国家赔偿法与依法行政

国家赔偿法与依法行政

非常高兴有机会给大家讲解《国家赔偿法》。《国家赔偿法》是一个非常重要的法律制度，这个法是由法工委、民法室起草的，有人就问怎么《国家赔偿法》是民法室起草，它是不是民事方面的法律制度。这是我们法工委内容分工的问题。这个法属于国家法，而不是民法。因为当初在制订《行政诉讼法》的时候，由于民法室有有关诉讼法律程序这方面的经验，所以就把《行政诉讼法》交给民法室制定，那么行政诉讼当中又涉及到行政赔偿的问题，所以接着又把国家赔偿的问题，交给了民法室来制定，这是有利于立法工作的考虑。所以法虽然是民法室起草的，但是它是属于国家法性质的，我把这个问题给大家解释一下。

今天我准备给大家介绍六个大问题。第一个问题讲什么叫国家赔偿，以及国家赔偿构成的要件是什么，第二个大问题讲行政赔偿，第三个大问题讲刑事赔偿，第四个大问题讲民事诉讼和行政诉讼当中的赔偿，第五个大问题讲赔偿的标准，第六个大问题讲诉讼时效。

1 《国家赔偿法》的概况

1.1 《国家赔偿法》制定前的概况

在讲这六个大问题之前，把《国家赔偿法》的概况给大家做简要的介绍。《国家赔偿法》是一个比较新的法律制度，说它比较新，是跟《民法》、《刑法》相比较。我们现在的《国家赔偿法》包括两大部分内容，一部分就是行政赔偿，一部分是刑事赔偿。刑事赔偿一般叫做冤狱赔偿，这在国外制定一般比较早，有的在 200 、 300 年以前，有的国家就已经制定了，像英国的《人身权保护法》，就是冤狱保护法。在 17 世纪就已经有了。作为《国家赔偿法》当中的行政赔偿，这一块在国外有叫国家赔偿，和冤狱赔偿是分开的，这一部分法律制度是比较新的。主要是在第二次世界大战以后才陆续建立起来的。像美国、日本、英国这些发达资本主义国家，都是在第二次世界大战以后， 46 年、 47 年、 48 年左右建立起的国家赔偿制度。我们国家从解放以后，没有这方面的制度，但是原则已经有了，在 1954 年《宪法》当中就规定了由于国家机关和国家机关工作人员，侵犯公民权利而受到损害的人，依照法律规定，取得国家赔偿的权利。 54 年我们的《宪法》里面已经做了这样的规定。新《宪法》仍然有这个规定。虽然在《宪法》里面有这个总的原则，但是没有落实到具体的法律制度方面，但是我们国家也有国家赔偿，像过去我们在历次运动当中，对于纠正冤假错案，对于纠正那些由于有关政策，在运动中受到侵害的人，给予落实政策，也给予一定的经济赔偿。除了经济赔偿以外，还要安置工作等等一系列的工作，但是没有形成制度。我们对于在冤案方面，也有赔偿的政策规定，但是也没有形成制度。这样对于保护广大公民的合法权益不是有一个法制方面的一个经常性的，一个完善的规定。所以在改革开放以后，特别是在 80 年代以后，我们国家法制建设走向了一个蓬勃发展的时期。在这个时期，我们国家的法律制度，不管是在

《刑法》、《民法》，有关经济管理方面的法律制度，有关国家和行政方面的法律制度，都得到了很大的发展。其中包括有关的行政方面的一些法律制度，都进一步地完善了。那么在《国家赔偿法》之前，有关的法律已经规定了有关的赔偿制度，比如说《治安管理处罚条例》当中，《海关法》当中，以及《行政诉讼法》当中，都规定了有关行政机关赔偿的问题。所以在这个基础上，来制定《国家赔偿法》，对于我们国家来说是有基础的。

1.2 在制定《国家赔偿法》当中，我们主要考虑了以下四个原则 ： 第一个原则，就是要保护公民法人和其他组织的合法权益，这是一个首要的原则。

第二要有利于促进国家机关和国家机关工作人员依法行使职权。

第三要根据我们国家的实际情况来制定有关赔偿的范围和标准问题。国家赔偿制度离不开国家的实际情况，就在当今世界各国，有关国家赔偿这方面的法律制度，各国规定的范围和标准都不一样。这要根据一个国家的财力，国家在赔偿方面的能力来制定范围和标准。我们国家经济还不是很发达，财政方面的财力还有限，所以在制定《国家赔偿法》的时候，不能脱离这个实际情况，要根据我们国家的财力情况，在一定范围内给予一定标准的赔偿。这是很必要的，否则你这个范围定的非常宽，标准定的非常高，制定了也实行不了。

第四个原则，就是它对今后国家赔偿采取了一个逐步发展的原则。现在我们的范围还不够宽，标准还不够高，将来随着我们国家民主政治的建设，法制的发展，国家经济的发展再进一步扩大，扩大赔偿范围，扩大赔偿标准，主要是这么四个原则。我介绍一下《国家赔偿法》的概况。

2 、国家赔偿，以及构成国家赔偿的要件

2.1 国家赔偿的概念

下面讲第一个大问题。什么叫国家赔偿，也就是说国家赔偿的概念。 国家赔偿的概念规定在《国家赔偿法》的第二条，《国家赔偿法》第二条规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这是从权利的角度加以规定的。但是它实质上规定了国家赔偿的一个本质上的规范，本质上的要求。也就是说国家对国家机关和国家机关工作人员，违法行使职权，造成公民法人其他组织的损害，要承担赔偿责任，这就是国家赔偿。

2.2 构成国家赔偿的五个要件

根据这个概念，有哪些条件才能构成国家赔偿呢？下面讲五个方面的条件：

第一、实施侵权行为的主体是国家机关和国家机关工作人员。

作为我们国家，国家机关分为五类：第一是国家权力机关，就是各级人大。第二是国家行政机关，就是以国务院为首的各级人民政府，及其所属的机构。第三是国家审判机关，就是各级人民法院。第四就是国家检察机关，各级人民检察院。第五是国家军事机关。我们国家机关大概分为这么五类。国家赔偿所涉及到国家机关，一个是国家行政机关，就是产生了行政赔偿，再一个就是审判机关、检察机关、监狱管理机关，这么几个机关，还有一些行使侦查权的机关，行使侦查权的机关，除了公安局以外，还包括部队的保卫部门，部队的保卫部门也行使有关公安机关的侦查权。

