3）上市公司关联自然人直接或间接控制的，或担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人和其他组织；

（4）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人；

（5）中国证监会、上交所、深交所以及上市公司根据实质重于形式的原则认定的与上市公司有特殊关系，可能或已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。另外根据沪深两市《股票上市规则》的规定法人因受同一国有资产管理机构控制而形成直接或间接控制的情形的，不因此构成关联关系，但该法人的法定代表人、总经理或半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或高级管理人员的除外。

关联法人：(l)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人；

(2)上市公司的董事、监事及其高级管理人员；

(3)上市公司关联法人的董事、监事及高级管理人员；

(4)第(1)、(2)项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配

偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子

女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

(5)中国证监会、上交所、深交所或上市公司根据实质重于

形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市

公司对其利益倾斜的自然人。

视为关联人的情形即潜在关联人是指:(1)因与上市公司或其关联人签署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来十二个月内，成为上市公司的关联法人或者关联自然人的情形；(2)过去十二个月内，是上市公司的关联自然人或关联法人的情形。

在美国证券法中，关联人被定义为“除发行人外的直接或间接地受着控制的任何人”，《国际会计准则24—关联方披露》中将关联方定义为“在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或者对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方”。《美国财务会计准则》中将关联方定义为:“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理和经营决策进行控制或重大影响(通过所有权或其他方式)，达到可阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度”。《日本财务诸表规则》2规定某公司实质拥有另一公司20%以上、50%以下的股份或出资额，并通过人事、资金、技术等手段影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。《联邦德国股份公司法》中规定:关联企业是指法律上独立的企业，这些企业在相互关系上属于拥有多数资产的企业和占有多数股份的企业、从属企业和支配企业、康采恩企业、相互参股企业或互为一个企业合同的签约方，并用列举方式详细规定了上述各关联企业的具体内容和形式。

2.交易

在“关联交易”一词中，“关联”是用来修饰“交易”的，从汉语的习惯来看，可以理解为相关联的交易，也可以理解为相关联的主体之间的交易。“交易”是一个什么样的情形？我们怎样认定？了解交易，有助于我们了解关联交易。

第一，交易强调的是行为，尤其是商事行为或经济行为。是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、借出担保等活动，此外交易的行为对经济(商事)主体而言，可以发生在组织和营运中的任何阶段上，而且包括组织和营运活动的每一方面，而不仅仅是在转移资源、义务和劳务中。

第二，交易行为的后果及核心在于权益的转移。最初的交易强调物的所有权的交换、互易，随后发展出一般物与特殊流通物—货币的交换，再后来则发展了大量的物与非物的交易。这些交易行为中交易标的所具有的特定权益是交易实现的根本动力和纽带。

第三，交易并不一定要有对价。经济的现代发展已赋予交易新的内涵，不一定要支付实在的对价才算作交易，实务中出现的许多对固定资产、股权等零价格转让的情况即是例证，亦即更强调“易”而不再强调“交”。也可以从另一个侧面来理解，即是否有对价，并不直接影响权益转移行为的本质和客观性。可见，交易是产生一定法律后果的行为，其出发点和最终后果就是权益的转移，交易的实现并不必然要求实在的对价。

怎样判断是一个关联人？关联人的内涵是指对一方经营决策具有控制权或重大影响的人。判断时就看这一点。这样的控制或重大影响是双向的，或者对公司有控制或重大影响，或者受公司的控制或重大影响。

《企业会计准则第36号》中控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。这种控制力既可以是基于股权关系，也可以是基于契约关系，主要有：(l)通过一方直接或间接拥有另一方过半数以上表决权资本比例来确；(2)虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上，通过拥有的表决权资本或其他方式达到控制。主要有：①通过与他投资者的协议，拥有另一方半数以上的表决权资本的控制权；②根据协议或章程，有权控制另一方的财务和经营政策；③有权任免董事会等类似权力机构的多数成员；④在董事会或类似权力机构会议上有半数以上投票权。美国证券交易所对“控制”的解释是“通过表决权股份、合同、私人关系或其他因素享有直接或间接的权力去支配或影响一公司的经营管理及决策，享有10%以上表决权股份的人即可直接视为有控制力。”

