合同能源管理项目回款保障措施

合同能源管理项目回款保障措施

时间：2011-07-04 来源： 中国节能服务杂志 文章类别：原创 作者：张志勤 核心提示：回款问题是节能服务公司在实施合同能源管理项目时最关心和最担心的问题。节能服务公司的担心是有道理的，随着合同能源管理项目的增多，实践中屡有因用能单位不回款而引发的法律纠纷发生。那么，在当前市场条件和司法环境下，在合同能源管理项目中采取措施预防和减少回款风险就成了节能服务公司不可不解的方程。

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节能服务公司的前期投资和项目收益，通过分享节能收益方式实现。节能服务公司可分享的节能收益，就是节能服务公司的应收帐款。实务中常将应收款项常被称为回款。回款问题是节能服务公司在实施合同能源管理项目时最关心和最担心的问题。最关心是因为只有顺利回款，才能顺利实现预期赢利。最担心是为因为，节能公司如不能顺利实现回款，则不但不能实现收益，甚至连投资也难以收回。节能服务公司的担心是有道理的，随着合同能源管理项目的增多，实践中屡有因用能单位不回款而引发的法律纠纷发生。那么，在当前市场条件和司法环境下，在合同能源管理项目中采取措施预防和减少回款风险就成了节能服务公司不可不解的方程。

不回款的原因分析

解方程先设未知数。研究回款风险，不防从分析不回款的原因入手。了解了不回款的原因，也就确定了影响回款的因素，就可从这些原因中发现解决之道。实践中，不回款主要有以下三个原因：

1、无力付款

虽然满足合同约定的付款条件，双方对付款金额和付款时间无争议，但用能单位无力付款。无力付款可能是暂时的，如因一时的资金困难无法付法;也可能是永久的，如企业停产、停业、破产清算。无力付款可能是项目实施前就存在的，也可能是项目实施后才发生的。总之，债务人没有足够的资产清偿到期债务。

2、缺乏信用

虽然满足合同约定的付款条件，双方对付款金额和付款时间无争议，或虽然争议，但用能单位提出的不付款理由明显不成立，或虽未提出不付款的理由，但在催款时总是借故拖延，用能单位虽有有付款能力，但拒不付款。

3、存在争议

因约定不明、或发生未预见的情况，在项目实施过程中，发生争议，因争议未得到解决，用能单位不付款。争议事项一般涉及(1)该不该付款;(2)该付多少;(3)应该何时付款。无论哪一种情况，都会直接影响用能单位回款。

回款保障措施

确诊了不回款原因，就不难有针对性地采取措施。避免发生用能单位无力回款风险的最好方法，就是风险巨大的项目不做。不做的前提，是甄别。甄别的前提是有足够的信息可供判断。这需要对用能单位进行尽职调查。针对不回款的第一种情况，所应采取的措施，就是通过事先调查进行甄别，拒绝可能无力付款的项目，或采取合同能源管理方式以外的交易方式。避免因缺乏信用而不回款的方法，就是采取措施补强信用，降低信用风险。信用并不是完全靠自觉的。信用需要制度保障。没有制度保障的信用，等于凭良心办事，就会面临巨大道德风险 。因此，为了降低用能单位的信用风险，需要在商务上做出适当安排。在合同能源管理项目中，通常可采用担保、保理、银行代付以及合同上的约束措施加以解决。避免因存在争议而影响回款的解决之道在于明确约定于前、定纷止争于后，这就要求制订详尽明确的合同条款，完善项目作业流程，加强项目管理，建立适当的争议协调机制。以下面对这些常用的措施稍做展开说明。

1、甄别

除了一般性地调查用能单位资产和负债等财务状况外，在合同能源管理项目中对用能单位的调查，重点是对可能影响节能效益和回款资金的因素进行调查。合同能源管理项目的关键特征是以节能收益支付回款，如果用能设备不运行，就没有节能收益，必然造成回款困难。用能设备不能运行，可能由于设备故障、安全事故或自然原因所致，也可能由于项目不合法被责令整顿或关停、企业资不抵债而破产清算，或设备被强制执行偿还债务等用能单位自身原因所至。例如，一家节能服务公司为一企业的矿山开采设备进行节能改造，合同期限是五年，但刚刚实施一年，该企业因无证开采，矿山被关停，导致合同能源管理项目无法履行。因此，在签订合同前，需要确定，

(1)用能单位主体的合法性、稳定性。如，是否合法登记，是否有合并、分立、重组、并购等可能性。(2)用能单位营业的合法性、合规性。如，是否具备相应的营业资格或取得相应的营业资质，经营模式是否符合相关管理部门的规范性要求。(3)项目自身的合法性、可行性和持续性。如，项目是否符合产业政策，是否获得必要审批等，市场前景如何，项目持续存在的期限如何等。(4)用能设备运行时间的波动性。用能设备运行时间不仅仅影响节能收益，也有可能由于开工不足而无资金回流，导致无力回款。(5)重大债务和诉讼。如果存在重大债务和重大诉讼，用能单位可能发生重组，其财产可能被查封、扣押、冻结等，可能被强制执行，若资不抵债，则会导致破产，从而影响其回款能力。

2、担保

担保是一种信用增强措施。如果调查发现用能单位的信用不足，可要求用能单位提供保证、抵押或质押担保。保证人要有承担保证责任的能力，最好的保证人是银行或担保公司等金融机构，由银行出具履约保函或由担保公司提供担保基本上可以消除回款的信用风险。但由银行或担保公司等金融机构提供担保，涉及担保费用，会增加交易成本。也可考虑由用能单位支付一定金额的履约保证金，或提供适合抵押或质押的财产或权利，以抵押或质押方式担保。

