建设工程基本法律知识

2Z201000建设工程基本法律知识

2Z201010建设工程法律体系

2Z201011法律体系的基本框架（2013单）

法律部门包含的主要法律（见表1-1）。

表1-1法律部门包含的主要法律

2Z201012法的形式和效力层级

一、法的形式（2011单；2012单、多）

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式，具体内容（见表1-2）

表1-2法的形式

二、法的效力层级（2012多）

（一）宪法至上

（二）上位法优于下位法

宪法的效力﹥法律﹥行政法规﹥地方性法规（部门规章）

地方性法规﹥地方政府规章（同一行政区划）

（三）特别法优于一般法

（四）新法优于旧法

（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况（见表1-3）

表1-3由有关机关裁决适用的情况

2Z201020建设工程法人制度

2Z201021法人的法定条件和法人的分类

一、法人应具备的条件

1、依法成立。

2、有必要的财产或者经费。

3、有自己的名称、组织机构和场所。

4、能够独立承担民事责任。

二、法人分类

1、法人包括企业法人和非企业法人。非企业法人包括行政法人、事业单位法人、社会团体法人。

2、企业法人分立、合并的，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

3、法人成立的时间

（1）企业法人：依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

（2）机关法人：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

（3）事业单位、社会团体法人：依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系（2014单；2015单）

一、项目经理部

不具备法人资格，是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设下属机构。 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。

二、项目经理

是企业法人授权在建设工程上的管理者。

是岗位职务，是委托代理人。

2Z201030建设工程代理制度

2Z201031代理的法律特征和主要种类

一、代理的法律特征（范围、名义、行为、后果）

二、代理的主要种类

1、委托代理，例如：招标代理。

2、法定代理，例如：父母是未成年子女的法定代理人。

3、指定代理，例如：未成年人无监护人，由法院指定代理人。

法定代理和指定代理都是解决无行为能力人和限制行为能力人的行为能力欠缺问题。

2Z201032建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立（2013多）

（一）建设工程的承包活动不得委托代理。（禁止转包和肢解分包）

（二）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。

（三）民事法律行为的委托代理（授权委托）

二、建设工程代理行为的终止（2013单；2015单）

建设工程代理行为的终止的内容（见表1-4）。

表1-4建设工程代理行为的终止

【注意】建设工程中的委托代理行为的终止，主要是（1）（2）（5）三种情形；引起委托代理终止的原因（3）和法定代理或指定代理终止的原因（2）的不同。

三、建设工程代理法律关系

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

1、经被代理人的同意：被代理人承担；

2、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时）。

（三）无权代理与表见代理（2012单；2013单；2014单）

关于无权代理与表现代理的内容（见表1-5）。

表1-5无权代理与表见代理

四）不当或违法行为应承担的法律责任（见表1-6）

表1-6不当或违法代理的法律责任

二级建造师建设工程法规及相关知识

2Z201030 建设工程代理制度

2Z201031 代理的法律特征和主要种类

一、代理的法律特征（范围、名义、行为、后果）

二、代理的主要种类

1、委托代理，例如：招标代理。

2、法定代理，例如：父母是未成年子女的法定代理人。

3、指定代理，例如：未成年人无监护人，由法院指定代理人。

法定代理和指定代理都是解决无行为能力人和限制行为能力人的行为能力欠缺问题。

2Z201032 建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立（2013多）

（一）建设工程的承包活动不得委托代理。（禁止转包和肢解分包）

（二）取得法定资格方可从事的建设工程代理行为。

（三） 民事法律行为的委托代理（授权委托）

二、建设工程代理行为的终止（2013单；2015单）

建设工程代理行为的终止的内容（见表1-4）。

【注意】建设工程中的委托代理行为的终止，主要是（1）（2）（5）三种情形；引起委托代理终止的原因（3）和法定代理或指定代理终止的原因（2）的不同。

三、建设工程代理法律关系

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

1、经被代理人的同意：被代理人承担；

2、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时）。

（三）无权代理与表见代理（2012单；2013单；2014单）

关于无权代理与表现代理的内容（见表1-5）。

（四）不当或违法行为应承担的法律责任（见表1-6）

2Z201040 建设工程物权制度

2Z201041 物权的主要种类和与土地有关的物权

一、物权的种类（2012单；2014单）

1、所有权（四项权能——占有、使用、收益和处分）

2、用益物权，包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权等。

3、担保物权，包括抵押、质押、留置等。

二、与土地相关的物权（2011单；2012单；2015单）

（一）土地所有权（归国家或农民集体所有）

城市土地属于国家所有；国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。

（二）建设用地使用权

1、建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上。

2、建设用地使用权设立

（1）范围：可于地表、地上或地下分别设立。新设立的不得损害已设立的用益物权。

（2）方式：出让或者划拨等。

（3）时间：自登记时设立。

3、流转、续期和消灭

1）流转（转让、互换、出资、赠与或者抵押），须符合三个条件：

第一，书面合同，不逾期；

第二，变更登记；

第三，房地一起动（房随地走）。

（2）续期：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

（3）消灭：出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

（三）地役权

1、地役权的概念（举例）

2、地役权的设立

（1）书面合同。

（2）地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。

（3）未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

3、变动

（1）需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权；

（2）供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力。....>>>> 2Z201060建设工程知识产权制度

2Z201061知识产权的法律特征

我国知识产权包括著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权。

2Z201062建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任

一、建设工程知识产权的常见种类（2012多；2014单；2015单）

（一）专利权

表1-7专利权

续上表：

（二）商标权

注册商标的有效期10年，自核准注册之目起计算。

注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前12个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。