什么是重大影响？即对一个企业的财务和经营政策有参与和决策的权力，但并不能够控制或与其他方一起共同控制这些政策的制定。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员；或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。

《企业会计准则第36号》对“重大影响”的界定不是太准确，并非仅限于只有关联人参与企业的财务和经营决策时才视为“重大影响”。比如，若A上市公司董事长的儿子与A上市公司发生交易，而其儿子并未参与A公司对该交易的决策，但足以视为“间接控制”或者“重大影响”。判断“重大影响”的实质标准应以对某项交易决定权人的实际影响程度来确定，如果某公司或某人有足够的权力来影响某项交易的决定权人，并达到可阻止对方完全追求自身单独利益的程度，即可视其为有“重大影响”而构成关联人。

关联人是一种客观状态，不要求其主观上对某项交易是否有控制或施加重大影响的故意或行为上之作为并不影响对其作为关联人的认定，只要客观上具备了对某项交易进行控制或施加重大影响的能力，即应视为关联人。在一项关联交易中，关联人对该项交易施加的控制可能是直接的或间接的，施加的重大影响，亦可能是有意的或是无意的，甚至该关联人可能不打算影响公司经理人的决定，或根本就不知道他们对该项交易有重大影响，但如果公司的董事或经理在决定某项交易时考虑其在该项交易中的愿望或利益(而不是公司全体股东的总的利益)，则就可以认为该人在公司中拥有控制或施加重大影响的权利，因此成为公司的一名关联人。

再看一下关联人的外延。关联人的外延由公司内部人及与内部人有利益关系的第三人两部分组成，关联人在关联交易中施加控制或重大影响是通过内部人实现的。

“内部人”是在经济学经常使用的术语，是指公司的经营管理层，主要包括公司的股东、董事、经理等人员。在关联方概括或列举的界定中，我们可以发现关联方由两部分组成:一是公司的内部人，二是与内部人有利益关系的第三人，他们因协议或私人关系成为公司的关联人。与内部人有利益关系的第三人主要是指与公司内部人有各种利益关系的人，这种利益关系可以是经济上的利益关系，也可以不是经济上的利益关系，如血缘关系，或者虽然不具有血缘关系但是具有姻亲关系。从关联人的内延和外延来看，对关联人的判断和理解可能就有一个比较清晰的认识。

（二）关联交易的特征

刚才对关联人的界定、关联人、控制、重大影响进行了分析，大家应该有了初步的了解，那关联交易到底有什么样的特征呢？

1.交易主体之间的关联性。

关联交易的主体之间具有关联性，即关联交易发生在具有权益关联性及相互影响的主体即关联方之间。关联交易不仅发生在关联企业之间，还能产生于企业与个人之间。从另一方面看，关联交易不能包括无关联主体之间的交易。

2.交易的目的是权益的转移

这是关联交易最为实质的特征，关联交易作为一种市场主体之间的行为，其目的和后果是产生权益在主体之间的转移。权益转移的基础可能是公平的市场行为，也可能是非公平的市场行为。关联交易有对价支付的转移，也有没有对价基础上的转移，常见的非公允性关联交易即是没有或部分没有对价的交易，但这并不影响权益的转移。关联交易的实质特征就是权益的转移，没有权益的转移，就不存在关联交易的问题。

3.交易具有非公允性的潜在倾向

关联交易并不都是非公允的，但是关联交易的这种形式蕴涵着易于发生不公允结果的倾向。一旦主客观条件具备，特别是如果缺乏有效的法律规制，一个具体的关联交易就往往滑向不公允的边缘。关联交易通常具有非公允性的潜在倾向。