作为权力机关，各级人大，作为军事机关，基本上不发生国家赔偿的问题，国家权力机关它不管一些具体事务，没有具体的行使某一方面的权力的行为。所以基本上不发生国家赔偿的问题。国家军事机关一般与社会是单独分开管理，基本上也不发生有关国家赔偿的问题。如果将来有这方面的规定，也要单独的就军事机关内部如何赔偿的问题，专门制定法律。在这方面我们做过一些调查。关于军事机关是不是有赔偿的问题，经过调查主要是一些国家补偿的问题，就是它是依法来行使某些职权，但是也造成了老百姓的一些损害，比如说军事训练、演习当中造成的一些损害。但是它不是违法的问题，因此不把它当作国家赔偿来加以规定。作为国家赔偿主要是行政机关、检察机关和审判机关，这三个部门。这是第一个要件。

第二个要件是国家机关和国家机关工作人员行使职权时的行为。那么职权它是国家通过法律授予某个国家机关管理社会某项任务，某项事项的这样的授权。机关根据这种授权，来执行管理国家某项事务的这些任务。所以职权它不是一个机关说我自己要干什么就干什么，是通过法律来授予的。作为国家赔偿，它要赔偿的是行使职权时造成的损害，不是行使职权的时候造成的损害，那不是国家赔偿，国家对此不负赔偿责任。那么该是哪个具体的个人和组织赔偿的话，由他们自己来赔偿，国家只负责对行使职权时造成损害的赔偿。比如说工商机关在行使工商管理的时候，你是在行使职权，比如说对市场进行检查。那么你在检查当中，你在吃饭的时候，到人家饭铺吃饭，跟人家打起架来了，那么打伤了人，这属于个人赔偿，你这不是行使职权时的损害，要区分这个是不是行使职权时的损害赔偿。

第三行使的职权是违法行使职权，这是一个非常重要的标准，非常重要的一个要件。国家赔偿只管因为违法行使职权造成损害，国家才给予赔偿。不是违法造成的损害，国家不给赔偿。 这里面要区分两点，第一点依法行使职权，有时候也会造成公民法人和其他组织的损害。比如说国家征用土地，那么在征用土地的时候，土地上的农作物，土地上的建筑物要随之拆迁，有的要改变它的土地用途，这样就使得在这个土地上进行耕作的农民，以及在土地上有建筑物的这些，住房、厂房等这些设施受到损害。国家依照法律规定对他们的损失要给予补偿。但这不是违法的，这是依法行使职权，所以它不属于国家赔偿范围。 第二，就是在执法当中，在法律规定的自由裁量权的

范围之内，所产生的当与不当的问题，国家不给赔偿。比如说按照《食品管理法》，处罚可以从几千元到 20 万元这么一个幅度，还有有关法律在给以处罚的时候，都规定了有一定的幅度。这些幅度是为了使执法机关在执法当中，根据不同的情况来给以不同的处罚。那么这里面也要求比较公平，比如说对同一类性质的事情，对同一时间，同一地点，同一类性质的这些事情，在处理上应当公平，大体一致。也有一个公平不公平的问题。也就是说适当和不适当的问题。但是法律给予执法机关这个自由裁量权是为了适应相当复杂的实际情况。它涉及到同类性质的事情、情节、轻重不同，时间不同，地点不同，以及当事人的态度不同，处罚的幅度不一样。比如说乱设摊点，你乱设在主要的繁华街道，处罚就要重一些。你乱设比较边远一些地方，处罚的可能就轻一些，所以跟地点也有关系。跟时间也有关系，在集中整顿的时候，可能处罚要重一些，那么都是给予一定的幅度，相对人的态度要好，也有改正的一些措施，可能处罚的就要轻一些，态度恶劣的处罚的就可能重一些，这都是必要的。法律给予这种自由裁量权，是为了符合实践的需要。所以法律上管它叫自由裁量权之内当与不当的问题，不是违法。对于不是很公平的问题，原则上不属于国家赔偿的范围。除了那些显失公平的、显失公正的，国家才管，一般这个不作为国家赔偿的范围之内来进行管理。要区分这两点。这是我讲得第三个要件。

第四个要件就是有侵权的损害后果发生。国家赔偿是赔偿你的损失，没有损失当然不用赔偿。这里面也要说明两点情况，一个就是国家赔偿和行政

诉讼的范围是不一致的，可以提起行政诉讼的一些事项，但是不一定要取得国家赔偿，因为行政诉讼是对违法的具体行政行为提起诉讼，那么具体行政行为是不是造成损害，不问，只要你是违法的具体行政行为，当事人就可以提起行政诉讼，但是国家赔偿不一样，既然要赔偿，就得赔偿损失，那么行政诉讼当中有些内容，它不属于损失范围之内，比如说要求有保护公民生命财产安全的这些机构，依法行使他们保护公民的职责，他拒绝或者不作为，那么这些损害发生了，比如说某一个厂长，过去就是在处理工人利益的时候，没有处理好，有的工人要找他拼命去，给公安部门打电话，说这儿发生了事情，有人要对厂长进行生命健康的威胁，如果公安机关没有派人去，结果厂长受到伤害，那么这个伤害是属于侵权人的赔偿，谁伤害的谁赔偿，它不是公安机关伤害的，所以公安机关它不能负责赔偿，但是它没尽到保护公民生命财产安全的职责，他可以提起行政诉讼。还比如说颁发证照，他拒绝颁发或者不作为，这可以提起行政诉讼，但是不能提起国家赔偿。 为什么呢？你颁发证照的问题，它是属于一个在证照颁发或者没有颁发的情况下，不能证明你有损失的产生。即使颁发了你的证照，给你证照了，比如说你要开一个饭铺，你要办理一个营业证、卫生证等等这些证，没有颁发给你，不一定你就造成损失，即使颁发给你了，你也不一定盈利。所以这种情况下，你也不能够进入国家赔偿的范围。咱们举这么几个例子，就说明国家赔偿和行政诉讼的范围是不一致的，它主要是体现要有损害后果的发生，才能构成国家赔偿。这是第四个要件。

