国际民事诉讼法(十)

第十章 国际民事诉讼

第一节 外国人民事诉讼地位

一、国际民事诉讼法的概念

国际民事诉讼，或称国际民事诉讼程序或涉外民事诉讼程序，是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、

(一） 含义

在民事诉讼中，介入了国际因素，或者从某一国家的角度来看，涉及了领域外的因素，就称之为国际民事诉讼。

（二）涉外（或者国际）因素

在涉外民事诉讼中，涉及或者介入国际因素主要有两种情形：

1、涉外民商事法律关系涉及域外因素而发生争议，需要适用国外法律解决该争议；

2、诉讼程序介入了国际因素，需要适用国际民事诉讼程序解决该争议。 具体来说，国际民事诉讼中的国际因素主要包括以下方面：诉讼主体为外国人；诉讼客体处在国外或者发生在国外；引用的证据来自国外；适用的实体法律为外国法律或者国际条约；民商事判决需要得到外国的承认与执行等。

二、国际民事诉讼法的对象和范围

（一）国际民诉程序法的调整对象，就是国际民事诉讼法律关系。即调整和规范：司法机关，当事人以及诉讼参加人所进行国际民事诉讼法律活动。

（二）国际民事诉讼法调整的范围

范围是指国际民事诉讼中的哪些问题应由国际民诉法来调整，哪些问题仍然应由一般国内民事诉讼法调整。国际民诉法的范围是指在进行国际民事诉讼中所要适用的专用特别程序。

国际民事诉讼中的特殊方面，必须依据国际民事诉讼法律规范进行活动。国际民事诉讼法一般要解决下列各方面的诉讼程序问题：

1

内国法院管辖国际民事案件的原则，哪些案件属于专属管辖或协议管辖或平行管辖等。

2、外国人的民事诉讼地位问题

如诉讼权利能力和行为力的确定；诉讼费用担保或免除；司法救助；诉讼代理等；享有外交豁免权的外国人在内国的民事诉讼地位。

3、国际民事诉讼中的文书送达和取证问题

如送达文件的依据和途径；取证的依据和途径等。

4、外国法院判决和仲裁裁决在内国的效力，即承认和执行问题

5、外国法的查明问题

6、司法协助中的程序应依何国法的问题等等

解决上述问题，既有冲突法的间接规范，也有实体法律的直接规范。

三、外国人的民事诉讼地位

（一）概念

外国人的民事诉讼地位，是指一国根据内国法或国际条约的规定，赋予外

国人在本国境内享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况。

（二）外国人民事诉讼地位的普遍原则

当今国际社会在外国人民事诉讼地位问题上，普遍实行的是“国民待遇制度”，但同时规定了一些例外。国际民事诉讼程序中的国民待遇原则是指一国赋予在本国境内的外国人享有与本国国民同等诉讼权利的一种制度。

四、关于诉讼费用的规定

（一） 诉讼费用担保

诉讼费用担保是指外国人，或在内国未设住所的人，在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或根据内国法律的规定，（由内国法院）责令原告所提供的担保。其目的是防止一方当事人滥用诉讼权利、或防止原告败诉后逃避缴纳诉讼费的义务。

（二）诉讼费用的减、免制度

诉讼费用的减免是指作为诉讼当事人的外国人，因交纳诉讼费确有困难的，可以向内国法院申请减交、或免交，内国法院若审查属实的。可根据条约的规定或互惠关系，准予外国当事人减交或免交诉讼费的一种制度。在我国，外籍当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以向我国人民法院申请减交、免交或缓交。

五、诉讼代理

诉讼代理是指代理人依据法律的规定、法院的指定或诉讼当事人及其法定代理人的委托，而以当事人本人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。

国际民事诉讼中的委托代理主要是律师代理问题。各国在立法及实践中，

一般都规定，外国当事人只能委托法院地国律师代理诉讼。

六、外交豁免

（一）外交豁免的含义

外交豁免是指根据国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能有效地执行任务，而由驻在国所给予的特别权利和优惠待遇。

（二）国际条约的规定

《维也那外交关系公约》关于外交豁免的规定主要体现于公约的第31条、

第32条和第37条中。1963年《维也那领事关系公约》关于领事人员豁免权的规定主要体现于公约第43条和第45条中。

（三）我国法律的规定

我国《民事诉讼法》第239条规定：“对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。”

第二节 国际民商事案件管辖权

一、国际民事管辖权的概念

国际民事管辖权是指一国法院根据国际条约和国内法的规定，对特定的涉

其具有如下特征：1.2.

