浅析公司注资过程中的借款行为是否构成"两虚一逃"违法行为
浅析公司注资过程中的借款行为是否构成
“两虚一逃”违法行为
公司法对“两虚一逃”违法行为专门制定了处罚办法,但是未对“两虚一逃”违法行为作出明确界定。因此,不少人对“两虚一逃”违法行为存在模糊认识,不是将一切资金进出行为都认定为“两虚一逃”,就是对一些隐蔽的“两虚一逃”违法行为束手无策。在此笔者谈点不成熟的看法,愿抛砖引玉:
本人在办理“两虚一逃”案件过程中发现,公司涉嫌“两虚一逃”案件中,作案手法很多,除以固定资产作为注册资本的以外,凡以资金形式注册资本的都有一共同性质,即资金大多会以借款的形式出去,下面笔者对公司注册之初的借款行为做详细分析。
一、在分析之前,首先要帮大家搞清楚注册资金的概念以及股东和公司的权利和义务。
所谓注册资金是指公司成立时由股东投入公司的财产,包括货币资金、实物资产、无形资产和土地使用权等等。股东不得虚假出资,公司不得虚报出资,公司一经成立,股东不得随意抽回出资。公司以其资产对债务承担责任,而股东以其所占股份比例对公司的债务承担有限责任。股东投入的资产一经验资进入公司,其所有权及其经营使用权即归属于
公司,公司对其享有法人财产权,可以用于购买设备、材料,支付职工工资、费用等,也可以因业务需要借款给他人。公司的借款行为是公司依法享有其财产所有权的体现,合法真实的借贷关系受法律的保护。
二、真实借款不构成“两虚一逃”。借款又分为股东借款、本单位职工借款、外单位或个人借款。关于股东借款,很容易让人联想到“抽逃资金”,外单位或个人借款很容易让人联想到虚报注册资本或虚假出资,特别是该外单位或个人正是借款给股东出资的单位或个人。比如,某公司成立时注册资金100万元,但在公司成立不久,其中的60万元即被股东们或其他单位或个人借走,这种情况更容易被人界定为“两虚一逃”,因为这种行为使得公司原本100万元的可支配资金变成了40万元。但是笔者认为,真实借款和“两虚一逃”是两个完全不同的概念:
1、从法律意义上讲,公司一经成立,即和原来的投资者形成两个完全独立的法律主体,而两个独立的法律主体之间发生民事借贷关系,从法律上来说是完全合法的。作为法律主体的投资者一方没有侵占被投资者一方的合法财产权,就不能算作抽逃;
2、从会计处理上,既然是被股东或其他单位借走,通常都会有适当的会计处理,比如挂在其他应收款上。而货币资金也好,应收款项也好,从会计的角度来看,都是公司的
财产,只是财产存在的状态不同而已。既然都是公司的财产,只是由货币资金变成了应收款项,但毕竟仍然归属公司。既然仍然还是公司资产的一部分,抽逃或虚假注资一说就无从说起;
3、从注册资金的作用来看,设立注册资金的根本目的,是由投资者以其投入公司的财产对公司的债务承担责任。即公司以其全部财产对其债务承担责任,而股东只以其投资对公司债务承担有限责任。现在我们来看,在股东投入资本又被股东或其他单位借走的情况下,公司和股东对债权人的担保有没有发生变化:首先,公司以其全部财产对其债务承担责任,既然被股东或其他单位借走的款项仍然属于公司财产的一部分,显而易见,公司对其债务的担保程度没有因为借款这一事件而降低;第二、股东或其他单位对公司债务的担保责任。由于股东或其他单位只是从公司借走了款项,因此在公司需要的时候,股东或其他单位承担着无条件的偿还责任,在公司破产清算时,所有的债权人必须归还所借款项作为破产财产的一部分用于对债务人的清偿,其中股东亦不能例外。
综上所述,股东投入的资金被股东借走也好、还是被职工借走、被其他单位或个人借走,只要是真实的,都不能构成“两虚一逃”。
三、虚假借款构成“两虚一逃”。很多办案人员对当事
人利用借款行为实行“两虚一逃”会束手无策,但笔者认为“凡编造一个谎言,都需要用十个谎言来证明这个谎言,否则这个谎言会不攻自破”,所以只要是虚假的借款必有破绽可循,只要能证明借款的行为虚假,则借款行为便不受法律的保护,继而构成“两虚一逃”行为。
1、借款行为不作账务处理。真实的借款行为都会在账务上反映,既要在借款人的账务上反映,也要在收款人的账务上反映。虚假的借款行为往往不作账务处理,只要有一方未进行账务处理便可认定其借款是虚假借款,因为财务账是公司经济行为的客观反映。
2、账务处理未按借款行为处理。真实的借款应该是借款人做“其他应收款”科目,收款人做“其他应付款”科目。虚假借款的收款人由于先前借款给股东出资,随后收到出借的款项,往往会冲减先前的“其他应收款”科目,这种行为正好证明当事人是虚报注册资本或是虚假出资行为。
3、借款无借款协议。因为《合同法》第197条第一款 “借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有规定的除外。”的规定,所以公司与单位或个人之间的借款要有书面借款协议,哪怕只是一张借条或收条。因为借当事人款项的单位或个人怕日后承担法律责任,所以一些虚假借款行为往往没有书面协议,或书面协议由借款人一方虚假签定。无借款协议的借款可以认定为虚假借款。
4、支票上注明还款或其他事项。有些当事人在填写支票时在支票用途栏上写明是还款,而在财务处理上是按借款处理,这种行为以借款为名,行还款之实,因为签写支票是在做账务处理之前发生的行为,且记账凭证是根据支票这种原始凭证形成的书面记录,所以当记账凭证与原始凭证表述的经济行为不相符时,应以原始凭证做为合法证据,即其行为可认定为虚假借款。
5、给付手续费给收款单位或个人。有些当事人在借款给外单位或个人时,以手续费或其它名义给付收款单位或个人好处费,这些好处费实际上是当事人先前向这些外单位或个人借款时的资金占用费,因为真实的借款行为应该是当事人向收款单位或个人收取利息等形式的费用,所以这种借款行为应认定为虚假借款。
四、不能认定为虚假的借款不构成“两虚一逃”。在一些个别案件中,不排除有个别当事人借款处理手法高明,又鉴于工商执法权限的局限性,办案人员明知当事人有虚假借款的嫌疑,但是按照“疑罪从无”的立法精神,这种不能认定的虚假借款行为不构成“两虚一逃”违法行为。鉴于该类案例有教唆当事人合理避法的嫌疑,所以本人不举例详细阐明。但是笔者相信法网恢恢、疏而不漏,任何违法行为最终必将受到法律的制裁。