刑法诉讼附条件逮捕制度批判

附条件逮捕制度批判

张兆松

所谓附条件逮捕是指检察机关办理侦查机关提请批准逮捕的案件时，对严重刑事犯罪嫌疑人，认为证明其犯罪的事实证据尚未达到批准逮捕的一般标准，但确实具备补充、完善证据的条件和可能，侦查机关已有侦查计划与方案的，检察机关可予以作出逮捕决定，同时要求侦查机关进一步提供补充证据材料的一种措施。

2005年5月，在全国检察机关第二次侦查监督工作会议上，最高人民检察院认为，对逮捕的“有证据证明有犯罪事实”这一条件，要以“证据所证明的事实构成犯罪”为原则，以“证据所证明的事实基本构成犯罪”为例外，“基本构成犯罪”确需逮捕的，要具备并附加必要的条件。会后，最高人民检察院明确提出可以在全国试行“附条件逮捕”这一工作制度。2006年8月17日，最高人民检察院第10届检察委员会第59次会议通过的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》(以下简称“《质量标准》”)第4条规定：“‘有证据证明有犯罪事实’，一般是指证据所证明的事实已构成犯罪。对于证据有所欠缺但已基木构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定可以批准逮捕并应当采取以下措施：(一)向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况;(二)批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案;(三)侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。”这标志着附条件逮捕制度正式确立。

该制度确立以来，不少地方开始在审查逮捕工作中积极推进实施附条件逮捕制度(在实践中，有的称为“风险逮捕”，有的称为“有条件逮捕”，还有的称为“相对批捕”“特殊逮捕”或“附条件逮捕定期审查制度”等)。如重庆市适用附条件逮捕的检察院已有18个，占全市检察机关办案单位的42.2%。

根据《质量标准》第4条规定，附条件逮捕案件必须满足定罪条件和程序条件。定罪条件是：(1)根据现有证据可以认定基本构成犯罪;(2)据以定罪的现有证据有所欠缺，但认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据;(3)系重大案件的犯罪嫌疑人，确有逮捕必要。程序条件是：(1)须经过检察委员会讨论决定;(2)向侦查机关发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据，并及时了解补充取证情况;(3)批准逮捕后3日内报上一级人民检察院备案;(4)侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。

笔者认为，附条件逮捕制度作为一项重大的审查逮捕改革举措出台，不具有合法性、合理性和正当性。现将理由阐述如下：

一、该制度不具有合法性

2008年8月29至30日，由北京市人民检察院、中国社会科学院法学所和北京市人民检察院第二分院主办的“逮捕制度的深化与发展专题研讨会”在京召开，研讨会的主题就是附条件逮捕制度，绝大部分学者和实务界的同志对此持肯定态度，认为附条件逮捕制度的依据是：1、法律依据：(1)符合1996年刑事诉讼法修改逮捕条件的立法精神。(2)符合逮捕阶段证明标准的法定要求。2、理论依据：(1)符合刑事诉讼法的目的要求。(2)符合并有利于强化检察机关的法律监督职能。 [3]有的认为，“附条件逮捕的证据证明要求，与一般的证明要求相比有一定的特殊，属于原则与例外、一般和特殊的关系。其对一般逮捕的证明要求起到了补充的作用，没有根本上突破法律界限。” [4]笔者认为，附条件逮捕制度之所以不具有合法性，主要表现在：

(一)违反刑事诉讼法第60条之规定。刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”如何理解“有证据证明有犯罪事实”?理论和实务界曾有多种解释：1、“个数说”，认为“有证据”就是有一个或两个有罪证据即可。2、“相当说”，认为只要有相当的确实证据证明犯罪即可。3、“充分说”，认为“有证据”是指有确实、充分的证据，即有证据证明犯罪行为