第五个要件是侵权行为是造成损害后果的直接原因，也就是说行为和后果之间有因果关系。那么这点也是非常重要的，我们刚才举例子举到，有保护公民生命财产安全的这些机关，它拒绝履行这方面的职责，或者不作为的时候，造成的损害那是由具体的侵权行为人去承担责任，负责赔偿。公安机关它不负责赔偿，为什么呢？因为这种侵权的损害后果不是公安机关造成的，不是它实施的侵权行为。所以你不能要求公安机关，你没尽到保护责任，你就要赔偿，所以它们之间没有因果关系，所以公安机关不负赔偿责任。还有类似的例子，比如说一个某地的工商管理局，发给一个皮包公司法人的营业执照。那么这个皮包公司就凭这个法人营业执照，骗取了几家企业的预付款，然后携款逃跑了。那么这几家公司发现上当之后，找皮包公司也找不到，于是就追究颁发给皮包公司法人营业执照的这家工商管理局的责任，要求工商管理局承担赔偿责任。工商管理局它应该不应该承担赔偿责任，这要看因果关系。

按照我们刚才讲得这几个要件，前面几都符合，第一它是国家机关，第二它颁发营业执照是行使职权的行为，第三他颁发给皮包公司法人营业执照是违法行使职权，第四造成了一些企业的损害，这四个条件都符合，但是最后一个条件，它有没有因果关系，是不是工商管理部门颁发的营业执照造成了企业的损失，我们说不是。那么企业的损失直接原因是什么？是皮包公司的诈骗行为。所以这个损害是和皮包公司的这种诈骗行为，它是因果关系。工商局违法颁发了营业执照，有责任，什么责任？行政方面的责任，他要受

到行政方面的纪律处分，对有关人员如果有受贿的，还要追究刑事责任，但不是国家赔偿责任。所以这五个要件同时具备，才构成国家赔偿。

我们国家，国家赔偿的构成要件，是比较符合实际的，是切实保护广大公民法人和其他组织的合法权益的。为什么这么说？首先它是以违法行使职权为标准，这个行使职权是不是违法，这个标准非常清楚。就是依照法律来衡量，违法了，造成了损害后果就给予赔偿，你没有违法，或者没有损害后果，就不给赔偿。界限简单、明确好执行。那么国外有的看起来规定的范围比较广，实际上它条件相当苛刻，像美国，它是因为过错侵害造成损害后果，才给赔偿，所以它加个过错。前提是要有过错，过错是什么？就是故意和过失，故意和过失它是主观上的东西，在讲行政诉讼的时候，已经讲到故意和过失的问题了。它是主观上的因素，很难判断，很难掌握的。所以他们即使违法了，没有主观上的过错也不赔。台湾也是这样的，它那个《赔偿法》里面，也是因为过错不法侵害了公民利益，要给予赔偿。所以过错是一个非常要害的条件，我们在立法的时候，把这个过错删去了，因为过错它不利于保护广大公民法人的合法权益。我们的条件就是你违法没有违法，按照法律规定我来衡量一下。所以我说它切实保护广大公民法人和其他组织的合法权益。什么叫违法？在《行政诉讼法》里面，在讲述的已经讲到了五个面。主要证据不足，就是执法机关在执法的时候，主要证据不足，第二适用法律错误，第三违反了法定的程序，第四超越职权，第五滥用职权。这五种情况为违法。

这是《行政诉讼法》第五十四条做了这样的规定。这就是咱们的违法条件，违法界限。这是第一个观点。

第二个，我们《国家赔偿法》，现在赔偿、损害是指的财产权和人身权当中的自由权，人身自由和生命健康权受到侵害，给予赔偿。这两个权利，财产权、人身自由和生命健康权，它是与老百姓的利益最密切，最要紧，经常会碰到的一些受到损害的方面，把它规定为国家赔偿的内容。这也是切实保护公民法人和其他组织合法权益的一个规定。咱们现在经常侵犯的是什么呢？把他的财产权侵犯了，或者随便把人关起，或者对人进行体罚，实施暴力行为，这样的事情在实际生活当中是比较多的，是与老百姓关系最为密切的一些事情，法律明确给予保护。至于其他的权利，比如说公民还有一些政治权利，言论自由、结社、示威游行等等，这些政治权利还不包括在国家赔偿的范围之内。不是不管，是用其他的法律来解决这些问题。这是国家赔偿的构成要件。

2.3 国家赔偿和民事赔偿的区别

为了使大家印象更深刻一些，我们把国家赔偿和民事赔偿有哪些区别做一个比较。

那么有以下三点主要区别，

第一两者的性质不一样，可以从两方面来分析。第一从实施侵权的主体来看，国家赔偿实施侵权的主体是管理机关，是国家机关。行政赔偿是行政管理机关，刑事赔偿是执法机关，主要是司法机关，民事赔偿是平等主体之间的侵权赔偿，所以从侵权主体来看，国家赔偿的侵权主体和受害人之间的关系，是不平等的关系，是管理者与被管理者之间的关系，民事赔偿主体之间，是平等的关系。

第二从承担赔偿责任的主体来看也不一样，国家赔偿承担赔偿责任的主体是国家，民事赔偿承担赔偿责任的主体是侵权人自己，谁侵权谁赔偿。为什么国家机关及其工作人员，他在违法行使职权的时候，侵犯公民法人和其他组织合法权益造成的损害，要由国家来赔呢？最根本的原因就是国家通过法律授权给他们来行使管理国家的某项权利。所以它是代表国家来行使权利的，是受国家的委托，来行使权利的。因此造成的损害要由国家来赔偿。即使工作人员个人，在行使职权的时候，违法造成的损害，它也是由国家来赔偿的。而不是由机关和某一个工作人员个人来赔，最根本的理由就是它代表国家来行使这些管理职权的，来行使执法的权利的。如果要由个人来赔偿，那就不是《国家赔偿法》了，那跟民事赔偿没有什么两样。在进行国家赔偿的时候，并不是国家这么一个属于比较抽象的主体出来赔偿，而是以赔偿义务机关来出面代国家进行赔偿。比如说法院判错了案子，那么判错案子的法院你代表国家进行赔偿。公安机关在执法当中，错误地拘留了人，错误地采取了一些侦查手段，造成了公民身体伤害，或者侵犯人身自由的，公安机关

出面赔偿，也是代国家赔偿。赔偿之后，再到各级财政去，根据你赔偿的实际情况，由财政来支付这笔赔偿费用。所以我们从这两点可以看到，国家赔偿和民事赔偿的性质不一样，民事赔偿是平等主体之间的侵权赔偿，国家赔偿是违法行使职权的，由国家承担赔偿责任的赔偿，性质不一样。所以它在适用法律上也不一样，国家赔偿适用《国家赔偿法》，民事赔偿适用有关《民法》的规定，民事法律的规定。这是第一点不同。