4.交易形式对实质公平的异化

关联交易表面上看来是一个市场行为，具备民商法规范所要求的合法要件，诸如交易相对人之间的地位平等、意思表示真实且具备法律要求的形式要件。关联交易的最大特点是形式上的平等掩盖实质上的不平等，以形式上的当事人对自己权益的自由处分，掩盖实质上的对一方当事人权益的强行损害。绝大多数的关联交易的所谓合法形式是虚化的，关联交易形式上的公平性是虚构的。

（三）我国法律对关联交易的规制

1.公司法对关联交易的规制

公司法对关联关系的认定：

《公司法》第21条规定:“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

在《公司法》“附则”一章中的第二百一十七条第四项对“关联关系”作出解释：“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”从这一法律解释的内容上看，《公司法》上的“关联关系”不是指公司与其关联人的关系，而是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其关联人的关系。

对关联交易的具体规定：

（1）关联交易的表决权回避

表决权回避又称表决权排除，是指股东大会或董事会在涉及关联交易的事项表决时，关联人应当回避的制度。

《公司法》第16条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东大会决议。该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参加股东大会对该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

《公司法》第125条规定:“上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权，该董事会会议由过半数的无关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

（2）关联交易的审议批准

《公司法》第125条规定，董事会在通过涉及关联交易事项时，“该董事会会议由过半数的无关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

（3）不正当关联交易的法律责任

我国《公司法》规定的不正当关联交易主要是指损害公司利益和股东利益的关联交易。从实践上看，涉及公司不正当关联交易多数属于控股股东和公司负责人没有履行诚信义务和忠实义务所致。《公司法》对控股股东和公司负责人规定的不履行诚信义务和忠实义务应当承担的有关责任中，也包括了不正当关联交易行为的责任。如:

①《公司法》第20条第2款规定:“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

②《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

（4）独立董事的关联交易认可权

我国《公司法》的规定上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易，应由独立董事认可后，提交董事会讨论;独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。

2.证券法对关联交易的规制

证券法对关联人的认定。刚才我们已经讲过，关联人分为三类：关联法人、自然人和潜在关联人。

沪深两市《股票上市规则》中，规定了关联法人、关联自然人、潜在关联人分别是什么样的。

对关联人的判定，最简单、最直接、最实质的标准是什么？怎么样判断是关联人？关联交易？

关联交易的信息披露。《上市公司治理准则》规定要规范上市公司与股东及其关联企业之间的关联交易。上市公司与股东及其关联企业之间的关联交易应当遵循所签订的协议，协议内容应贯彻公允、稳定、明确具体的原则，并有明确的定价、支付、权利义务、违约责任等条款。上市公司应将该协议的订立、变更、终止或事实不履行等事项予以披露。关联交易活动应遵循商业原则，做到公正、公平、公开，并要充分披露已采取或将采取的保证交易

公允的有效措施。关联交易的价格原则上应不偏离市场独立第三方的价格或收费的标准，上市公司应对此予以披露。

沪深证券交易所《股票上市规则》对关联交易的信息披露有两种：一是临时信息披露，意指每发生一次关联交易就应当披露一次，使股东或潜在股东及时了解公司情况；二是定期披露，即在会计报表中披露该会计期间发生的所有关联交易。对关联交易无论是临时披露还是定期披露，其披露的内容应包括:关联方关系的性质、交易的类型、交易的要素。

关联交易涉及的金额达到下列情形之一的，应当按照交易所要求履行报告和公告义务:

①上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易，应当及时披露。

②上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上的关联交易，应当及时披露。

③上市公司与关联人发生的交易(上市公司获赠现金资产和提供担保除外)金额在3000万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当比照有关规定聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议。

④上市公司发生的关联交易涉及“提供财务资助”、“委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到上述①、②、③中的有关规定的。应按该规定及时进行披露。