这种管辖权必

二、国际民事管辖权的意义

第一， 它是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现。

第二， 它是一国法院解决涉外民事案件必须先行解决的问题。

第三， 它的确定直接关系到案件的审理结果。

三、国际民事管辖权的立法

（一）各国国内立法

主要有以下三种类型：

1、美英法系国家

英美法系国家一般把民事诉讼分为对人诉讼（Action in Personam）和对物诉讼（Action in Rem）。

对人诉讼是指争议对某人提起的、以迫使其履行或不履行某种行为的诉讼。对物诉讼是就某一特定财产的权利或利益的诉讼。

并根据“实际控制”（也称“有效原则” 、“长臂管辖原则”）来分别确定内国法院对这两类诉讼的管辖权。

2、拉丁法系国家

拉丁法系国家是指包括法国和立法上受1804年《法国民法典》影响较大的一些国家，如荷兰、卢森堡、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等。国籍是这些国家确定内国法院管辖权的重要标准。但近年来，住所成为该类国家新的管辖根据。

3、德国法系国家

德国法系国家是指包括德国在内的和立法上受1877年《德国民事诉讼法》影响较大的一些国家，如瑞士、日本、印度、奥地利、泰国、缅甸、斯里兰卡、

巴基斯坦等。德国法系国家

作为内国法院确定国际民事案件管辖权的原则，而且往往以被告住所、居所及惯常居所等作为地域管辖的重要标志。

（二）国际条约

由于各国有关国际民事管辖权的国内立法存在着较大的差异，有必要对某些涉及国际民事管辖权的规则作一定程度的统一，这种统一既可以通过双边条约达成，也可以通过多边条约达成。

四、我国关于国际民事管辖权的规定

（一）国内立法与司法实践

国内立法和实践涉及国际民事管辖权的规定，我国先后于1982年、1991年颁布的《民事诉讼法》对涉外民事诉讼均有规定。我国2007年颁布的《民事诉讼法》是现行有效一部基本程序法，主要有普通地域管辖（通常称普通管辖）、一般地域管辖的例外（通常称特别地域管辖）、专属管辖和协议管辖。

1、一般（普通）地域管辖

审判籍”。我国《民诉法》第22条的规定。我国也是以被告的住所地作为行使涉外民事案件管辖权的依据。

2、一般地域管辖的例外

此也可称为特殊地域管辖，是指以某些种类的国际民事诉讼与特定国家的联系作为行使管辖权的依据。《民事诉讼法》第241条，以及第23条至第35条规定了特别管辖。

如《民事诉讼法》23条第一款规定：对不在中国领域内的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。

3、专属管辖

专属管辖是指依据内国法或者国际条约的规定，某些特定性质的涉外民商事案件只能由特定国家的法院行使管辖权。专属管辖当然排除了外国法院的管辖权。

《民事诉讼法》第244条规定：因在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，只能由我国法院专属管辖。

另外，《民事诉讼法》第34条还规定了下列案件由我国法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地在我国境内的；（2）在我国的港口作业中发生纠纷提起的诉讼；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在我国境内的。

4、协议管辖

它是指依据国内法或者条约的规定，对于涉外合同争议，和其他经济权益争议允许当事人缔结管辖协议，将其赋予某一国家法院行使审判权的法律制度。

在默示协议管辖中，当事人就法院管辖权提出异议的抗辩被称为特别出庭。另外，在确定其效力时协议管辖也不得违反专属管辖。

《民事诉讼法》第242条（明示）

和第243条（推定）确立了协议管辖原则，并作了以下限制：第一，范围一般限于涉外合同，或涉外财产权益纠纷；第二，管辖协议形式。必须以书面

形式或者书面证明作出，且协议选择的法院必须与争议有实际联系；只能改变一般管辖和特别管辖，不得违反我国关于专属管辖的规定；第三，当事人只能通过协议选择一审法院；第四，必须是当事人之间平等协商的结果，不存在欺诈行为。

（二）国际条约

我国已参加的涉及国际民事管辖权的国际条约有：《国际铁路货物联运协定》（1953年参加）、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（1958年参加）和1969年《国际油污损害民事责任公约》（1980年参加）。

第三节 国际民商事司法协助

国际民事司法协助的基本制度、域外送达、域外调查取证，以及外国法院判决的承认与执行。

一、国际民商事司法协助的含义

国际民商事司法协助（以下简称司法协助），是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关、或有关当事人的请求；代为或者协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。

二、司法协助的依据

一般而言

国立法及实践表明，我国也是以条约或互惠关系的存在作为司法协助依据的。

三、司法协助的机关

（一）中央机关

司法协助中的中央机关是指一国根据本国缔结或参加的国际条约的规定

而指定建立的，在司法协助中起联系、转递作用的机关。我国于1991年批准加入海牙1965年《送达公约》和1970年的《取证公约》

中央机关和有权接收外国通过领事途径转递文书的机关。

（二）主管机关（执行机关）

司法协助的主管机关是指国际条约或国内法所规定的有权向外国提出司法协助请求和有权执行外国提出司法协助请求的机关。在我国，法院是民事司法协助方面的主管机关。

（三）外交机关

外交机关在司法协助中的作用主要如下：可作为司法协助的联系途径；可作为解决司法协助条约纠纷的途径；可出具诉讼费用减免的证明。

四、域外诉讼文书的送达

（一）域外送达的概念

域外送达是指一国法院根据国际条约、或本国法律、或互惠原则将司法文书和司法外文书送交给位于国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

