民事发回重审案件的法理思考

民事发回重审案件的法理思考

近年民事案件发回重审的数量大幅增加，但在重审时各地法院审理时没有统一标准。民事发回重审案件是指依照民事诉讼法，第二审人民法院对具有法定情形的案件，以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的案件。它作为二审法院对一审法院的一种审级监督方式，在保证审判质量、维护司法公正方面具有一定的积极意义。然而，纵观我国法律及司法解释，除在《民事诉讼法》第四十条第二款作了“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”这一原则性规定外，对发回重审以后的程序事宜并未交待，且此条款归属《民事诉讼法》第三章——审判组织，从立法技术来看，审判组织解决的是“谁来审判”的问题，显然不是解决“怎么审判”的问题；该条款的字面表述也只能解释成发回重审的案件应当如何组成合议庭，而不能解释为发回重审的案件应该怎样审理。在司法实践中，由于法官认识上的差异，导致具体操作不同，在一定程度上破坏了国家法律的统一性和稳定性，损害了人民法院的权威。笔者现结合一起案例，对该类案件的几个具体问题作下探讨，希求教于同仁。 案例：甲公司因建筑施工合同纠纷一案起诉乙厂及该厂负责人丙。本案在原审期间，丙提出管辖权异议，原审法院以甲公司与乙厂签订的合同约定发生纠纷后由甲公司所在地法院管辖为

由对该异议裁定驳回；丙不服该裁定提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原裁定。一审宣判后，丙不服判决，提起上诉；二审法院以原判认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。重审时，甲公司得知乙厂被申请注销，于是撤回了对乙厂的起诉，并变更了诉讼请求及增加诉讼请求；丙以此为由再次提出管辖权异议，原审法院以通知书的形式告知丙，本案的管辖权已经确定，重审期间再次提管辖权异议无法律依据，即而驳回丙的异议申请。对于本案的实体处理本文在此不作分析，现仅就程序问题作一下探讨。

一、 发回重审阶段，甲公司能否变更诉讼请求 第一种意见认为：甲公司可以变更诉讼请求。其法律依据为：

1、《民事诉讼法》第四十条第二款明确规定：发回重审的案件应按照第一审程序审理，那么只要在举证期限届满前，当事人就可以变更诉讼请求；2、《民事诉讼法》第五十一条规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。此条规定在总则篇中，应理解为无论在何审程序均可适用，当然包括发回重审阶段；3、《合同法解释（一）》第三十条也作了类似的规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许”，亦即只要在一审开庭前是可以变更诉讼请求的。

第二种意见认为：甲公司不能变更诉讼请求。其理由为：《民事诉讼法》第一百五十三条仅规定了三种发回重审的情形1、原判认定事实错误；2、原判认定事实不清，证据不足；3、原判违反法定程序，可能影响案件正确判决的。原审法院只应针对上述三种情形进行审理。当事人变更诉讼请求显然改变了审查目标，即使原告的诉讼请求有错误，也应自担其责。

笔者认为：在讨论应否支持之前，我们首先应当从发回重审制度设立的初衷来看。依据我国《民诉法》第170条的规定，发回重审的情形可能有三：（1）原审判决认定基本事实不清；

（2）原审判决遗漏当事人；（3）原审判决违法缺席判决等严重违反法定的程序。由此，可见重审制度的设立，是为了维护和保证案件审理的准确性、公正性，其是对原审存在的或程序或事实方面的错误的一种救济，也是对基于法院在审理案件过程中的某种程度上存在的非因当事人原因导致的案件审理上的缺陷所赋予的从当事人利益考虑的一项创设。因此从某种层面上而言，重审是对原审的一种补救，是基于原审中某种错误的存在而展开的，因此也就应当仅就上述三种发回重审的情形进行或查清事实或更正诉讼程序中相关错误处理。归根到底，重审其实际是一个修正的过程，而非对原告新的诉讼请求的审理，并不能完全等同为一审案件本身。基于此，笔者以为不应当对原告在重审案件中变更诉讼请求予以支持，因为变更诉讼请求实际上就是从一个案件变成了另外一个案件，势必要求法院对一个新的法律事实进行