第二点不同，在构成侵权的要件上也不同。其中最主要的不同点，国家赔偿以违法为条件，你是不是违法行使职权，民事赔偿不是以违法为要件，是以行为人有没有过错为要件。你有没有主观上的故意和过失？所以这是两者最大的区别，在构成要件上最大的区别。

第三点不同，赔偿的方式和赔偿的标准也不同。

国家赔偿的方式是以给付金钱为主要方式，能够返还财产，恢复原状的，要返还财产，恢复原状。这是国家赔偿的方式。比如说你没收了财产，返还给对方，返还给相对人，这就是赔偿。你把扣押的财产、没收的财产，受到的一定损害，进行修复还给人家，这就是赔偿。在《民法》方面，在民事赔偿方面，这不叫赔偿。《民法通则》规定了承担民事责任的 10 种方式，其中赔偿是单独的一种方式，返还财产、恢复原状，又一个单独的方式。也就是说在民事赔偿当中，你返还我财产，这是当然的，这不是赔偿，本来就是

我的东西，这不叫赔偿。因为没收我的东西造成了我的其他经济损失，比如说你没收我的运输车辆，使得我没法进行运输了，你返还我财产，那是当然了，原来就是我的，车辆就该还给我，但是我没有运输的这段的经济损失，这叫赔偿。因此，在方式上，国家赔偿它返还了财产，恢复了原状，就叫赔偿，跟民事赔偿在概念上不一样。

另外在赔偿标准上也不一样。一，在赔偿标准上，作为民事赔偿，它要赔偿实际损失。什么叫实际损失？就是既包括直接损失，又包括间接损失。间接损失是指从现在，从行为的开始，就可以预见到将来可以得到的利益，如果这些可以得到的利益没有得到，就叫间接损失。法律上又叫可得利益，咱们今天讲可得利益就是指间接损失。所以民事赔偿，既包括直接损失，又包括间接损失。国家赔偿在财产损失方面，只赔偿直接损失，在造成财产损害方面，只赔偿直接损失。将来可以得到的利益，不给赔偿。这是第一点，赔偿标准的第一个不同。

赔偿标准的第二个不同，对于侵害名誉权、荣誉权这些损害，民事方面要给予赔偿的，比如说我们经常在有的报刊，有的媒体上看到有一些人起诉侵犯名誉权的、荣誉权的，有一些名人、演员、歌唱家有时候打这个官司，在国家赔偿里面，不赔偿名誉权、荣誉权受到的损害。只给予赔礼道歉，恢复名誉，不给予经济方面的赔偿。这是第二点不同。

第三点不同，国家赔偿有最高额的限制，赔偿多少法律有限制，这主要是指侵犯生命健康权造成的损害，有最高额的限制。而民事赔偿没有限制，它是按实际损害造成多大损害，就赔偿多少。这就是我刚才讲的国家赔偿要根据我们国家的实际情况，特别是要根据我们国家财政的支付能力，能不能够赔偿那么多，赔偿的标准那么高，这是相联系的。所以在国家赔偿方面，特别是在造成公民生命和健康这方面的损害，国家有最高额的限制。所以在赔偿标准上，有这三点不同。

所以我们刚才进到国家赔偿和民事赔偿之间，主要有三点不同，性质不同、构成要件不同、赔偿的方式和标准不同。所以通过这三点我们可以进一步的看到，国家赔偿它有它的特殊性，如果光从构成要件，往往你不容易和民事赔偿加以区别，具体区别以后，就对什么叫国家赔偿有了进一步的认识。 我讲的第一个问题，国家赔偿的概念及其构成要件是一个十分重要的问题。为什么说它重要？因为国家赔偿的下面，赔偿范围都做了列举性的规定，为了方便老百姓知法、懂法，所以国家赔偿都做了列举性的规定。列举性的规定不容易规定的全面，容易有漏洞。在遇到有关问题，具体问题的时候，衡量它到底是不是属于国家赔偿，从具体的列举看不出来的话，你可以试用我刚才讲的国家赔偿的构成要件来分析它，来把握它。所以我说第一个大问题是十分重要的问题。

3 行政赔偿

下面讲第二个大问题，行政赔偿。

行政赔偿里面讲三个问题，行政赔偿的范围，行政赔偿的赔偿请求人和赔偿义务机关，行政赔偿的程序，这三个问题。

3.1 赔偿范围

3.1.1 侵犯人身权的赔偿

首先讲赔偿范围。赔偿范围规定在《国家赔偿法》的第三条、第四条上。

第三条规定的是侵犯人身权的赔偿，第四条规定的是侵犯财产权的赔偿。下面分别讲一下。首先侵犯人身权的赔偿。《国家赔偿法》一共规定了 5 项内容。大家有法的话，可以打开对照看一下，不用记得他么多，有法就可以省略很多时间。第一项规定“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施”。这一项规定的是有这方面职权的机关，在行使职权的时候违法了。比如说公安机关它有权采取行政拘留，咱们讲行政拘留是指违反《治安管理处罚条例》规定的事项，可以给予行政拘留，行政拘留 15 天。咱们国家拘留分三个拘留，一个叫行政拘留，就要我刚才讲的违反治安管理的。第二个是刑事拘留，对于刑事犯罪的犯罪嫌疑人采取的拘留，叫刑事拘留。第三个叫司法拘留，就是在审判当中，在诉讼程序当中，违反了诉讼当中的一

些规则，法院按照《程序法》的规定，给以对违反诉讼程序的人，给以一定的强制措施，这叫司法拘留。这儿讲的是行政拘留。

其他行政强制措施，主要是指劳动教养，对吸毒者的强制戒毒，卖淫嫖娼者的强制教育等等，这些都叫行政强制措施。劳动教养按照 82 年国务院的规定，它是一种强制教育的措施，有人认为它是一种处罚，但是行政法规明确规定，它是一种行政强制措施，虽然这种措施非常严厉，有时候比刑法还严，劳动教养可以三年。而刑法有时候可以缓刑，可以判半年，但是它仍然是一种行政强制措施。对人身进行教育的一种强制措施。

过去有一个收容审查，这是过去，修改《刑法》的时候，把收容审查去掉了，因为收容审查成了变向的违反刑事诉讼程序的一个方法，把很多需要追究刑事责任的人给弄到收容审查里面，一关时间很长，违反了诉讼程序的规定。再一个收容审查执行非常乱，有的甚至关了多少年，最后有的是因为什么原因给关的，最后都忘了，也查不到了。所以在修改《刑法》的时候，把收容审查这种方式删除了。这是第一项规定。