确实是犯罪嫌疑人所为，且有足够的证据证明这一犯罪事实。4、基本充分说，认为“有证据”是指有基本确实、充分的证据。5、“充足说”，认为“有证据”应当有充足的证据，“证据充足”不等于“证据充分”，“证据充足”相对于某一具体犯罪事实而言，只要足以证明有犯罪事实即可;而“证据充分”相对于所有犯罪事实而言，其数量必须覆盖所有案件事实的情节。 [5]1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)第26条规定，“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。2001年8月最高人民检察院、公安部颁布的《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》重审了该《规定》。应当说《规定》颁布后，对“有证据证明有犯罪事实”的认识逐步得到统一，即“证据所证明的事实已构成犯罪”。这种证据标准，既不是立案时仅能证明有犯罪“嫌疑”、拘留时能证明有“重大嫌疑”的证据，也不是侦查终结、起诉、审判所构成的“确实、充分”的证据，而是“基本确实、充分”的证据。这种证据是在起点犯罪上已接近“确实、充分”，但又存在一定距离的证据，依此证据逮捕犯罪嫌疑人，基本上不会捕错。 [6]但附条件逮捕制度的出台表明，对于证据有所欠缺，不符合逮捕条件的重大案件的犯罪嫌疑人也可以批准逮捕。尽管这种逮捕要符合一定条件，且捕后有一定的补救措施，但其核心是将原本不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人批准逮捕。根据《逮捕质量标准》规定，“证据有所欠缺是附条件逮捕的关键条件”。 [7]这表明附条件逮捕案件的现有证据不符合《规定》中的“有证据证明有犯罪事实”的三个证据要求。

(二)违背程序法定原则。程序法定原则是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪的程序，都只能由立法机关所制定的法律加以明确规定，司法机关进行刑事诉讼活动必须严格依照法律规定的职权进行。它包含两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定;二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。程序法定原则不仅为大多数国家所遵循，而且得到了国际社会的认可，成为国际刑事司法准则中的一条重要内容。联合国《公民权利和政治权利国际公

约》第9条第1款规定：“每个人都亨有人身自由与安全的权利，任何人不得被任意逮捕或羁押，除非依据法律所规定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剥夺自由。”程序法定原则是现代法治对刑事诉讼的基本要求，旨在将刑事诉讼活动纳入法制的轨道，以防止国家专门机关滥用职权，恣意妄为，保证刑事诉讼的民主性、公开性，从而顺利实现刑事诉讼的目的和任务。 [8]程序法定原则的确立，一方面，有利于塑造“以权力制约权力”的权力制衡机制。即通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，防止司法机关滥用职权、专权擅断。另一方面，也有利于形成“以权利制约权力”的权力制衡机制。即通过法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所亨有的基本权利，来有效地约束和限制国家司法机关的权力扩张，防止司法机关滥用权力、侵犯公民人权。 [9]刑事诉讼是国家和个人之间冲突最为激烈的一个领域，个人权利的最大危险来自于国家对犯罪行为的追诉活动。在这种情况下，如果不对国家的追诉活动加以适当限制，侦控机关就会凭借强大的国家力量和惩治犯罪的道德优势恣意妄为，从而侵犯公民的合法权益。对犯罪嫌疑人实施逮捕是国家追诉机关以其国家公共权力的强制性手段剥夺公民的人身自由权，这种权力的行使本身就具有极大的危险性。因此，必须严格依照法律授权加以实施。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对犯罪嫌疑被告人进行逮捕。附条件逮捕制度是在刑事诉讼法第60条规定之外另设批捕标准，实质上降低了我国法定的逮捕条件。

(三)违反刑事司法解释的原则。刑事司法解释是最高司法机关就具体应用刑事法律问题进行的解释。合法性原则是刑事司法解释的基本原则。最高人民检察院只能在立法规定的范围内就如何具体适用刑事法律问题加以明确化和具体化，而不能超越法律规定。 [10]2006年5月10日最高人民检察院制定的《司法解释工作规定》第3条规定：“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。”《逮捕质量标准》开宗明义指出：“为进一步规范人民检察院审查逮捕工作，提高办案质量，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》及其他有关规定，结合审查逮捕工作实际，制定本标准。” 但《逮捕质量标准》第4条则在法律规定之外创设附条件逮捕制度，恰恰违反了司法解释的合法性原则。 不少同志认为，我国现行刑事诉讼法已经对逮捕的条件作了重大修改，将原来“主要犯罪事实已经查清”放宽为“有证据证明有犯罪事实”。刑事诉讼法的修改显然降低了逮捕的证据要求，然而在司法实践