裁判，这样就会给被告的防御和法院的审理带来困难。《证据规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。此处的举证期限应界定在原审时，重审时对于当事人申请变更诉讼请求或提起反诉的不应当允许，因为这是在原审中就应解决的问题。如果对原告在重审案件中变更或增加诉讼请求予以支持将是某种程度上对审判资源的浪费，使得审判负累增加，对另一方当事人而言，也实属不公。故在确有需要的情况下，当事人的新的诉讼请求可以重新起诉的形式通过另案进行处理。结合本案，应当仍旧按照原审中原告的诉讼请求，在查清事实，补充证据的基础上做出判决，并释明原告通过新的诉讼予以主张相关合法权益。

笔者想强调的是重审案件虽然须按照第一审程序重新审理，对于审理结果当事人也有上诉的权利，但重审案件不能完全等同于一审案件，毕竟它是以原审案件为基础的存在，从而在重审案件中，当事人并不能完全享有纯粹意义上的一审案件中当事人双方所具有的诉讼权利。另对于重审过程中某些突发情况的处理应当严格按照重审缘由情形结合考虑重审制度设立初衷思量待之。

二、发回重审阶段，甲公司能否同时变更诉讼请求和被告。 第一种意见认为：甲公司能同时变更诉讼请求和被告。当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利已成法律基本原则，人民法院不应强行干预当事人私权。

第二种意见认为：甲公司不能同时变更诉讼请求和被告。在特定条件下许可当事人变更诉讼请求是隐含了一个前提的，即原案件的被告并未改变，针对相同的被告，基于相同的事实，提出不同的诉讼请求。

笔者认为：甲公司不能同时变更诉讼请求和被告。起诉后，不仅原告没有变更被告的权利，法院依法也只有追加当事人（含被告）的权利，而不能变更被告。如原告发现所列被告错误，这时其依法一是撤诉后再另行起诉，二是可以不出庭，由法院按自动撤诉处理。民事诉讼程序具有不可逆性，这是程序公正的必然要求，即使原告诉讼请求是明显错误的，也应由其承担不利的诉讼后果。如允许原告任意更换被告可使原告逃脱责任，有规避管辖权之嫌，这与公平正义的民事诉讼理念就不相符合。在诉讼实践中，依当事人申请或法院依职权变更被告，在一些特殊情况下是合法的。如在诉讼过程中，被告发生了合并、分立、更名或已被注销（自然人死亡、更名）等，则应由合并、分立、更名的当事人来作被告，但这并不是本质意义上的更换被告，变更后原告的诉讼请求所依据的仍是其与原、被告之间的权利义务关系，不同的是原、被告在法律上已不存在，要由承受其权利义务的新的原、被告来参与诉讼。这就是说，这时被告未变，所变的只是被告的表现形式或代表形式而已。这与前述被告不应变更不属同一内容。若发回重审后原告可以变更诉讼请求和被告，那么这将使一审诉讼和二审诉讼统统归零，造成法院诉讼资源的浪费。对于

原审判决遗漏当事人，《民诉法》第170条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人可以发回重审。第二审人民法院明确指出原审法院在一审中存在遗漏当事人，原审法院可以依职权追加被遗漏的当事人。

三、发回重审阶段，丙能否重新提管辖权异议。

第一种意见认为：丙能重新提管辖权异议。当事人可以在案件审理的任何过程提出自己的主张和观点，对管辖权有不同意见当然也包括其内。实践中，对于发回重审的案件，法院都重新立有新案号，并依法另行组成合议庭。甲公司撤回了对乙厂的起诉，并变更诉讼请求就是新案的产生，应重新送达起诉状，并且给予答辩期，根据《民事诉讼法》第三十八条的规定，丙便可以提出管辖权异议申请，法院也应当予以审查。

第二种意见认为：丙不能重新提管辖权异议。因为二审法院的发回重审裁定，实质是一个指令性的裁定，我国《民事诉讼法》没有授予原审法院可以变更上级法院指令的权利；发回重审程序中，其重审的内容并不包含管辖权的审查。撤销的仅仅是一审的实体判决。

笔者同意第二种意见。二审法院裁定发回重审，并不意味着二审法院关于管辖权的终审裁定自动撤销，在管辖权问题已经确定的情况下，通过二审法院的发回重审裁定，就完全排除了被告