第二项规定，非法拘禁，或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的，这是指法律没有赋予这方面职权的机关或者个人，非法限制他人人身自由的行为，我们刚才讲到第一项有这方面的职权，但是它违法行使，第二项规定是你根本就没有那个职权，你非法拘禁，或者采取其他方法限制人身自由。现

在的情况我不太了解，因为我们在《国家赔偿法》之后，又制定了很多法，就没有再对这个方面深入了解。在过去呢，比如说有的乡政府，自己就设了一个小黑屋，他认为到他这儿来捣乱的人，他认为是捣乱的人，就可以把他关进去，关好几天，这叫非法拘禁，或者采取其他方法，比如说过去咱们讲的是办学习班，把人放在一个地方，可以给你吃住，条件还比较不错，但是不容许你走，不容许你离开，不容许你对外联络。这种限制人身是变向的。有人提出来现在这个两规算不算？两规是特殊情况，不是咱们《国家赔偿法》能管的事。上次我在最高检察院参加一个会议，有人提出这个问题了。我说这个问题不是咱们现在《国家赔偿法》能所能管的事情，那是对于特殊情况采取的一些措施，也可以说是一种临时性的特殊措施。这是第二项规定。

第三项规定，是指侵犯生命健康权的行为，就是以殴打等暴力行为，或者唆使他人以殴打等暴力行为，造成公民身体伤害或者死亡的，在过去反映比较多的，就是公安机关。当然也包括一部分的其他机关，比如说法院，或者某些行政执法机关，也有用暴力行为来执法的，造成公民身体伤害或者死亡的。但是反映最多的是公安机关。现在可能通过法律的不断完善，执法情况好一些了。当初我们在了解的时候，比较突出的几个例子，关于殴打人大代表，这比较突出了吧。通过一些内部的刊物报道出来，殴打从黑龙江的一个代表到北京来的，他在旅馆里面躺着抽烟，把被子点着了，这是违反规定的，旅馆就向派出所报告了，派出所来了以后，一看，因为没有造成大的后果，就把被子烧了一个窟窿，那么这位人大代表就承认错误了，答应赔偿，

公安机关，就派出所的人不干，他把带到派出所，绑在树上打了一顿，而且往嘴里面塞苍蝇，他说自己是人大代表，那也不管。事后这个事情进行了报道，影响非常恶劣。还有类似的，因为时间的关系我不多举例子了。打人大代表的事情报道出来就好几篇，就更不要说一般公民了。这是反映比较突出的，另外有一些在劳动教养期间，在行政拘留期间，进去以后，被羁押以后，有一些受到管理人员唆使，唆使这些牢头狱霸来殴打，有的打死了，有的打伤的。那么对这些行为，这是明显的违法行为，我们国家是一直禁止的。这包括我们在刑法当中，在追究刑事责任的过程当中，都禁止体罚、禁止逼供，这都是非常明确的。但是这么多年，这个问题一直没有得到很好的解决。所以把它规定为国家赔偿的范围内容之内，制止这种非法行为。

第四是违法使用武器、警械，造成公民身体伤害或者死亡的，那么我们国家有这方面的行政法规，就是《武器警械使用条例》。对如何正当地，合法地使用武器、警械进行了规定。如果违法使用造成损害的，要给予赔偿。这方面是需要持慎重态度，为什么呢？因为什么情况下，使用武器警械就违法了，有些情况可能比较明显，你动不动就用警棍去捅人，一般的一些违法行为，你就动用警械去行使一些体罚。但是也有很多情况是很难分析的，很难分辨的，特别是使用枪支的时候，比如说你追捕逃犯的时候，什么情况下可以使用枪械，可以开枪，什么情况下不能开枪，那么这个情况就相当复杂。比如说他在逃跑的时候，你已经把他制服了，他已经失去了反抗能力了，你要再开枪那就是违法使用枪械。如果他要是还有反抗，或者是逃跑的可能，

你就可以开枪，这就是合法的。那么这个合法和违法之间，在当时的那种紧急情况下，有时候很难区分，所以这个在实践当中要注意区分。北京市密云县就赔偿了这个案例，赔偿了 3 万块钱。就是这个人，犯罪嫌疑人，是个小偷，追捕的时候逃跑了，而且反抗，那么把他捕在地上的时候，他也蹦起来了，他武力反抗，这时候给他一枪，一下子就打死了。那么这个是不是违反了规定了？是不是违法使用了枪支？这个要非常慎重地来分析这个问题。那么他蹦起来是要再一次武力反抗啊？逃跑啊？还是一种自然的动作，当时周围的环境能不能有反抗和逃跑的条件？当时有那么四五个民警已经把他围住了，已经把他打倒在地了，他已经没有反抗的能力了。所以当时再开枪，就被认定为违法使用枪支，而且把人打死了，而且人家也不够死罪。因此，给了赔偿，赔偿 3 万块钱。其实在实践当中，很难分辨，要慎重。这是第四项。

第五项是个兜底性的规定，造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为，因为你列举不容易列举全了，比如说第三项，以殴打这种暴力行为，造成公民身体伤害死亡的，咱们是从正面讲，你是殴打这种暴力行为，那么有一些不是殴打，也不是暴力行为，比如说他不给他水喝，不给他饭吃，大冬天给他穿得很少，让他在外面站着。所以有一些要从殴打暴力行为来说，你还难以把这个体现出来，把这些行为体现出来，所以要有一个兜底的规定，这种兜底性的规定，不能超范围地解释，只是指上述四类行为当中没有规定全的，适用兜底性的规定。这个主要是指的侵犯人身权，而且是指人身权里面的人身自由和生命健康权。因为人身权的范围很广，人身权里面还有姓名权、名

誉权、荣誉权等等，还有一些财产权利，人身权当中的财产权利，比较广，所以这个地方规定的只是指人身自由和生命健康权。这是第三条的规定。

3.1.2 侵犯财产权的赔偿

第四条规定是侵犯财产权的赔偿，一共规定了 4 项内容，第一项是违法处罚的，这里面列举的是几个比较显著的经常遇到的一些处罚，像罚款、吊销许可证照，责令停产停业，这都是比较常见的一些行政处罚方面的种类，据统计我们国家行政处罚的种类达到 20 多种，将近 30 种。凡是违法给予处罚的，要给予赔偿。

第二项规定是违法采取强制措施的，对财产采取强制措施了违法了，这种强制措施主要是指查封、扣押、冻结这方面的行政强制措施。不该采取的，你采取了，应当依照法定程序采取的，你违反法定程序采取，你采取了这些行政强制措施，应该对财产保管好的，你没有保管好，都可能发生国家赔偿的问题。