⑤上市公司与关联人进行的与日常经营相关的关联交易事项，应当按照下述规定进行披露并履行相应审议程序：

a.对于首次发生的日常关联交易，公司应当与关联人订立书面协议并及时披露；

b.己经公司董事会或者股东大会审议通过且正在执行的日常关联交易协议，如果执行过程中主要条款未发生重大变化的，公司应当在定期报告中按要求披露相关协议的实际履行情况，并说明是否符合协议的规定；

c.对于每年发生的数量众多的日常关联交易，因需要经常订立新的日常关联交易协议而难以按照规定将每份协议提交董事会或者股东大会审议的，公司可以在披露上一年度报告之前，对本公司当年度将发生的日常关联交易总金额进行合理预计并披露；对于预计范围内的日常关联交易，公司应当在年度报告和中期报告中予以披露。如果在实际执行中日常关联交易金额超过预计总金额的，公司应当根据超出金额分别适用有关的规定重新提交董事会或者股东大会审议并披露。

表决权回避。上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。

关联董事是指下列董事或者具有下列情形之一的董事：（1）交易对方；

（2）在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或间接控制的法人或其他组织任职；（3）拥有交易对方的直接或间接控制权的；（4）交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员；（5）交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员；

关联交易行为的禁止性规定。中国证监会、国务院国资委于2003年8月28日发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》对上市公司一些关联交易作出禁止性规定。包括:

1.控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；

2.上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；不得通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；不得委托控股股东及其他关联方进行投资活动；不得为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；不得代控股股东及其他关联方偿还债务；

3.上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

3.企业会计准则对关联交易的规制

《企业会计准则第36号—关联方披露》中没有直接采用关联交易的表述，而仍然采用“关联方交易”的表述。第3条第1款规定:“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受另一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”第4条、第5条和第6条通过具体的肯定式列举与否定式排除相结合的方式对关联方作出明确的规定。

第4条的规定企业的关联方是指下列各方：（1）该企业的母公司；（2）该企业的子公司；（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业；（4）与该企业实施共同控制的投资方；（5）与该企业实施重大影响的投资方；（6）该企业的合营企业；（7）该企业的联营企业；（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。

第5条采用否定式排除的方式指出仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：（1）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构；（2）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商；（3）与该企业共同控制合营企业的合营者。

第6条规定：仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。

“企业无论是否发生关联方交易，均应当在附注中披露与母公司和子公司有关信息。”

4.我国法律法规对关联交易的规制的不足

（1）不同的法律法规对关联交易认定的不统一

①没有统一对关联人的认定。关联人是我国证券法上的一个概念，而在公司法、税法以及企业会计准则中都没有关联人这样的表述，证券法中对关联人的认定集中体现在沪深两市的《股票上市规则》中。

②没有统一对关联关系的认定。关联关系是公司法中的一个定义，在证券法、税法和企业会计准则中都没有明确使用关联关系这样的表述，而且与证券法上的关联人相比，显然公司法上的关联关系重在于强调公司内部人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，而忽略了其他的关系。

③没有统一对关联企业的认定。关联企业是我国税务法规上的一个概念，国家税务总局关于修订《关联企业间业务往来税务管理规程的通知》(国税发「2004」143号)用具体列举的方式例举了构成关联企业的情形。

④没有统一对关联交易的认定。公司法、证券法、税法都没有直接使用“关联交易”这一概念表述，在企业会计准则中使用的是关联方交易。

（2）信息披露的要求不严格

对关联交易信息披露的要求主要是规定在我国的证券法和企业会计准则中，但是由于证券法主要适用于上市公司，而且主要是针对股票、上市和证券发行过程中发生的一些关联交易，而企业会计准则则是针对企业的持续经营过程中发生的关联交易要求按照规定作出披露。

①证券法中信息披露要求不严格之处：a.要求披露的关联交易的数额起点高。美国的信息披露要求起点是6万美元，我国对关联人是30万以上，对关联法人是300万以上，而且还要求占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5%以上。b.对法人关联交易信息的披露采用双重标准；c.规定关联交易的法规的位阶层次太低。对关联交易具有可操作性的规定集中体现在《股票上市规则》中。而《股票上市规则》在我国的性质是属于部门法规，其效力是低于法律，而且适用也仅仅是对上市公司的要求，而对于非上市的公司则不适用此规定。

