2013.3.10开工日期

开工日期

一、 约定开工日期意义。

在建筑施工合同纠纷中，工期纠纷并不像工程造价、质量、工程给付等引人关注，但开工前工作涉及发包人的准备工作、现场移交、工程预付款、承包人报送资料、准备文件、保险等工作，而开工日期的确定又会关系到延期开工、工期顺延、索赔，但作为工期的法律意义涉及是否违约、违约金数额、工程款本金及利息计算的起算时间直至最后的工程款结算等问题。

2010年漳州有一个政府工程，2012年2月工程进行公开招投标，有四家公司进行招投标，其中一家是局长的关系户，最后中标的却是福建三建公司，3月8日双方签订《建筑施工合同》，合同约定的开工日期为“发出开工令后七天”但在2010年8月甲方才通知福建三建开工，工程在2011年11月正式竣工验收。这就涉及到以下几个问题：

一是2010年2月至8月正式施工前这段时间，乙方五大员的工资、施工班组对外支付的工资是否可以向甲方索赔的问题。二是工程惯例，正常的开工时间在合同签订后一个月左右，但这次工程开工时间是合同签订后五个月，钢筋水泥价格上涨应由谁承担。三是2010年3月至8月，乙方租赁的机械设备进场后多支付的租金是否可以向甲方索赔的问题。四是2012年3月，甲方进场搭盖临时设施算不算正式乙方实际施工，开工日期就该开始起算。五是2011年11月的竣工算不算工期延误。 而以上关于工程索赔和工期延误、工程款结算问题都涉及到了开工日期的起算时间问题，从法律的角度，开工日期除了是单纯的时间和期限方面的约定，还涉及开工和竣工时间、工期延误、违约赔偿等诸多法律问题。如果不对开工日期条款做出清楚约定，发承包双方一但因开工相关的界定发生争议，则很难在合同中找到相应的裁判依据。

二、 如何在合同约定开工日期条款

（一）保证整个协议中开工日期的一致性。

一般的合同都通知条款中约定开工日期确定的时间，由发包人和承包人在协议中或专用条款中再作约定。如：

99版，第二部分《通用条款》第一节：词语定义及合同文件，中开工日期：指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。由此可见，99版在通用条款中将开工日期问题设置为交由发承包双方在合同《协议书》中另行做出约定。协议第三条预设的条款是，开工日期：____________________。按此设置，发承包双方只需按商定的日期和天数填写即可订立该条款，双方在横线中的约定可以是相对的时间，如甲方出具开工后七日内。或是于2013年5月1日前开工。而我们看附件中，承包人承揽工程项目一览表中也有一个开工时间的问题。为避免合同附近的开工时间与协议中的开工日期不一致的话，合同附件中的开工时间要么不填，要么与协议中一致。要么就写暂定或是计划时间。 11版，开工日期：指监理人按照第6.1 款【开工通知】发出的开工通知中写明的开工日。开工通知：指监理人按照第6.1 款【开工通知】通知承包方开工的函件。开工通知：监理人应在开工日期7天前向承包方发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包方同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包方应在开工日期前完成各项施工准备工作。而在协议中增加了“计划工期”的概念。计划开工日期：年月日，计划竣工日期年月日，计划工期总日历天数x天。

该版本有三个开工日期，一是协议中里 “计划开工日期”、二是通用条款的开工日期、三是第四部分的合同附件的开工日期，前两个开工日期是不明确的，计划开工日期只是表示双方的计划，具体的时间依赖通用条款的约定。而在附件的开工日期是具体明确的。所以，这三个时间本身就是相互矛盾的，到底以哪一个为准？所以，合同附件中的开工时间要么不填，若填写的话，应为暂定的或计划开工时间。

（二）避免实际的开工日期可能无限期拖延

由于一般的合同不太可能约定绝对的开工时间，如双方定于2013年5月1日准备开工。一般都约定了相对的开工时间，如承包方向发包方发出开工申请后7日内，或是发包方向承包方发出开工通知后7日内。但无论哪一种，都意味着

将开工时间授权给对方确定，另一方没有决定权。这对工程任一方来说风险很大。

对于双方来说，在专用条款里应该约定：一是在开工前，一方应至少提前7天通知对方，给对方合理的开工准备时间。二是开工日期应在双方签订本合同后的 45 天内。两个时间以先到达的时间点为准。如此：首先，开工日期是在双方签订本合同后的 45 一定期限内开工，任一方不必担心发包商无限期地拖延时间；其次，至少提前7天下通知，给了对方一个合适的开工准备的时间。

（三）

除非合同另有约定，开工前应满足以下条件，同时双方同意下列条件已被工程师载入通知之中，并且承包商收到开工指示之日，一是双方签订合同协议书，并且如果有要求，合同已获得工程所在地相关部门的审批。二是发包方已向承包方提交了资金安排的合理证据。三是除非另有约定，发包方将现场实际的进入和占有合同约定的开工所需要的各类许可证移交给承包方。四是承包方按照约定收到预付款，并向发包方提供了预付款保函。如果承包方在收到中标函后的180天内，没有收到工程师的开工指示，则服有权根据本合同的约定终止合同。

