与强制执行程序有关最新司法解释中5个重要实务问题分析(2016)|法客帝国

[题图作者/西安·老马]

法客帝国由李舒律师创办,所有文章版权清洁,欢迎在朋友圈转发分享;订阅法客帝国,回复数字''9''可合作、交流、咨询，回复“群”可申请加入各专业群;投稿:[email protected]

[原题]执行新司法解释中的几个问题

版权声明&法客帝国按

作者|董少谋[西北政法大学教授]

来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发

未经授权许可不得擅自转载

执行·延伸阅读：

点击→ 能否在执行程序中追加出资不实股东为被执行人

点击→ 追加出资不实股东作为被执行人的4个必备条件

点击→ 追加出资不实股东为被执行人的6大疑难问题

点击→ 最高院公报:重新解释''金钱质押'',认可''账户质押''合法性

点击→ 最高院判例:公司高管擅以公司为其个人债务担保有效

点击→ 新规：下列14种涉案银行账户和财产不得冻结

点击→ 新民诉法解释中值得研究的10个重要问题(文/董少谋)

点击→ 关于民事诉讼之''诉讼请求''若干重大问题的分析研究(上篇·文/董少谋)

点击→ 关于民事诉讼之''诉讼请求''若干重大问题的分析研究(下篇·文/董少谋)

法客帝国按：新《民诉法司法解释》和《异议复议司法解释》对执行程序中诸多问题作出了新规定，由此也产生了一些新问题。为此，董少谋教授撰文并赐稿法客帝国刊发供探讨。若有疑问，欢迎文末“留言”以与作者交流互动。

[法客帝国(Empirelawyers)出品]

一、执行依据的明确性要求及解释

执行依据主文不明确的，是否一律不予立案？如果可以先立案，如何进行解释？由执行机构还是法律文书制作部门负责解释？

比如，判决主文仅表述为“合同有效，继续履行”的，是不予立案？还是立案后通过询问当事人、解释合同、征求原审判组织的意见等手段尽力确定执行内容，只有仍不能确定执行内容的，才退出执行程序？退出执行程序，应当采用什么方式，是驳回申请？还是终结执行？退出执行程序后，当事人如何救济？

执行的职能是忠实地执行裁判文书等执行依据，根据裁判文书等执行依据所确定的权利和义务开展执行活动。人民法院不能超出裁判文书所确定的范围进行执行。执行原则上只能根据执行依据确定的当事人的实体权利义务进行，不能创设权利。民事诉讼法司法解释专门对申请执行的法律文书所需具备的条件作了规定。民事诉讼法司法解释第463条规定：“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”

对于继续履行类法律文书，我认为：

1.作为执行依据，都应立案。

2.法院的裁判文书立案后，如发现判决主文仅表述为“合同有效，继续履行”，可从确认之诉判决与给付之诉判决→诉讼请求→诉讼费用，判定是确认判决，还是给付判决？

如是确认判决，确认之诉不存在执行问题。当事人之间没有行使权力和履行义务的争议，人民法院对当事人之间争议的民事法律关系做出确认，当事人的合法权利就得到了司法保护，人民法院的裁判不存在执行问题。则根据民诉法257条第6项裁定终结执行；

给付判决包括有两层内容，其一为确定请求权存在；其二为命被告给付，以满足原告之请求。给付判决的内容，根据诉讼请求的不同有金钱给付、物的交付、特定之作为或不作为、意思表示等，且不限于即时无条件的给付，也包括对于原告有对待给付之同时履行、条件、履行期或履行期间。

如确定请求权存在，则与确认判决相同，终结执行；如是命被告给付判决，则根据民诉法256条第5项裁定中止执行，对于本院的裁判文书，应提出书面意见，报请院长审查处理。对于上级人民法院的裁判文书，函请上级人民法院审查处理。对于受委托执行的，函告委托法院。

3.“其他法律文书”如主文不明确的，可裁定不予执行。

二、另案确权判决对执行程序的影响

《民诉法解释》第479条规定，仲裁裁决将人民法院查封的财产确权或分割给案外人的，不影响执行程序的进行。

《异议复议司法解释》第26条第2款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。第4款规定，申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第1、2款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第227条规定提起执行异议之诉。

根据上述规定，如果案外人持另案生效法律文书提出异议之诉的，在异议之诉审理中，如何对待该另案生效法律文书？学理上如何解释？实践中有何障碍？最高法院规范文件对查封财产的权属纠纷，排除了另行诉讼，该规定是否合理？

我们认为：

1.法院之查封仅是控制性强制执行措施，而非处分性强制执行措施，更非确权裁判。案外人如向执行法院以外的有管辖权人民法院单独提起确认之诉的，为什么不能产生阻却执行的法律效果？

2.《适用解释》第479条在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以根据《民事诉讼法》第227条规定提出异议。