（三）著作权

1、单位作品，法人或者其他组织视为作者，单位完全享有著作权。

2、职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。

3、委托作品，有约定从约定，无约定，著作权属于受托人。

（四）计算机软件的法律保护 软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其

他组织为开发者。

二、建设工程知识产权的保护（略）

三、建设工程知识产权侵权的法律责任（略）

2Z201070建设工程担保制度

2Z201071担保和担保合同的规定

（2013单）

1、担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

2、保证的担保人只能是第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。

3、担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。

2Z201072建设工程保证担保的方式和责任

一、保证的基本法律规定（2012单）

（一）保证合同——书面形式。

（二）保证方式

1、一般保证和连带责任保证

2、有约定从约定，没有约定，保证方式为连带保证。

（三）保证人资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

关于不能作保证人情形的内容（见表1-8）。

表1-8不能作保证人情形

（四）保证责任

1、保证担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

2、保证期间的合同变更

（1）主债权转让：保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

（2）主债务转让：应当取得保证人书面同意，否则对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

（3）变更主合同内容：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。

3、保证期间：自主债务履行期届满之日起六个月内。

201080

Z201090建设工程法律责任制度

2Z201091法律责任的基本种类和特征

2Z201092建设工程民事责任的种类及承担方式

一、民事责任种类

侵权责任和违约责任。

二、民事责任承担方式（2011单）

《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：

（1）停止侵害；

（2）排除妨碍；

（3）消除危险；

（4）返还财产；

（5）恢复原状；

（6）修理、重作、更换；

（7）赔偿损失；

（8）支付违约金；

（9）消除影响、恢复名誉；

（10）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

2Z201093建设工程行政责任的种类及承担方式

行政责任包括行政处罚和行政处分。

一、行政处罚（2013多）

行政处罚的种类：

（1）警告；

（2）罚款；

（3）没收违法所得，没收非法财物；

（4）责令停产停业；

（5）暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；

（6）行政拘留；

（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

二、行政处分

行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

2Z201094建设工程刑事责任的种类及承担方式（2012单；2015单）

一、刑罚

主刑包括：

（1）管制；

（2）拘役；

（3）有期徒刑；

（4）无期徒刑；

（5）死刑。

附加刑包括：

（1

（2）剥夺政治权利；

（3）没收财产；

（4）驱逐出境。

二、常见的刑事法律责任（见表1-10）。

表1-10建筑工程领域常见的刑事法律责任

2Z202000施工许可法律制度

2Z202020施工企业从业资格制度

【提示】

本节内容适用的主要法律文件修改：

1、《建筑业企业资质管理规定》（简称《规定》）经中华人民共和国住房和城乡建设部第20次部常务会议审议通过，自2015年3月1日起施行。2007年6月26日建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）予以废止。

2、《建筑业企业资质标准》（简称《标准》）于2015年1月1日开始执行，与《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)对比，本次新法在专业承包以及人员要求方面，都有较大的变动。

3、住建部又依据《规定》和《标准》制定了《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（简称《实施意见》）。

2Z202021企业资质的法定条件

一、施工企业资质的法定条件（了解）

《规定》第三条规定

“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围

内从事建筑施工活动。”

《标准》第一章总则第二条中具体规定

建筑业企业的法定条件包括以下四个方面

（一）有符合规定的注册资本

变为“有满足本标准要求的资产”

（二）有符合规定的专业技术人员

变为“有满足本标准要求的主要人员”

主要人员即具有满足《建筑业企业资质标准》要求的注册建造师及其他注册人员、工程技术人员、施工现场管理人员和技术工人。

（三）有符合规定的技术装备

变为“具有必要的技术装备”

（四）有符合规定的已完成工程业绩

变为“具有满足本标准要求的工程业绩；”

二、施工企业的资质序列、类别、等级（2012单）

表2-1施工企业的资质序列的内容和等级

三、施工企业资质管理体制

1、实行分级实施与有关部门相配合的管理模式。

2、违法行为发生地的县级以上人民政府建设主管部门或其他有关部门应依法查处建筑业企业违法从事建筑活动的，应将违法事实、处理结果或处理建议及时告知该建筑业企业的资质许可机关。

3、国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。

四、施工企业资质证书的申请、延续和变更

1、企业资质的申请

（1的一项为主项资质。

（2）首次申请、增项申请建筑业企业资质，不考核工程业绩，其资质等级按照最低资质等级核定。

2、企业资质证书的延续

有效期为5年。有效期届满，应当在资质证书有效期届满3个月前【注】，申请办理资质延续手续。

资质许可机关应当在建筑业企业资质证书有效期届满前做出是否准予延续的决定；逾期未做出决定的，视为准予延续。

3、变更、合并、分立、改制的资质办理

（1）变更

名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的，应当在工商部门办理变更手续后1个月内办理资质证书变更手续。

（2）合并、分立、重组以及改制

企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级。【注】

4、不予批准企业资质升级申请和增项申请的规定

在申请之日起前1年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请（12种）。

（1）超越资质，出借或借用资质；

（2）串通投标，或以行贿等不正当手段谋取中标的；

（3）未取得施工许可证擅自施工的；

（4）转包或违法分包的；

（5）违反国家工程建设强制性标准的；

（6）发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故的；

（7）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；

（8）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；

（9）按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗。【注】删情节严重的要求；

（10）未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务。【注】删造成严重后果的要求；

（11）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；

（12）其他违反法律、法规的行为。

企业有上述行为之一，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。

5、企业资质证书的撤回、撤销和注销（见表2-2）。

表2-2企业资质证书的撤回、撤销和注销

五、外商投资建筑业企业的规定（略）

2Z202022禁止无资质或越级承揽工程的规定

一、禁止无资质承揽工程 实际承包人利益保护：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。