浅谈疑难案件

浅谈疑难案件

内容摘要：疑难案件是指不能被法律规则有效规范的案件。立法并不能一劳永逸地避免疑难案件。精确的立法是压缩了法律的适用空间，而不是扩宽法律的领域。因此，我们所能做的就是尽量为疑难案件的解决提供一条出路。 关键词：疑难案件、法律规则、法律解释、自由裁量 疑难案件包括法律上的疑难和事实上的疑难，法学上探讨疑难案件主要指法律上的疑难案件。

对于疑难案件，英国著名法哲学家哈特提出了语言“开放结构”理论：规则都拥有一个确定性的核心区和一个模糊的半阴影区。由于语言的“开放结构”的存在，法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性。疑难案件正是落入了“不确定性”的规则半阴影区的结果。他认为，“法律的开放结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或法官去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞争的利益间取得均衡”。美国法哲学家德沃金认为，在疑难案件中“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方任然可以享有一种胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利任然是法官的责任。”也就是说对于疑难案件，法官要依法判决而不能自由裁量。这对哈特的理论进行了全面批评。

从他们的观点可以看出，疑难案件是因为法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议，而这些缺陷正是法律的不确定性的体现。法律不确定性主要表现：

（一）法律规则的不确定性。作为法律载体的语言本身具有极大的歧义性，表现为语意不清楚，内容不清楚；法律条文存在不完全，如不良规则和空白规则；法律的内容受到一定的社会、经济的制约，法律跟不上日新月异的文明状况。

（二）法律事实的不确定性。法律事实是指作为判决依据的事实，即在判决的事实部分出现的“案件事实”，必须被陈述出来，并加以整理。

（三）个人因素的不确定性。法官也是人，也是具有某种与后天经历和先天基因相联系的个性心理倾向，这些倾向影响和制约着法官的行为。

如何对待法律的不确定性呢？这就需要我们通过对“提供选择条件和优化效果”的程序的关注和利用，通过“增强合法性”的法律论证等来加强和实现法律的确定性。正如庞德所说的“法律的确定性不是靠一个预先设计的，包罗万象的完整法律规则体系来获得，而是通过一个完整的原则体系以及对这些原则的适用和逻辑阐释的完整体系来获得。”

一．法律解释

法律解释是案件事实与法律规范之间的媒介获得，法律规范未经解释不能适用。在疑难案件中，存在复数的解释结

果，存在法律漏洞的补充问题，存在不确定概念和一般条款的价值补充问题，存在法律规则的选择问题，需要以利益衡量和价值判断为指南进行法律解释活动，发现、修正、创立和选择可正确地适用于待解决的法律规范。法律解释方法包括制定法内的法之发现、法律漏洞补充方法和不确定概念及一般条款的价值补充。

不确定概念和概括性条款的价值补充。不确定概念可分为封闭不确定概念和开放的不确定概念。法官在裁判时取向于生活情理、法律精神和法律价值并结合案件事实，评价后予以补充，使其具体化。概括性条款，本质上是赋予法律自由裁量权。对不确定概念和概括性条款的价值补充的主要作用在于确定某种判断标准，明确个案法律行为的构成要件、适用范围和法律效果，使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，与时俱进，实践其规范功能。

法律漏洞的补充方法。由于立法者能力的有限性和社会生活变迁所带来的情事变更性，法律必然存在漏洞。这就需要我们在法内依据习惯进行漏洞补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张。依据概括性条款填补法律漏洞等。依据上述方法不能填补漏洞的时候，应进行超越实在法的法律之续造，即以利益衡量法律思维方法为超越实在法的法律之续造。