在此，案外人不服什么？案外人已经通过仲裁程序取得财产或者分割到财产，不服的应是申请执行人。在现有法律框架下，法院应告知申请执行人，代位被执行人行使撤销权，申请撤销仲裁裁决应是最佳选择。

当然，亦可对第三人撤销诉讼制度做扩张性解释，设立申请执行人（仲裁案外第三人）申请撤销仲裁裁决制度以完善现行立法，即：在仲裁当事人恶意串通导致仲裁裁决实体错误，合法权益受到侵害的申请执行人（案外第三人）在其知道仲裁裁决之日起2个月内，有权向仲裁所在地法院提出撤销该仲裁裁决申请之诉。

3.《物权法》第28条：因人民法院的裁判文书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。

在案件执行过程中，如果案外人对执行标的的权属发生争议的，则发生执行异议之诉和权利确认之诉的竞合问题，在此情况下，案外人具有选择的权利。因此，当案件执行涉及到执行标的的权利问题时，案外人既可以提起执行异议之诉，同时要求确认标的权利，也可以单独提起标的确认之诉。由于此诉属执行法院专属管辖，故案外人如向执行法院以外的有管辖权人民法院单独提起确认之诉的，不能产生阻却执行的法律效果。

三、案外人异议与执行行为异议发生竞合的，如何选择处理程序？

《异议复议司法解释》第8条对此作了规定，但实践更为复杂。比如具有实体权利的案外人，仅依据民诉法225条（此时其同时符合利害关系人要件），提出执行异议的，法院如何处理？是允许选择适用225条或227条进行救济，还是只让选择227条进行实体救济？如果允许当事人选择，那么当一种救济途径不通时，是否还能选择另一种救济途径？

民诉法建立了227条案外人实体异议与225条执行行为异议两类不同性质的异议。

民诉法第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

民诉法第227条对执行标的提出异议主体用语“案外人”。案外人实体异议制度是为了解决案外人对执行标的物主张权属等阻止执行的实体争议。

最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《中华人民共和国民事诉讼法>修改的理解与适用》认为,民诉法第227条所指案外人，“是指执行当事人以外，对执行标的主张权利，认为法院对某一项或几项财产的执行侵害其实体法上权利的公民、法人和其他组织”。简言之，就是和执行标的具有实体利害关系的案外人。《审监解释》第五条第一款所指“案外人”，是当事人以外对执行依据确定的执行标的物主张权利的人。

案外人异议的实质，是通过外部监督来纠正解决案外人对执行标的物主张权属实体争议，是一种对当事人开放诉权化的审理机制。

民诉法第225条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

民诉法第225条能够提出执行行为异议的，除了当事人以外，还有“利害关系人”。依照民诉法第225条，案外人认为执行法院的执行措施、具体的执行方法和应当遵循的法定程序等执行行为违反法律规定，可以向负责执行的法院提出书面异议，执行法院在收到异议后15日内审查并作出裁定。对执行法院的审查结果不服的，可以向上一级法院提请复议。此即学理上所称执行行为异议。这类异议由于不涉及实体问题，纯粹是对法院的执行行为所提异议，目的是解决程序性争议，所以又称为程序异议。

执行行为异议程序的实质，是通过内部监督来纠正违法和不当的执行行为，是一种自我审查机制，但又适当对当事人开放。

执行行为异议与案外人实体异议区分的难点在于具有实体权利的“案外人”提出实体异议理由的同时，也会同时作为“利害关系人”提出执行行为异议理由，出现了异议标的难以区分的问题，而异议的理由往往都是要求纠正“违法的执行行为”。

我们认为，民诉法第225条执行行为异议，当事人、利害关系人对裁定不服的，可在规定期限内向上一级人民法院申请复议。民诉法第227条对于案外人异议，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15内向人民法院提起诉讼。执行行为异议与案外人实体异议在制度功能设计上截然不同（听证复议与诉讼），不可能把本应由案外人实体异议外部监督机制解决的问题放到内部监督的自我审查机制的执行行为异议中去解决。反之，可以把内部监督的自我审查机制的执行行为异议放到案外人实体异议外部监督机制去解决，由适当对当事人的程序开放变为彻底对当事人的程序开放。

基于此，提两个建议方案：

一是在具有实体权利的“案外人”能够从异议理由区分这两类异议的情形下：

1.具有实体权利的案外人，仅依据民诉法225条（此时其同时符合利害关系人要件），提出执行异议的，按执行行为异议处理。

执行行为异议案件审查期间，具有实体权利的案外人又提出案外人异议的，受理执行异议的人民法院应当先行审查执行行为异议案件，裁定中止案外人异议案件。

2.具有实体权利的案外人，仅依据民诉法227条，提出案外人异议的，按案外人异议处理。

案外人异议案件审查期间，具有实体权利的案外人又提出执行行为异议的，受理案外人异议的人民法院应当将执行行为异议并入案外人异议。

二是在具有实体权利的案外人不能够区分这两类异议的情形下：

借鉴诉讼标的识别理论，案外人实体异议与执行行为异议标的区分，可以采纳范向阳法官提出的“基础权利+异议目的”来判断与识别。即只要案外人提出异议所依据的基础权利是阻止执行的实体权利，异议的目的是排除对执行标的物的执行，则其为案外人实体异议。