中，鉴于各级检察机关对逮捕条件的严格要求并将“错捕率”作为考核基层检察工作的重要标准，在刑事赔偿和错案责任追究的双重压力下，一些审查批捕人员仍然沿袭着旧刑事诉讼法的逮捕观念，人为地将批捕标准等同于起诉标准，以期降低错捕率这种过于严格的证明标准影响了逮捕功能的正常发挥，导致犯罪嫌疑人被释放或者逃跑、串供、毁灭、隐匿证据。因而“有条件逮捕并没有突破我国的法律规定，是对我国逮捕条件的回归。„„有条件逮捕制度可以使实践中过于严苛的逮捕条件得以矫正，实现逮捕制度设计的应有作用。” [11]该观点认为，司法实践中对逮捕条件掌握过于严格了，不符合刑事诉讼法的规定，现在出台附条件逮捕制度，正是为了更好执行刑事诉讼法的规定。笔者认为，这种认识是错误的。一方面，从逮捕实践看，我国基本不存在对逮捕条件掌握过于严格的问题。尽管个别地方可能存在该捕不捕的问题，但就全国来说，当前逮捕领域的主要矛盾主要是不该捕而捕及逮捕率过高的问题，而不是该捕不捕的问题。在我国，逮捕数量很大，逮捕适用率非常高。1998年—2002年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，逮捕率为98.23%。 [12]2003年至2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率为90.19%。 [13]近五年中逮捕率虽然有所下降，但逮捕率过高的现状没有根本改变。这样高的逮捕率，是难以得出逮捕条件掌握过严的结论的，那种认为现在对逮捕条件掌握过严的说法是没有实践根据的。另一方面，如果说司法实务中确实存在着对逮捕条件把握过严的问题，那只要采取相应对策纠正这种掌握过严的倾向就行，或者尽快将那些与刑事诉讼法的规定相矛盾的司法解释(包括《规定》)予以废除或修改，从而使司法解释、司法实践回归到刑事诉讼法所规定的逮捕条件中来，而不是另行创设一种与法定逮捕条件不同的附条件逮捕制度。

(四)背离刑事诉讼的价值目标。在刑事诉讼中，惩罚(控制)犯罪与保障人权应当统一。只有把惩罚犯罪与保障人权紧密结合起来，才能在国家权力与个人权利之间达到平衡。综观当前世界刑事诉讼法的改革与发展，各国或地区无不都在刑事诉讼中寻求控制犯罪与保障人权两大目的之平衡。但在现实的刑事诉讼中，惩罚犯罪与保障人权总是表现出明显的对立。这就要求立法机关和司法机关本着利益权衡的原则进行慎重的选择。在我国侦查监督本身就是为了限制、控制侦查权滥用而设置的监督程序，就是对侦查权力进行一定程序的抑制，防止侦查权过分扩张而侵害公民权利。审查批捕权是人民检察院实行侦查监督的一项

重要权力。检察机关批准逮捕的权力，其本身就是为了控制侦查行为而设置的，具有监督侦查活动的功能和目的。当控制犯罪与保障人权的价值发生冲突时，人权保障理念应当成为侦查监督的基本价值取向。 [14]附条件逮捕则是以惩罚犯罪作为唯一的价值选择的。这显然是与检察机关侦查监督的价值取向相违背的。

(五)该制度违背司法改革的基本原则。有的同志认为，我国现行的刑事诉讼法已经实行了12年，逮捕条件不合理性所带来的问题日益突出，放宽逮捕条件，不仅实现了逮捕功能和价值回归，也符合我国渐进式司法改革的一般规律。 [15]这一论点值得商榷。2008年中央政法委会同中央和国家机关的17个部门和有关地方，在进行深入调研论证，集中方方面面的意见和智慧的基础上，提出《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。该《意见》已由2008年11月28日中共中央政治局会议原则同意下发贯彻执行。中央政法委副秘书长王其江同志明确指出：深化司法体制和工作机制改革遵循的基本原则之一是：“改革的各项措施要以宪法和法律为依据，凡与现行法律法规相冲突的，应在修改相关法律法规后实施。”

[16]2009年3月，最高人民检察院印发的《关于贯彻落实〈中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见〉的实施意见——关于深化检察改革2009—2012年工作规划》强调，深化检察改革应当坚持依法推进改革原则，“凡是与现行法律规定有冲突的改革措施，都要先提请立法机关修改相关法律规定，然后再行实施。” 逮捕条件是一项重要的刑事诉讼制度，即便逮捕条件确有修改的必要，也必须由立法机关通过严格的立法程序予以通过。而且新一轮司法改革的重点是加强权力监督制约，而附条件逮捕制度则检察机关擅自通过制定司法解释扩张自己的权力。由此可见，附条件逮捕制度的试行，不符合司法改革的基本原则，也不符合权力监督制约原则。