对原审法院再次提出管辖异议的权利。《最高人民法院〈关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复〉》中规定，人民法院受理的第一审经济纠纷案件，当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的，法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议；逾期提出的，法院不予审议。从以上相关规定可以得出结论，管辖权异议必须在应诉答辩期间提出，否则视为放弃权利，表示接受受诉法院管辖，此批复应对其他民事案件具有约束力。虽然是发回重审案件，但是在原审当中，已经向当事人送达诉状并且给予答辩期，程序性的权利已经赋予当事人，针对发回重审案件，关于管辖权问题，原审已经解决。当事人在重审程序中对案件重新提出管辖权异议，其实质是对管辖权的异议权的再度行使，而民事诉讼法并没有给予被告两次行使异议的权利，纵观我国民事诉讼法关于被告对管辖权的异议权赋予形式，其基本精神是，被告要么放弃对受诉法院的管辖权异议，要么在答辩期内正式提出，而被告对此项权利的任何一种处理方式，都会带来权利用尽的法律后果。即通过这样一种方式，都会对管辖权的争议形成一个法律上的结论，这个程序的终结，都会使管辖权最终稳固下来而进入实体审理，而被告在发回重审中，再度提出管辖权问题，没有法律依据，重审法院不应受理。

对于发回重审的案件的管辖，《民事诉讼法意见》第35条规定：“有管辖权的人民法院受理案件后，不行以行政区域变更

为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审”。最高法院的这个规定也是一个指令性的规定，其所以这样规定，也就是考虑到关于管辖权的问题，已经在原审程序中予以解决。所以，被告在重审程序中是没有权利提出管辖权异议的。但是，如撤销原判发回审重审的原因系程序错误引起的，如遗漏被告、或者未给予答辩期等与提出管辖权异议有因果关系的，那么被追加者，或尚在答辩期内的被告，依法仍应享有管辖异议权。

四、发回重审阶段，甲能否增加诉讼请求。

第一种观点认为，甲能增加诉讼请求。依据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对诉讼请求提出规定了期限。《证据规定》

第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”

第二种观点认为，甲不能增加诉讼请求。重审其实际是一个修正的过程，而非对原告新的诉讼请求的审理，并不能完全等同

为一审案件本身。《证据规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。此处的举证期限应界定在原审时，重审时对于当事人申请增加，变更诉讼请求或提起反诉的一般不应当允许，因为这是在原审中就应解决的问题。

笔者认为上述两种观点虽都有道理，但都太片面。假设依第一种观点甲能增加诉讼请求，甲增加的诉讼请求与建筑施工合同纠纷无任何关系，是甲与丙在一起合伙经营水果生意产生的纠纷要求分割合伙财产。这就产生两案无法合并审理，导致诉讼的拖延。

假设依第二种观点甲不能增加诉讼请求，甲在原审举证期限届满后至重审庭审前，由于乙、丙的违约行为致使甲的损失进一步扩大，并且扩大的损失是原审起诉时无法预见的，如何处理？当事人增加诉讼请求，应当在举证期限届满前提出。此处的举证期限界定在原审时，甲就扩大的损失只能另行起诉，这将造成司法资源的浪费、增加当事人的诉累。

笔者提出第三种观点，案件重审适用新的一审程序，原告可以减少诉讼请求，这是基于当事人的意思自治，也有利于案件的审理；原告也可以增加诉讼请求，包括就原审举证期限届满后发生的事实提起的诉讼请求，但增加诉讼请求应当与原诉讼请求性

质应当相同。新增的诉讼请求应当适用举证时限的规定。对增加的诉讼请求应当与原诉讼请求合并审理。

结语： 制度设计上的缺陷比个案办理中所出现的错误和缺陷危害性更大。立法者对某种法律制度的设计要达到相对的尽善尽美，从制定到逐步完善需要一个漫长的过程。我们在适用法律过程中，当发现法律规定在实践操作中有违公平、正义、效率等原则时，应积极探索改进的方法和弥补的措施。这是每个法律人应尽的职责。为此撰写拙文，以期能发挥应有的作用。