②企业会计准则中信息披露要求不严格之处：a.对关联交易披露范围的表述不清；b.对关联方的概括不全；关联方为企业的时候，用母子公司的概括并不全面。有的企业之间虽然存在控制关系，但是并不符合母子公司的构成要件。因此新准则适用母子公司这样的概念并不能完全包括应该承担信息披露义务所有关联主体。c.对关联交易披露内容规定的不完整。

学了美国证券法以后，我觉得我国很多方面需要借鉴，虽然现在我国的证券法很多是把美国的证券法一套搬过来的，但形似神不似。

③美国的相关法律对关联交易信息披露的要求

美国是率先通过立法确定强制信息披露制度的国家。美国证券法律，证券首次向公众出售和随后的年份里，如果存在关联交易且交易额超过6万美元的话，则要求当事人对此进行披露。交易当事人应予明确，关系和数量应予公开。如果资产的购买和销售采用的是一般商业方法，购买者的成本应该报告。同时，上市公司被要求披露它们与以下实体的所有交易，即一个董事或被提名的董事、拥有在外投票5%以上的股东、任何董事、被提名的董事或5%股东的一个近亲属在其中有直接或间接权益的任何实体。

一个董事或被提名董事在任何实体中拥有10%的权益等，这种关系必须予以披露和说明。如果董事或被提名的董事是一家法律事务所或投资银行的成员，这家法律事务所或投资银行与公司的业务超过其收入的5%，公司必须披露他自己与其董事拥有这种类似的权益主体的其他实体之间的任何其他关系。如果公司任何董事、高级职员、被提名董事、一个董事、高级职员或被提名董事拥有10%所有者权益的实体欠公司债务，就必须予以披露。

（四）关联交易的案例分析

在讲案例之前，了解一下《首次公开发行股票并上市管理办法》对关联交易以及同业竞争是怎么规定的。

第19条：发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

第32条：发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》中有这样的规定：

第14条：发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：

（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；

第18条：发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

同业竞争与关联交易”涉及发行人的业务独立性，IPO招股书有专门一节对此作出说明，根据IPO规定发行人的业务必须独立。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》（2006年修订）第二章第七节同业竞争与关联交易的要求。按要求进行说明，如果在招股说明书中没有对这些事项有合理的解释和说明，会影响到IPO上市发行。

第51条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第52条：发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

第53条：发行人应根据《公司法》和《企业会计则》的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易。

第54条：发行人应根据交易的性质和频率，按照经常性和偶发性分类披露关联交易及关联交易对其财务状况和经营成果的影响。

购销商品、提供劳务等经常性的关联交易、应分别披露最

近三年及一期关联交易方名称、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、占当期营业收入或营业成本的比重、占当期同类型交易的比重以及关联交易增减变化的趋势，与交易相关应收应付款项的余额及增减变化的原因，以及上述关联交易是否仍将持续进行。

偶发性的关联交易，应披露关联交易方名称、交易时间、交易内容、交易金额、交易价格的确定方法、资金的结算情况、交易产生利润及对发行人当期经营成果的影响、交易对公司主营业务的影响。

第55条：发行人应披露是否在章程中对关联交易决策权

力与程序作出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的

董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明。发行

人应披露最近三年及一期发生的关联交易是否履行了公司章程

规定的程序，以及独立董事对关联交易履行的审议程序是否合

法及交易价格是否公允的意见。

第56条：发行人应披露拟采取的减少关联交易的措施。

1.案例一：南京磐能电力科技股份有限公司（被否）

发行人与南京力导投资咨询有限公司（以下简称“力导咨询”）及其前身南京力导保护控制系统有限公司（以下简称“力导保护”）、南京力导金融信息研究所（以下简称“力导信息”）及其前身南京力导电子系统研究所（以下简称“力导研究所”）的关联关系未得到充分有效的说明。