二、该制度难以避免逮捕适用的扩大化和超期羁押现象

(一)如何界定“经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据”?根据《质量标准》的规定，我国逮捕条件中的“有证据证明有犯罪事实”，包括“证据所证明的事实已构成犯罪”(普通逮捕)和“证据所证明的事实已基本构成犯罪”(附条件逮捕)两个层面。附条件逮捕的证据要求之所以不同于普通逮捕对证据的要求，就在于：附条件逮捕中“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实”做了最低限度的要求，

即允许证据有所欠缺，但是要求有进一步取得定罪所欠缺证据的可能为前提条件。这里能否取得定罪所必需的证据，在作出批准逮捕决定时是处于一种不确定的状态，是一种主观判断。这种主观判断的依据何在?由于《质量标准》中无法作出进一步的规定，实践中就难以避免作出随意性扩张解释。 [17]

(二)“重大案件”的范围如何限定?《质量标准》没有规定重大案件的范围。有的认为，重大案件的刑期标准是“3年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”; [18]有的认为，重大案件的刑期标准应为“可能判处10年以上有期徒刑”; [19]而有的则认为，对“重大案件”的范围不宜做过分严格的限制，罪名上可以扩展到一般刑事犯罪，在影响范围上应当以本地区、本辖区影响重大为标准。 [20]如重庆市渝北区人民检察院制定的《附条件逮捕实施办法》规定，附条件逮捕适用范围包括四项：1、涉嫌、杀人、抢劫、强奸、绑架、贩毒、放火、爆炸、投毒等严重刑事犯罪的;2、涉嫌黑恶势力犯罪案件的;3、在当地有重大影响、群众反映强烈的;4、其他罪行严重的。重大案件范围的不确定，容易导致实践中各行其是。

(三)如何掌握撤销批准逮捕决定的时间?根据《质量标准》第4条第3项规定，一旦附条件逮捕的案件，侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定。尽管有的实务部门的同志也认为，“附条件批准逮捕是特殊情况下的批捕，其风险程度加大，侵害犯罪嫌疑人人权的可能性也增大，侦查机关在侦查羁押期限届满时，仍未能取到定罪所必需的充足证据的，检察机关只能撤销批准逮捕决定，不能延长侦查羁押期，如果对此类案件延长侦查羁押期，可能对犯罪嫌疑人造成更大的伤害。” [21]但由于所谓“侦查羁押期限届满时”本身就是一个不确定的概念，上述观点就难以被认同和严格执行。从逮捕后的侦查羁押期限来看，一般羁押期限可达2个月，按照刑事诉讼法第124、126、127条的规定，延长羁押期限可达7个月。根据刑事诉讼法第128条的规定，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限。由于这类案件都是“重大案件”，一般都符合延长羁押期限的条件。所以《质量标准》所规定的“附条件逮捕的案件在侦查羁押期限届满时，未能取到定罪所必需的充足证据的，应当及时撤销批准逮捕决定”，是难以有效制约审查批捕检察官的自由裁量权的。实证调查也证明了这一点。如北京市人民检察院第二分院2006年至2007年共附条件逮捕总数为102人。“该102名犯罪嫌疑人，附条件逮捕后2个月内侦查终结的不多;大多数依据《刑事诉讼法》第

124条、126条、127条之规定，延长了一次、二次、三次侦查羁押期限不等。这种长期羁押现象，并非附条件逮捕之专有，但显然附条件逮捕案件更有补充侦查之需要。” [22]附条件逮捕制度的实行，只能加剧隐形超期羁押现象。

三、实践证明，附条件逮捕制度弊多利少

近年附条件逮捕制度的运行，虽然在惩罚犯罪，突破重大刑事案件方面发挥了一定的积极作用。但总体而言，弊多利少，主要表现在：

1、任意扩大适用范围。由于《质量标准》没有明确规定重大案件的范围，实践中擅自扩大附条件逮捕案件的适用范围现象比较严重。某些基层检察院对较轻的刑事案件也适用附条件逮捕，如娄某非法拘禁案，犯罪嫌疑人娄某因先被人敲诈而非法拘禁他人，本身的犯罪情节较轻，且又是应判处3年以下刑罚的犯罪，但检察院仍然附条件逮捕了娄某，后法院判处娄某有期徒刑6个月缓刑1年。某基层检察院在处理一起涉检信访案件时，明知案件已过追诉时效，但为了解决被害人常年上访问题，将犯罪嫌疑人附条件逮捕。 [23]北京市海淀区人民检察院2007年作出有条件逮捕决定的案件140件，涉及二十余个罪名，其中故意伤害罪、盗窃罪、诈骗罪占到55.71%，但这些案件中符合“重大”条件的案件寥寥无几。 [24]