（二）送达途径

实践中，司法文书的域外送达一般通过两类方式进行：

一种是直接送达。即由内国法院根据内国法律或国际条约的相关规定，通过一定的方式直接送达；美英法系国家主要采用这一方式。

另一种是间接送达。即由内国法院依据内国法律和国际条约的有关规定通过一定的途径委托外国的中央机关或者主管机关代为送达。大陆法系国家采用该方式。

1.直接送达

一般有以下几种：1、外交代表或领事送达；2、邮寄送达；3、个人送达；

4、公告送达；5、以及与当事人协商的方式送达。

2. 间接送达

由于间接送达需通过国际司法协助途径进行，即需要有关国家的中央机关参与，因而它必须经过特别程序。特别程序主要如下：请求的提出；请求的执行和执行情况的通知；请求的拒绝。

（三） 我国的域外送达制度

我国2007年《民事诉讼法》第245条规定了司法文书和司法外文书的域外送达制度，另外我国已经加入了1965年《海牙送达公约》。此前，2006年7月17日由最高人民法院审判委员会第1394次会议通过，颁布的《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》，自2006年8月22日起施行。

依据上述规定，我国的域外送达主要有以下两方面的内容：

1. 我国法院向国外送达司法文书的途径，有七种：（1

2）通过外交途径送达；（3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托我国驻该国使、领馆送达；

（4）

5

6

6个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已送达的，期间届满之日视为送达）；（76个月的，视为已送达。）

2. 外国法院向在我国境内的当事人送达法律文书的，可采取：（1）外国与

国参加的多边条约的，我国声明保留的除外；（2

3）外国驻华使馆可以直接向在华的本国国民送达法律文书，但不得损害我国的主权、安全和社会公共利益，不得采取强制措施；（4）对拒绝转递我国法院通过外交途径委托送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，可根据情况采取相应的对等措施（报复）。

五、域外调查取证

（一） 域外调查取证的概念和范围

1域外调查取证，是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下，直接提取案件所需的证据（直接取证）；或通过司法协助途径，以请求书的方式，委托有关国家的主管机关所进行的取证（间接取证）。

2、域外调查取证的范围一般有：询问当事人、证人和鉴定人；进行鉴定和司法勘验；以及其他与调查取证有关的行为。

（二） 域外调查取证的方式

第一，直接取证。其方式主要有：1、外交或领事人员取证。这种取证方式是指一国法院通过该国驻他国的外交或领事人员在驻在国直接调查取证；2、特派员取证。这一取证方式是指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的人员前往国外提取证据的行为；3、当事人或诉讼代理人自行取证。

这种取证方式主要存在于英美法系国家，被称为“审判前取证”的程序。 第二，间接取证（请求书方式取证）。即是以请求书方式，通过司法协助途径的域外取证。根据1970年的海牙《取证公约》，其程序为：请求的提出；

取证行为的实施和证据的移交；请求的拒绝。

（三） 我国的域外取证制度

我国《民事诉讼法》规定261条的规定包含了域外调查取证。我国人民法院与外国法院可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。但外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则，不予执行。

如果我国与外国缔结的双边司法协助条约中有域外取证方面的规定，按条约的规定办理。

第四节 外国法院判决的承认与执行

一、承认和执行外国法院判决的概念

外国法院判决是指非内国法院根据查明的事实和有关法律的规定，对当事人之间有关民事权利和义务的争议或申请人提出的申请所作出的具有拘束力的裁判（Judical Decission）。

承认外国法院判决，就是依据条约或者被请求国法律或互惠关系，赋

予外国所作出的判决，或者仲裁裁决在内国的法律效力，它是执行外国判决或者仲裁裁决的前提。

执行外国法院判决，是指在承认外国法院决的原则下，应外国当事人，

或者司法机关的请求，依据执行地国家的程序对外国判决或者仲裁裁决予以强制执行。

二、承认与执行外国法院判决的条件

外国法院判决要获得内国法院的承认与执行，还必须具备以下条件：

（一）不存在“诉讼竟合”的情形，也就是外国法院具有管辖权；

（二）外国法院判决必须是一个“确定”的判决；

（三）外国法院进行的诉讼程序必须是“公正”的 。

三、承认和执行外国法院判决的程序

（一）请求的提出

请求的主体是当事人，也可以是司法机关，请求的形式采用书面形式。

（二） 对外国法院判决的审查

对外国法院判决的审查也涉及两方面的问题：其一是审查的法律依据问题；其二是审查的范围问题。

对于第一个问题，国际上通行的作法是适用被请求国法律。就第二个问题而言，目

（三） 对外国法院判决的承认与执行

目前国际上存在两种制度：

我国对外国法院判决的承认与执行，基本上分为两个步骤：首先对符合承认与执行条件的外国法院的判决，裁定承认其效力；然后对需要执行的，发出执行令，按照我国《民事诉讼法》规定的程序执行。

四、我国承认与执行外国法院判决的法律规定

我国2007年《民事诉讼法》第28章规定了司法协助，其中264条至267条对该问题作了明确规定。