经常性的关联交易是向关联方采购货物，在这里面，对关联交易是这样说明的：本公司向力导保护、力导研究所采购货物主要是发生在2006年，由于当时公司还处于设立初期，经营重点在于研发新产品及抢占市场，扩大销售规模，生产能力不能完全满族市场需求，因此通过相关联方采购装置、配件等进行组装的方式来弥补生产能力的不足，随着公司生产能力逐步扩大，向关联方才够货物逐步减少，2007年发生的少量向关联方采购额系2006年延迟至2007年交货结算造成。

向关联方销售产品：本公司向力导保护、力导研究所销售产品主要发生在2006年、2007年。公司设立初期，除积极开拓新的销售市场，同时还承接了原力导保护和力导研究所的客户资源，为了保持延续性，少量的业务仍由原力导保护和力导研究所签订合同，本公司通过向关联方销售产品实现最终的对外销售。

向关联方支付房屋租赁费。

这个被否，发审委的意见首先是成长性不足。2008年公司净利润相比2007年为负增长。

其次，独立性欠缺。公司报告期第一年的销售收入和利润主要来自于控股股东，尽管其后有所改善，但其独立的市场运作能力、独立应对市场竞争的能力还必须时间来检验。

再次，真实性存疑。

第四，信息披露不充分。发审委说，对公司业务的完整性、独立性无法判断。招股说明书隐瞒被行政处罚等对其有重大影响的事件。

2.案例二：芜湖安得物流股份有限公司（被否）

原因是芜湖安得物流股份有限公司与其关联公司在提供服务、租赁场地、提供业务咨询、借款不担保方面存在关联交易。

2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,发行人与其控股股东美的集团及其附属公司发生的业务收入占同期营业收入的比重分别为38.19%、32.53%、29.56%、27.47%,关联交易产生的毛利额占总毛利的比重分别为48.18%、42.28%、34.51%、30.82%。

3.案例三：西安隆基硅材料股份有限公司（被否）

公司2007、2008、2009年度（以下简称报告期）向前五大客户的销售收入占营业收入的比重逐年增加，分别为66.24%、82.03%、86.61%。洛阳尚德及无锡尚德在报告期内均为西安隆基的第一大客户，西安隆基向洛阳尚德及无锡尚德的销售（劳务）收入占当年营业收入的比重分别为18.00%、35.83%、67.61%，销售额在2009年也达到了5.18亿元。而2009年的信息显示，西安隆基对第二大客户中电电气的销售额仅为6268万元。然而无锡尚德不仅仅是西安隆基的第一大客户，也是公司的股东之一。无锡尚德增资131.025万元购买了西安隆基4.98%的股份，最终经过股权变动，无锡尚德在西安隆基所持有的股权比例为4.73%，成为公司的第七大股东。无锡尚德对西安隆基的影响非常大，公司自己也说，“上述客户如果经营状况发生问题而减少或者取消订单，将对公司的销售业绩和财务状况造成不利影响。”

关联交易的情况：接受关联方提供的劳动方面，在向关联方提供的劳务方面，本公司向关联方销售货物，向关联方采购货物、接受关联方提供劳务、向关联方提供劳务方面的关联交易主要发生在这几个实际控制人和几个股东之间。

若本公司与上述关联方在进行关联交易定价时以脱离市场价格的非公允价格进行定价，将有可能损害本公司和投资者的利益。

4.案例四：广东金刚玻璃科技股份公司（过会）

（略）

5.案例五：江西华伍制动器股份有限公司（过会）

这个案例属于“自产自销”式的关联交易。

6.案例六：“央企”航天生物被否：假、大、空的典型（被否）

否定的原因也是存在大量的关联交易的情形。

三、小结

同业竞争和关联交易，在辅导企业IPO上市过程中，同业竞争以及关联交易是我们在设计、改制方案时一定要考虑的一个重要问题，另外，改制时，把这些问题避免了，但在公司后面的发展过程中，根据公司业务的发展，有可能会产生这样那样的同业竞争、关联交易的情形，在这种情况下，按照法律规定，怎么样去披露？所以在上市之前，一定要把这些问题解决好，否则会成为影响公司是否能够发行上市的重要因素。

好，今天就讲到这儿。