下面举一个例子，贵州省的一个例子，诉讼发生在福建省，贵州省的一个运输公司和贵州遵义的一个酒厂订立了一个运输合同，就是给这个酒厂运 15 吨酒，运到福建的泉州。那么他订好了合同，也取得了遵义有关运酒的管

理委员会颁发的准运证，因为烟酒有专门管理的一些商品，也取得准运证。当运到泉州的时候被当地的技术监督部门给扣下了，扣的理由就是酒是假酒，是假冒的酒，假冒他人商品的酒。车是贩运假酒的工具，因此把它扣押了，叫做扣押封存。事情发生在 94 年。扣押了以后，在 94 年 4 月份扣下来的，到 12 月份才发给人家通知，发给被扣单位的通知，就是决定扣押封存他们的车，到了 95 年的 4 月份，才发出一个通知，就是解除封存，给予放行。 95 年 4 月份放行的时候，技术监督局具体执行的人，没有交接完就走了，就离开了，这辆车又被他们监督局另外一个干部给开走了。那么一直过了 4 年都没有还给人家。

因此运输公司在 95 年的时候就向监督局提出复议，监督局以什么理由呢？我们已经做出决定发还给这辆车了，所以这种行为已经不存在了，就是具体行政行为不存在了，所以就拒绝受理复议。那么运输公司就向法院提起诉讼，向法院提起诉讼呢，一审法院是晋江市的法院，这是个基层法院，审理认为技术监督局在行使职权的时候，符合法律规定，程序也合法，采取的封存措施是必要的，因此维持技术监督局的决定，扣押封存的决定，不予赔偿。运输公司不服，上诉到二审法院，就是泉州市法院，泉州市中级法院经过审理认为技术监督局在扣押假冒酒的时候，没有分清运输工具和运假酒之间的关系，就扣押了这个车，这是违法的。为什么呢？因为人家是订了一个运输合同。第二人家有准运证，这是一个运输合同，它不是酒厂自己搞的，明知是假酒，用这个运输工具来运假酒，而是另外一个运输公司订的运输合

同。那么技术监督局在没有证据证明运输公司与酒厂，对于假冒假酒方面，就是在假冒名牌酒方面有串通，有预谋，有商量，有责任，在这种情况下没有查清，也没有证据，就把人家的车扣了，这是违反法律规定的，因此决定技术监督局要赔偿，而且当时那个车拿回来的时候，车已经被改装了，不是原来 50 的大卡车了，被改装的面目皆非。所以要发还车，另外要赔偿 22 万多元。技术监督局不服，又向省高级法院申请提出申诉，我们技术监督局都是依照法定程序办的，它是运输假冒伪劣的酒，运输工作在当时的情况给予扣留封存也是必要的，因此要求撤销二审生效判决，维持一审判决。高级法院经过审理，维持了二审法院的判决。

为什么维持了二审法院的判决呢？第一根据福建省的有关规定，就是在执法程序上的规定，采取对财产的强制措施，它的目的是为了对于将来在处理财产方面，有个保障，为了将来对财产做出处理，所以在这面应当有一定的法定程序。第一执法机关是执法成立的机关，第二你在执法当中，得有法律根据。第三你要依照法定的程序，第四你要符合目的，符合采取强制措施的目的。第五要在一定限度内，你要达到你这个目的就可以了，要在一定的限度之内，在合理的限度之内。第六要符合法定程序，有这么几项规定。那么技术监督局，第一人家是一个运输合同，你没有证明它参与了贩卖假酒，假冒伪劣酒的这种活动，人家有正面的证据，它是运输合同，也有准运证，你违法扣留了。

第二你也违法了法定程序，按照福建省的规定，你在扣留的时候，要当即做出一个扣留决定书，就是你当时给不了，也得 24 小时之内把扣留决定书给人家。扣留决定书上应该记明，你依照的法律是什么，你采取强制措施的目的是什么，你依据法律的某条某款是什么？什么时间，什么地点扣的？第二你得有清单，你扣人家的是什么财产。什么品种、什么规格，什么质量，完好程度怎么样，而且在清单上，需要有双方签字，技术监督局保留一份，要给被扣留的对方也要给一份。第三在发还的时候，你还应当凭着清单，双方交接完了还要签字，技术监督局这套程序都没有。而且扣人家的时候是 94 年 4 月份扣的，到 12 月份才给人家通知， 8 个月之久，违反法定程序。

第三在交接的时候，没有交接完，这个交接的人员就走了，致使他们内部的其他人把这个车又开走了，把车改装了，直到 4 年还没有给人家，这是违法的，进一步违法了。所以根据以上这几点，高级法院维持二审法院的判决，就是撤销原来一审判决，撤销技术监督局做出来的扣押封存的决定，维持二审法院的判决。就赔偿方面，双方当事人经过调解达成协议，国家赔偿可以调解，行政诉讼不能调解，经过调解了，由技术监督局赔偿人家将近 16 万块钱，把车给人家了。你在采取强制措施的时候，要有法律依据，你得有证据，要符合法定程序，否则就是违法采取了行政强制措施，给人家造成的损失要赔偿。这是第二项规定。

第三项规定，违反国家规定，征收财务、摊派费用的，就是乱摊派，乱收费，没有法律根据，乱摊派，乱收费，要给予赔偿。

第四项也是一个兜底性的规定，造成财产损害的其他违法行为，那么它就没有一一把行政诉讼的范围都吸收进来，是指在行政诉讼范围内，有造成财产损害的，那么就可以进行行政赔偿。那些没有构成行政赔偿的，就不属于这个范围。我刚才已经解释过了。比如说你应当发给抚恤金的，你没有发给，就应当赔偿，你侵犯经营自主权造成损害的，如果有因果关系，确实侵犯了，造成损害的，要给予赔偿。它就没有一一再列举，就列举了前三项，比较显著的处罚行为，行政强制措施行为，摊派、乱收费行为。属于违法的行使职权造成财产损害的，都可以归入到行政赔偿的范围。这是赔偿范围，做了两方面的规定。