2、撤捕比例高。北京市各级人民检察院在2006-2007年两年间，共对938名犯罪嫌疑人采取附条件逮捕措施，其中经工作仍达不到证据要求予以撤销逮捕的有217人，占23.13%，而未及时撤销逮捕被作无罪处理的24人，占2.56%。 [25]北京市人民检察院第二分院2006-2007年附条件逮捕的102人中，予以撤销逮捕的人15人，约占14.7%。 [26]北京海淀区人民检察院2006年和2007年分别适用附条件逮捕案件142件和140件，最终撤销批准逮捕决定的49件和38件，分别占附条件逮捕案件的34.51%和27.14件，也就是说附条件逮捕案件中几乎有三分之一被撤销逮捕决定。 [27]附条件逮捕案件的撤捕率数倍于一般逮捕案件。而且这些撤捕案件基本上都是最终认定为不构成犯罪或事实不清、证据不足不能认定有罪的案件。

3、违背程序现象严重。根据《质量标准》规定，附条件逮捕案件必须经过检察委员会讨论决定。但司法实践中不少单位对附条件逮捕条件未经检委会讨论而作了批准决定。如重庆市检察机关2007年1月至2008年5月共作出附条件逮捕案件108件147人，其中未经检察委员会研究讨论决定的有22人，占全市附条件批捕人数的14.97%。 [28]北京海淀区人民检察院的调研结果表明：“2006年、2007年检察委员会实际研究的案件是每年180件左右，每次检察委员会研究6.5个案件。而这两年作出附条件逮捕案件的数量分别是142件和140件，如果严格执行检察委员会研究制度，平均每次检察委员会需要研究5.5个此类案件，这意味着增加几乎1倍的工作量，这显然是不现实的。” [29]鉴于此，不少同志认为，由于批捕案件周期短、案件量大，要求每个附条件逮捕案件都由检委会讨论决定的操作难度较大，建议，将“必须提请”，修改为“可以提请”。 [30]这样一来又为一些检察机关滥用附条件逮捕提供了程序上的方便之门。

4、不利于提高公安机关的办案质量。实证研究表明，附条件逮捕程序设计中，对公安机关权责规定不明确、配套工作机制不完善，因此，“检察机关作出附条件逮捕决定后，公安机关的考核指标即已经完成，即便最终撤销逮捕决定，也不影响公安机关的考核指标完成情况。因此，在办案压力大、案件数量多的情况下，公安机关对附条件逮捕决定后的证据补充工作积极性并不高。„„补充侦查工作存在推诿、拖延的情况，导致我们最终只能依照相关规定撤销逮捕决定。”

此外，这种案件在侦查羁押期限届满时，侦查机关仍未能取到定罪所必需的充足证据，从而撤销批准逮捕决定的，是否属于错捕?检察机关是否应当赔偿?至今最高人民检察院没有作出具体规定。同时，依照有关规定，附条件逮捕中的错误风险不需要承办人承担，而且考核中也没有把单位的附条件逮捕案件质量列入考核范围。这样附条件逮捕后，出现撤捕的，既没有单位的刑事赔偿责任，也没有办案人个人的错案追究责任，犯罪嫌疑人成为唯一的“冤大头”。

总之，附条件逮捕制度使“以捕代侦”合法化。实施附条件逮捕制度只会扩张检察机关的逮捕权，而不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。这样一项实质上修改了刑事诉讼法规定的重大的审查逮捕举措，在没

有经过广泛的讨论和公开地征求意见后仓促出台，从程序看是违法的，从实践看是有害的。为了维护国家法制统一，附条件逮捕制度的试行应当立即叫停。2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第23次会议通过的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章专门规定了“规范性文件的备案审查”。其中第31条明确规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”第32条、

第33条进一步规定了认为司法解释同法律规定相抵触而提出审查要求或者审查建议的主体、工作机构，以及审查后认为司法解释与法律规定相抵触的工作程序等内容。目前《质量标准》处在试行阶段，笔者建议，全国人大法律委员会或有关专门委员会应对《质量标准》第4条进行审查，经审查认为该司法解释同法律规定相抵触的，应当建议最高人民检察院予以修改或者废止该司法解释。最高人民检察院不予修改或废止的的，全国人大法律委员会或有关专门委员会应当向全国人大常委会提出要求最高人民检察院修改或废止该司法解释的议案，经全国人大常委会审议，作出决议，责令最高人民检察院修改、废止附条件逮捕制度。