四、关于不予执行的问题

对于“驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定”、“不予执行公证债权文书的裁定”，当事人能否申请复议？

对于“不予执行公证债权文书”、“不予执行仲裁裁决”、“驳回不予执行仲裁裁决申请”三类裁定，如果不能进入复议程序，当事人能否申请执行监督？

我们认为：

1.驳回不予执行仲裁裁决申请的裁定，当事人无权申请救济。

（1）仲裁权的来源是双方当事人一致达成的仲裁协议，当事人在达成仲裁协议时就应当具备尊重仲裁权并履行仲裁裁决的诚意，并预见到仲裁裁决对其不利的后果。人民法院认为仲裁裁决不具备法定不予执行的情形，裁定驳回申请，已经对仲裁裁决进行了司法监督，同时实质上是维护了仲裁裁决的效力，纠纷通过仲裁已经得以解决，当事人应当履行裁决内容，这也是“一裁终局”原则和诚实信用原则的必然要求。

（2）根据尊重当事人意思自治，迅速、快捷解决纠纷这一仲裁法的立法意旨，当事人在享受“迅速、快捷”制度优势的同时也要承受制度固有的缺陷，对于驳回不予执行申请的裁定也不应允许救济。仲裁是当事人自治性解决纠纷的制度，其立法意旨在于充分尊重当事人的意思自治、简化程序、迅速、快捷地解决纠纷。

（3）根据我国《仲裁法》“一裁终局”原则，对于法院驳回不予执行申请的裁定，当事人无救济权。如果允许当事人对于法院驳回不予执行申请的裁定可以救济，则仲裁裁决随时有可能通过执行程序被不予执行撤销，效力无法确定，违背了“一裁终局”和仲裁司法监督有限的原则。因此，为彰显仲裁一裁终局和灵活快捷的特点，减少人民法院的诉讼压力，应根据当前司法实践，对有关人民法院驳回申请不予执行的裁定，一方当事人申请救济的，人民法院不予受理。

2.不予执行仲裁裁决，当事人可申请救济。人民法院裁定不予执行仲裁裁决的，很可能导致重新进行诉讼，因涉及当事人重大利益，应准许当事人向上级法院申请救济。

3.不予执行公证债权文书的裁定，当事人及公证机构可申请复议。

五、关于公证债权文书的执行问题

当事人是否只有在法院裁定不予执行公证债权文书后才能起诉，还是当其认为公证债权文书确有错误即可起诉？

根据2008年最高法院批复，只有公证债权文书被不予执行后，人民法院才受理当事人就公证债权文书内容争议提起的诉讼。

日本判例认为，尽管债权人已经持有作为执行依据的公证文书，但仍然具有“获得对给付请求权产生既判力的确定判决” [注1]的诉的利益。对此诉的利益，日本有学者认为，在这种情形下提出的给付之诉，可以“预先遮断了债务人”在执行程序中“可能提起的请求异议之诉”。因此，“为了获得既判力并使权利关系获得确定，当事人（原告）仍具有提起给付之诉的利益”。 [注2]不过也有学者认为，若是基于为了“获得对给付请求权产生既判力的确定判决”的考虑，那么无需认可当事人（原告）给付之诉的利益，而只要认可其确认之诉的利益即可实现这一目的。[注3]

我们认为，给付之诉的目的在于，债权人对债务人进行强制执行。如果债权人依其他方法达成目的，或者法律规定有其他特别的救济方法的，实无提起给付之诉的必要。因此，当债权人持有诸如据以执行的赋予强制执行效力的公证债权文书等执行依据时，债权人不得再提起给付之诉。[注4]当然，为防止债务人在执行程序中提出“不予执行公证债权文书”的申请以拖延执行，债权人可以提起确认之诉。

[法客帝国(Empirelawyers)出品]

附注：

[注1]日本大审院（1943年）昭和18年7月6日判决。转引自［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第192页。

[注2]［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第287页。

[注3]［日］三月章：《民事诉讼法》，有斐阁1959年版，第61页以下。转引自［日］高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第287页。

[注4]参见董少谋：《具有强制执行效力的公证债权文书应排斥另行诉讼——评最高人民法院（2001）民二终字第172号民事判决书》，载樊崇义主编：《中国诉讼法判解》（第2卷），中国检察出版社2004年版，第152~156页。