3.1.3 《国家赔偿法》规定不予赔偿的情况

另外进一步规定了不赔，哪些不赔呢？第一他自己的行为造成的不赔，第二与行使职权无关的行为不赔。我刚才已经讲到了，它构成要件之一就是在行使职权时的行为，与行使职权无关的行为，由他自己个人赔。那么受害人自己行为造成的一些损害，国家也不赔，这主要指什么呢？指的是在比如说在拘留，在劳动教养，在采取行政强制措施期间，对人身采取强制措施期间，有一些人他为了逃避制裁，采取了一些自伤、自残的行为，吞钉子、割手腕，有这样的行为。这样的行为是他自己造成的，国家不负赔偿责任。

3.2 赔偿请求人和赔偿义务机关

3.2.1 赔偿请求人

下面讲行政赔偿当中第二个问题，赔偿请求人赔偿义务机关。首先讲赔偿请求人。赔偿请求人，要求是受害的公民、法人和其他组织，有权要求赔偿，受害人，它是指因为行政机关及其工作人员，违法行使职权的行为，所直接侵害的人，叫受害人。也就是说我们刚才讲的，因为侵权行为而受到损害的人，有因果关系，这叫受害人，他有权提起或者请求国家赔偿。

那么有两种特殊情况，为了使国家赔偿落实到实处，一，应该受到国家赔偿的自然人死亡了，他这个赔偿的请求权利，你给他造成了损害，还应当赔偿，但是他死亡了咱们办呢？法律规定，他的继承人和有抚养关系的亲属，可以行使这个权利。继承人是按照《继承法》规定的有继承权的人。具体不说了，因为继承人按《继承法》，有法定继承人，有遗赠抚养协议的继承人，有遗嘱继承人等等。就是按照《继承法》规定有继承权的人可以行使这个权利。另外和受害人生前有抚养关系的亲属，也有权行使这个权利。亲属在我们国家有很多种类，有直系血亲，有姻亲等等，这些亲属范围内的人和受害人生前只要形成了抚养关系，就可以行使赔偿请求权。第二类情况，不是自然人，他是法人或者其他组织，不叫死亡，叫终止了，如果他有继续承受他

权利的法人或者组织，承受他财产权利的法人或者其他组织，有权行使国家赔偿请求权。法律做的这些规定，都是和财产有利害关系的人。

3.2.2 赔偿义务机关

下面讲赔偿义务机关，行政赔偿的赔偿义务机关，原则是做出侵权行为的行政机关，包括行政机关工作人员违法行使职权的，也是由他所在机关为赔偿义务机关，不由个人作为赔偿义务人。因为由个人要作为赔偿义务人，不利于行政执法，也不利于受害人得到赔偿。因为个人的能力是有限的。

第二种情况叫共同赔偿的义务人，共同赔偿的义务机关，是由几个行政机关联合执法，在执法当中违法行使职权，造成损害了，那么这几个行政机关就叫共同赔偿义务机关。赔偿请求人选择其中任何一个机关，该机关就要承担国家赔偿义务，不用多找，找其中一个就可以了。

第三种情况，法律行政法规或者地方法规授权的组织，它在行使授予的行政权利时，违法行使职权了，造成了损害，被授权的组织为赔偿义务机关，比如说不是行政机关，它是一个其他性质的组织，像卫生防疫站，它是个事业单位，但是法律赋予了它管理某些方面的卫生行为，比如说检查食品卫生，

它有这个职权，并且有权做出处罚来，那么它造成损害了，被授权的机关虽然不是行政机关，但是也是赔偿义务机关。

第四种受行政机关委托的组织或者个人，在行使受委托的行政权利的时候，违法行使职权，造成损害。委托的行政机关是赔偿义务机关，也就是说谁委托，谁是赔偿义务机关。像我们现在拿北京市来说，有一些联防组织，受街道委托的，有一些是受公安部门委托的，他们行使受委托权利的时候，如果违法行使这些权利了，造成损害，委托的机关，谁委托的，谁做赔偿义务机关。另外还包括了村民委员会，村民委员会是自制组织，不是行政机关，但是它经常受到县乡两级政府的委托，来行使某些行政职权，像收费啊，计划生育啊，以及其他的各类事项，如果他们在行使受托的权利的时候，违法造成损害了，委托的机关是赔偿义务机关。所以这也顾及了广大农村，包括农民合法权益的保护。

还有一种情况就是赔偿义务机关被撤销了，怎么办？继续行使它职权的行政机关为赔偿义务机关，比如说我们在机构改革当中，有些行政机关被撤销了，或者被合并了，继续行使这个职权的机关，为赔偿义务机关，如果被撤销以后，没有继续行使这个职权的机关了，怎么办？做出撤销决定的行政机关为赔偿义务机关。谁决定撤销的，谁就是赔偿义务机关。从这些规定来看，就是要做到在任何情况下，违法行使职权，受害人都可以找到赔偿义务机关，不能说《国家赔偿法》规定了公民法人和其他组织请求国家赔偿的权利，而最后找不到赔偿义务机关，无法行使这个权利，这是不行的。所以法

律规定，在任何情况下都要有赔偿义务机关来代国家承担赔偿义务。能够保证受害人取得国家赔偿。

3.3 赔偿程序

第三个问题赔偿程序。行政赔偿的程序，讲三点。第一要求受害人在请求行政赔偿的时候，首先要确认行政机关的具体行政行为是违法的，首先在确认的基础上，才能够提出国家赔偿。确认的渠道可以是跟行政诉讼，以行政诉讼为基础，通过行政诉讼确认了行政机关的具体行政行为违法，就可以提出国家赔偿，也可以在提起行政诉讼的同时，要求行政赔偿。也可以是行政机关自己在复查执法情况的时候，确认自己在执法当中，某些具体行政行为违法，决定给予赔偿。这些都是首要条件，就是先要确认具体行政行为违法，那么才提起行政赔偿的诉讼。即使在和行政诉讼一并提起的时候，也是首先，法院在审理的时候，也是首先要确认行政机关的具体行政行为是不是违法。第二步才能审理行政赔偿的问题。那么这一点包括在刑事赔偿程序当中，也是这么要求的。首先要确认法律规定的赔偿范围，这些事实，确认为是违法的，这些事实确认下来以后，才能提出赔偿。那么有的人就提出来，说《国家赔偿法》这么规定，不利于保护公民法人、其他组织的合法权益，因为要求赔偿义务机关来确认自己的行为违法，是非常难的。这样往往使得很多的受害人得不到赔偿，认为这是一个失败的规定，最糟糕的规定。有的大学老师专门针对这点写了一些文章，我有不同看法。如果说不先确认这些行使职权的行为违法，就直接要求法院来审理赔偿案件，会形成一种什么情