承包方收到开工通知28天内提报进度计划，根据投标附录或进度计划占有现场。工程师通知的开工日期是工期的起算点；承包方在开工日期后，必须尽早施工，保证进度；拖延开工的后果，业主可要求加快进度，直到终止。

三、 开工日期的确定方式。

一般来说，开工日期有以下几种确定方式：

（一）合同约定的开工日期。

合同约定的开工时间，就是《中标通知书》、《建筑施工合同》中约定的开工时间点。如果《中标通知书》、《建筑施工合同》约定的开工时间点不一致，《建筑施工合同》约定应开工日期应视为对《中标通知书》约定开工日期的变更。《建筑施工合同》的协议中或是合同通用条款的开工日期约定不一致，则按照《建筑施工合同》的专用条款中对组成合同的文件解释顺序确定，以解释顺序在前的文件记载的时间点为准。

（二）施工许可证载明的时间。

按照《建筑法》的规定，施工许可证制度属于《建筑法》对于开工的程序性规定，是建设工程行政管理的需要，《建筑法》对于施工许可证办理条件、审批程序、施工中中止中断情况进行了规定。获得施工许可证的主体是建设单位，实质要件是工程资金到位、工程用地手续、规划许可证已经获得批准。获得施工许可证只是表明工程可以开工了。

同时《建筑法》第九条规定：建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

因此，建设工程施工许可证只是表明该建设工程的前期准备工作已经完成，具备开工的法律条件，享有开工的权利。建设单位可以在取得之日起三个月内组织施工。所以，施工许可证载明的时间一般早于实际开工日期。因此，在建设单位获得施工许可证后，并不必然导致工程施工。

同时，根据《建筑法》第64条规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工的责令停止施工，可以处以罚款。”也就是说，未取得施工许可证并不会必然导致工程停工。如果建设单位未取得施工许可证而被主管部门责令停止施工的，施工单位可向建设单位要求工期顺延及经济补偿，在建设单位未取得施工许可证而没有被主管部门责令停止施工的，该工程工期仍应按没有取得施工许可证的实际开工日按合同约定工期计算。

案例：2009年5月发包方甲与承包方乙签订《建筑工程施工合同》，约定2009年7月8开工，2010年5月7日竣工。2009年8月8日工程正式开工，2009年12月1日因工程未办理施工许可证被政府部门责令停工，但乙方并未停工，仍实际继续施工，2010年7月7日工程竣工。事后因工程结算问题，甲方以乙方逾期竣工2个月，要求乙方承担赔偿责任并向法院提起诉讼。乙方辩称：一是开工日期应从实际开工日期应2009年8月8日计算，而不是从双方约定的2009年7月8日计算；二是工程施工过程中被责任停工，根据合同约定应当工期应当顺延。

法院认为：一是双方虽然约定了开工日期，工程正式开工日期与约定开工日

期不一致的责任不在于乙方，所以开工日期应以实际开工日期开始计算。二是施工许可证是工程开工的必备条件，没有施工许可证的，乙方可以暂停施工。但乙方实际并未这样停工而是正常施工，故乙方提出的免责意见，法院不采纳。最终认定法院认定工期延误1个月。

（三）“开工报告”或“开工通知”确定的开工时间。

“开工报告”一般是承包方向监理工程师报送的书面资料，表明承包方已经做好了开工准备。监理工程师对此有一个审核的期间，这个期间可长可短。如果以开工报告作为实际开工日期显然以承包方不公平。

“开工通知”一般写明承包方应在收到该通知后一定的时间内正式开工，所以，开工通知日期一般早于正式开工日期。

从内容上，开工报告（开工通知）上明确的开工日期和协议书约定的开工日期均属于发包方、承包方的意思表示；但出具开工报告（开工通知）的时间一般都在协议书签订之后；因此，若二者确定的开工日期不同，应理解为发包方、承包方通过开工报告（开工通知）的方式，达成了一致的意见，变更了协议书确定的开工日期。所以，开工报告（开工通知）上明确的开工日期和协议书约定的开工日期不一致的情况下，应以开工报告上的开工日期为准。

（四）监理第一次会议纪要，其他会议纪要确定的开工时间

监理第一次会议纪要往往在工程开始后召开的，所有该纪要将成为工程开工日期的一个关键文件，而且监理会议纪要往往是由各方一起召开的，包括工程发包方代表、工程承包方代表和监理代表以及工程参建方的代表，与会各方都将在会议文件中签字，这样监理第一次会议纪要中确定的开工日期即为工程参建各方所确认。

工程的其他会议纪要是根据工程的特殊情况召开的，如果其中涉及工程开工日期的问题，并且会议纪要经工程各方签订确认，这也是确定工程开工日期的一个重要文件。

2012年厦门中院有个案件是关于开工日期的。在观音山，泉州某品牌的《营运中心屋顶钢结构合同》，工期60天，开工日期甲方通知开工令为准，工程完

工后双方对工期是否延误问题产生争议。本案中，甲方没有向乙方出具开工令用于证明开工时间，乙方也没有证据证明乙方实际进场施工时间。最后厦门市中院把监理第一次会议纪要的时间认定为开工时间。