根据担保法和物权法，可以抵押的财产有：(一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权; (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (四)生产设备、原材料、半成品、产品; (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (七)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(八)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(九)依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(十)依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(十一)依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(十二)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。根据担保法和物权法，除可以动产质押外，还可以下列权利质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票; (三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;(四)应收账款;(五)法律、行政法规规定的可以出质的其他权利。

据报导，从2011年开始，国家发改委将开展能耗总量和节能量的交易试点。国家发改委正在考虑选择部分城市和地区进行试点，通过相关的政策措施，将其能源消费总量目标控制在一定的范围内，在该城市内推动政府或者企业进行节能量的市场交易。如果建立起节能量交易制度，在合同能源管理项目中，则存在将节能量质押的可能。将项目实现的节能量质押给节能服务公司，在用能单位支付回款后，解除质押，如用能单位不支付回款，节能服务公司可以处置节能量，收回节能服务款。

3、保理

保理即是一项融资手段，也可用作避免信用风险的措施。应收账款保理业务是指企业把应收账款有条件地转让给银行，银行为企业提供资金，并负责管理、催收应收账款和坏账担保等业务。当前国内很多银行都开展了这项业务。保理不仅是一项融资金手段，也是一项信用风险防范手段。尤其是用能单位是银行的客户的情况下，银行不但了解企业状况(尤其是资金状况)，也能够监控企业的资金动态，对银行而言，回款是可控的，这种情况下，银行更会愿意叙做保理业务。

4、银行代付

很多银行开办了代收代付业务。代收代付业务是委托人、付款人(单位和个人)与银行签订双方或三方协议，根据委托人提供的代收代付清单，银行提供代理收付款项的服务。节能服务公司可与用能单位约定，与银行签订三协议，由银行按约定条件从用能单位账户向节能服务公司划款。银行代付可一定程度上降低用能单位有钱不付的风险。但是这种方式中，银行只是承担代付责任，即只有用能单位的帐户有钱，才划款。帐户没钱，则无法划款。

5、合同约束措施

(1)项目中止权。所谓项目中止权，是指在项目合同中约定，如果用能单位违约(如用能单位不按期回款)，节能服务公司有权中止提供服务，直到用能单位履行合同义务。虽然合同法规定履行抗辩权制度，但合同法上规定相对抽象，在项目合同中需要对中止权行使做出具体约定。约定节能服务公司中止权，在一定程度上，可以约束用能单位按期回款。但鉴于合同能源管理项目的特殊性，在中止权的制度设计上，应充分考虑其可行性、行使条件、程序、与合同解除权的衔接。可行性主要指技术上可行性和操作上的可行性。项目中止权所中止的项目应指节能服务公司提供节能服务，原则上中止范围不宜过大到能服务以外的设备、设施。如节能服务是一个可以独立运行的系统，中止项目就意味着停止该系统。但有些情况下，节能服务是与其他设备、设施结合而组成的系统，停止节能服务，就必须停止整套系统。停运整套系统的损失可能远远超过节能收益，或者涉及公共利益。这种情况下，行使项目中止权，其适当性受到质疑。另外，如果节能服务公司其投入的设备缺乏实际控制权，中止权将难以行使，存在操作上的障碍。

(2)设备取回权。很多合同能源管理项目合同中约定在合同期内，节能服务公司安装的节能设备所有权属于节能服务公司，并约定，如用能单位拒不支付应收账款，则节能服务公司有权取回所安装设备。这种约定与我国合同法中规定的所有权保留相似。所有权保留辅以取回权，常被作为节能服务公司普遍采用的应收账款保全手段。需要说明的是，设备取权对用能单位产生的影响并督促其按期回款的基础，在于设备取回影响用能单位的节能目标的实现，或可以产生其他不利影响。如取回设备的对用能单位的影响甚微，而该项措施的作用也不大。还需考虑的一个问题是，操作上可行性如何。节能设备安装场所通常为用能单位所控制，如果没有用能单位的配合，节能服务公司自行取回这些设备较为困难。

(3)合同解除权。合同解除权是指用能单位严重违约，项目难以继续实施，节能服务公司单方解除合同的权利。解除权既是一项促使用能单位按期限回款的保障措施，也是一项减少损失的必备手段。在合同能源管理项目中，根据具体项目的实际情况，确定解除的条件、程序和后果。

6、避免和减少争议

针对不回款原因中的第三种情况，需要疏理项目各个环节，找到易生争议的环节，通过明确合同约定，增强合同的预见性，提高项目管理水平，从而避免和减少争议。为此应采取三项措施，一是靠事先在合同中加以明确，避免争议;二是靠加强项目管理，化解争议;三是靠明确纠纷处理机制，高效地处理争议。限于篇幅，在此不做展说明。

总之，合同能源管理项目先服务后付款特征决定了，回款风险是合同能源管理项目不得不面对的风险。但是回款风险并不是无解的方程。通过前期项目甄别，规避无力付款的风险，通过担保、保理、代付和合同约定措施等措施来规避信用风险，通过避免和减少争议，规避因争议引发的回款危机。回款问题在合同能源管理中不是一个独立的问题，与整个项目方案有着有机的联系，规避回款风险的各项措施发挥作用，需要特定的条件，也都有其局限性，这需要与项目方案具体结合，构筑一个回款风险防范体系，才能更好地为合同能源管理的实施提供充分的回款保障。