价值判断与法律解释方法的选择。法官必须从个案的实

际出发，以利益衡量和价值判断为指南，充分地比较和权衡不同法律解释所带来的不同法律适用后果，来决定法律解释方法的选择。对于语言解释的疑难案件，利益衡量要在文义所涉及的范围之内选择符合价值准则的文义解释，同时结合其他符合价值准则的法律解释方法进行法律解释。对于处理结果有争议的疑难案件，则需要法官正确认识和处理案件事实中的利益关系和价值冲突来进行法律解释。对于规则未明确规定的疑难案件，如果法律存在漏洞，需要采用法律之漏洞补充方法填补法律漏洞，即依习惯补充方法、依法律补充方法、制定法之外的创造性补充方法等。具体使用何种方法和如何应用，依案件的具体情况具体运用。对于规则规定相冲突的疑难案件，应避免仅仅从体系解释的方法出发做僵化的逻辑推演，应采取利益衡量的方法，在特定价值准则的指引下选择正确的法律规则。

二．赋予法官适度的自由裁量权

构建法律推理活动中，法官的自由裁量是一种司法意志或司法能动性，而不是指法官的个人意志，其目的就是为了论证判决结论的正当性、合理性和可接受性，以实现法律的公平、正义。法官在审理疑难案件时，面对模糊的法律条文和文件，法官可以而且必须进行自由裁量，自己作出价值判断，以谋求待决疑难案件的妥当处理。而在审定证据的可靠性、充分性上，法官也需要自由裁量。因为案件早已发生，

当事人对案件事实认识上有偏差，法官要真实地再现疑难案件的实际情况，免不了受主观因素的制约。法官在最终判决时，自由裁量也不可或缺。

自由裁量是国家赋予法官适用法律的司法权力，法官行使自由裁量权是代表国家的司法意志，而不得掺入法官的个人意志。但正如孟德斯鸩所说：“一切拥有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。”因此，法律是法官运用自由裁量解决疑难案件的界限。具体可分以下三种情况实行：当法律有明文规定，且规定详尽、得当时，法官裁判时应尽量忠实于法律，坚持依法审判，少用或基本上不用自由裁量；当法律只规定有概括性的、富有弹性的一般条款或基本原则时，法官行使自由裁量，仍必须受制于此基本框架，而不得任意行使自由裁量进行裁决；当法律没有明文规定时，法官行使自由裁量权就必须受制于立法目的、法律精神以及国家政策等因素，得出公正、合理、妥当的栽决。自由裁量还必须忠于法律事实，坚持以法律事实作为行使自由裁量权的标准和依据，兼顾“公正和效率”。法官还应以合乎情理作为工作的指南，在每一案件中努力获得特定情况中最合乎情理的结果。在解决疑难案件中，坚持公开原则。阳光是最好的防腐剂，公开原则可以有效地制止裁量权的专横行使，保证公民对审判的监督。要保持中立，做到不偏不倚，法官裁判时应避免先入为主，严格遵守程序法，在言行上公平地对待

各方当事人，甚至法官还应当在日常生活中表现出严谨的行为方式。最后，强调“两个效果”相统一。该准则可视为对以上的总结。“两个效果”是指导审判的法律效果和社会效果。法律效果是审判工作的立足点，是社会效果的前提条件；社会效果则是审判工作的出发点和归宿，是法律效果的集中体现。只讲社会效果，而不依法公正裁判，不但没有社会效果，反而会带来极大的负面效应。在审理疑难案件过程中，应当避免只注意法律效果而忽视社会效果，但另一方面，也决不能将社会效果庸俗化，以追求社会效果为名行践踏法律之实。

受认知力和个人能力的局限，法律不可能做到尽善尽美。对法律进行解释、补充，完善法律条文；赋予法官一定的自由裁量权，在审判中弥补法律的不足。对疑难案件，未来我们可以做得更好。

参考文献：

《法学方法论》课件

沈仲衡：《疑难案件的法律解释》 河北师范大学学报(哲学社会科学版) 2004年 05期

杨龙：《疑难案件的道德解读》 江海学刊 2010年 01期 胡胜克：《从法律的不确定性谈疑难案件的解决》http://www.jhcourt.cn/NewsShow.aspx?id=2750