（五）施工方进驻工程现场的时间

工程实际施工，显然必须是工程的施工方进场之后才有可能发生的。因此工程的实际开工日期的确定与施工方的进场时间有着密切的关系。另外，根据工程的实际情况和施工顺序，施工顺序最靠前的工序对于确定的工程的实际开工时间点也有着重要的意义。

（六）小论

在司法实践中，当各种确定开工时间的文件或事件在时间点不一致时，如何确定工程的实际开工时间就很关键。司法机关通常按照下列原则认定开工时间：

首先，双方通过协议方式就开工时间达成一致意见的，根据意识自治原则，就以双方确定的时间点为实际开工时间。

其次，有证据证明实际开工日期的，这个日期为开工日期，认定的证据可以是发包方发出的通知、工程监理的纪录、会议纪要等；

再次、无证据证明实际开工日期，但有开工报告的，认定开工报告中记载的开工日期为开工日期；

最后、无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则合同约定的开工日期为准。

从上面的几条原则可以看出证据的重要性。可以这样说，发生因延迟开工导致工程逾期，只要承包商没有过错，承包商都不得承担违约责任。但关键是要有证据。例如，尽管发包人下达了开工令，但施工场地没有达到平整要求，管线没有接通，或者存在其他导致施工无法进行的因素，承包人就应该做好纪录，让监理或者发包方代表签字确认，并以此作为顺延工期的证据。相反，如果没有证据，恐怕责任就只能自己承担。

四、 如何设定开工日期条款

（一）开工时尚不具备施工条件的。

很多工程开工前，工程还未完全具备开工条件，如果发包方要求承包方开始施工，这很容易导致工程停工和承包方对发包方的索赔。

所以，对于发包方来说，为避免承包方提起停工索赔，一是应在合同中明确约定承包方已知晓工程尚不具备施工条件的实际情况；二是该不具备条件所增加的费用已计入了合同报价，三是承包方愿意承担该情况所产生的后果；四是应要求承包方放弃因此产生的索赔权利。五、若有可能可以将开工前发包方应准备的工作全部委托承包方办理，且该费用已包含在合同价款中。

对于承包方来说，从规避风险角度考虑，承包方如果不认可施工条件，一是不宜提交开工报告，而应发函催促发包方尽快让施工现场具备施工条件；二是在发包方要求承包方施工时，应当根据合同约定及时提出异议并陈述理由，明确不同意开工的主张；三是如果承包方同意施工，则必须牢记已进入了工期考核期，应当立即就发包方未满足施工条件情形及时办理工期签证和（或）索赔，并注意相关证据的收集与保全，否则，一旦工程全面铺开，相关证据将无法取得，办证索赔的难度势必加大。

（二）正常开工的条款约定。

对于承包商来说，在专用条款里应该约定：一是在开工前，发包方应至少提前7天通知承包商，给承包方合理的的开工准备时间。二是开工日期应在承包商接到中标函（或双方签订本合同）后的 45 天内。两个时间以先到达的时间点为准。如此 ：首先，开工日期是在承包商接到中标函（或双方签订本合同）后的 45 一定期限内开工，承包商不必担心发包商无限期地拖延时间；其次，至少提前7天下通知，给了承包商一个合适的开工准备的时间，没有“克扣”承包商的合同工期。

而从发包方的角度，施工合同的工期应明确约定，一是约定总工期的天数。总工期确定后，承包方报批的施工进度计划只能是在总工期的框架下进行；二是约定承包方应在一定时间内完成到关键节点的时间，建筑关键节点确定后，发包方的建设战略才不会出差重大偏差；三是约定监理对施工进度计划的修改，承包

方应无条件执行。

（三）应定义什么是“开工”。

在“实际开工日”各方有不同的认识，是人员进入施工现场起算还是机械进场起算？是放线日期起算还是破土日期起算？是承包方工程材料进场起算还是发包方向承包方移交场地起算？是从临时设施开始建设起算还是其他。

定义了什么是“开工”，就可以确定什么情况下是实际开工，这对于发、承包双方来讲都很重要。在约定实际开工日期时，都应当根据工程的具体实际同时对“开工”进行词语定义，确认发、承包双方共同认可的“开工”行为。

2008年福建一家房地产公司甲方为以旅游地产在山东泰山圈地，为了配合圈地同，2008年6月房地产公司与福建一家建筑公司乙方签订了一份99版的《建筑工程施工合同》，合同约定的开工日期以“甲方出具的开工令为准”。2008年7月，甲方、乙方、政府领导在工地现场进行了开工典礼仪式，报纸也进行了主要报道。2009年2月工程正式开工。2010年3月双方因各种原因产生争议。对于工程是否违约问题，乙方认为应当以2009年2月做为实际开工日期为准，甲方认为工程2008年7月作为实际开工时间，因为甲方、乙方、市领导共同确认“我宣布xx工程正式开工”。