况呢？就是全国的有关这方面的申诉，属于赔偿范围的这些申诉，包括刑事赔偿里的错拘、错捕、错判，包括这些被打伤的，被打死的这些事实的确认，最后都到法院去了，要法院来确认这些事情，也就是说现在各个地方的申诉，告状的，一下子都集中法院去了。那么法院在审理赔偿案件的时候，来确认这些违法事实，这个难度是太大了。包括全国人大办公楼跟前都经常有一些人在那儿，虽然我们在外面有专门的接待室接待这些申诉的人，但是除了那儿以外，还到我们办公楼跟前，有坐着的，有躺着的，有长期不走的，中央各部委可能都有一些。包括国务院，都有一些上访的，申诉的，这些人都集中法院去解决，很难办。法院比现在再增加几倍的人，可能也搞不过来。所以找不到一个第三人来跳出这个局限，由第三个机关来确认它，由哪个机关来确认呢？很难办。所以我认为在没有更好的办法之前，只有像《国家赔偿法》现在的规定，由各赔偿义务机关来确认。有其他渠道，可以通过诉讼渠道，或者其他渠道来确认的，通过其他渠道来确认，没有其他渠道确认的，只有通过赔偿义务机关来确认，目前还没有找到更好的办法。这是程序当中第一个要说明的。

第二，行政赔偿，作为受害人，你可以向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，也可以直接向法院提出行政赔偿的诉讼。既可以申请复议，也可以向法院诉讼，由受害人来选择。这是一个比较灵活的办法，通过复议有一部分案件，通过复议就解决了。但是老百姓有顾虑，怕上级机关袒护下级机关，你愿意诉讼，直接提起诉讼也可以，但是法律如果规定复议程序是必经程序，

那么必须经过复议才能提起诉讼。那么这个必经程序由法律来规定，其他任何的行政法规啊，地方法规都不能做出这样的限制。包括行政诉讼当中，就是不得提起行政诉讼的有四项规定，最后有个是法律规定是由行政机关我中局裁决的，你不得提起行政诉讼。将来都要修改，这个诉权一般不要限制。你搞一点前置条件可以，但是你不能限制他，让他不能诉讼，将来咱们要加入 WTO ，这些相应的法律制度都要做相应的修改。这是第一步程序。第二步程序，如果经过复议的话，受害人也就是赔偿请求人，不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起，三个月内向人民法院提起诉讼。就这么比较简单的程序，通过诉讼解决。这就是行政赔偿的程序。

4 刑事赔偿

4.1 赔偿范围

4.1.1 侵害人身权的赔偿

下面讲第三个大问题，刑事赔偿，也讲三个问题。刑事赔偿的范围、刑事赔偿赔偿义务机关、刑事赔偿的程序。

首先讲刑事赔偿的范围，大家有法条可以翻到第 15 条、第 16 条、第 17 条。《国家赔偿法》这一条规定的，都是赔偿范围的问题，第 15 条规定的是有关人身权损害的赔偿。第 16 条是财产权损害的赔偿，第 17 条规定的是不赔的事项，哪些不赔。首先讲侵害人身权的赔偿。也规定了五项，第一

项是错拘，错误拘留的，违反《刑事诉讼法》有关拘留的规定，叫错误拘留，要给予赔偿。有犯罪事实或者有犯罪重大嫌疑的人，就可以拘留。如果你没有犯罪事实，也没有犯罪重大嫌疑，你拘留了，就是违法拘留，这儿叫错误拘留，要给予赔偿。法律为了更可靠地，更切实地保护公民利益，加了一个没有事实证明，有犯罪重大嫌疑，叫错误拘留。为什么呢？因为犯罪嫌疑，犯罪重大嫌疑，不能凭主观上来认为。所以特别强调，你得有事实证明，他有犯罪重大嫌疑，没有事实证明他有犯罪重大嫌疑，就拘留了，就是违法，就是错误拘留，要给予赔偿。

举一个简单的例子，有一些刑事案件当中，哪怕是最后调查清楚了，他不是犯罪的人，拘留错了，也不给予赔偿。像有一个工人，他每天早上，他离厂子比较远，每天早上 5 点多一点，就从家里骑车开始走，郊区比较远。这天早上他路过小树林的时候，他发现一具尸体，一个人躺在那儿，他下车过去一看，周围有血迹，这个人已经死掉了，他想报案，但是他又害怕，因为早上 5 点多钟，周围没有别人，怕公安部门怀疑是自己实施的犯罪行为，他沾上这些嫌疑，洗不清楚，说不清楚，于是他就没有报案。但是他发现自己的鞋上已经踩到血迹了，他又骑车回家换了一双鞋上班去了。那么公安部门在侦查的时候，就发现了自行车的轨迹，就找到他家了，而且搜出了这双带有血迹的鞋，就把他给拘留了，但是很快就查明白了，不是他杀的，那个真正的行凶的人查出来了，这拘留对不对啊？对。虽然最后不是他实施的犯

罪，但是在有重大嫌疑的情况下，而且有证据证明，这是有必要的，也不给赔偿。这是第一项。

第二项叫做错捕，错捕的条件是什么呢？大学里面有关刑法方面的教授，请教他们犯罪事实指的是什么？结果两种意见，一种意见是指的能够追究刑事责任的人，他所犯的罪叫犯罪事实。另外一种意见，只要他触犯了《刑法》所禁止的行为，虽然不够追究刑事责任，也叫犯罪事实。《国家赔偿法》里面采取的是哪一种情况？《国家赔偿法》的犯罪事实是指的是触犯了刑律，所禁止的行为，就叫有犯罪事实。即使不够追究刑事责任，仍然叫犯罪事实。有犯罪事实逮捕了，即使不够追究刑事责任，也不赔。只有是没有犯罪事实逮捕的，才给予赔偿，也就是老百姓说的他一点都没有沾，才给予赔偿。为什么这么规定？两个原因。一个原因在刑事侦查当中，刑事案件当中，是相当复杂的，有一些逮捕的时候是够条件了，但是可能由于证据的变化，政策的变化，比如说有的过去叫做受贿这些行为，投机倒把行为，后来变了，这不是受贿，这是合法的劳动收入。当然有一些是合法劳动收入，有些仍然是受贿。过去有一些教授在教课之外，进行了一些服务，取得了报酬就认为是犯罪，后来就纠正了，这是合法的劳动收入。过去认为是投机倒把的，现在认为是搞活市场。所以有些这方面的变化。另外还有一些证据方面的变化，最后他不够逮捕条件了，比如说贪污，不够 5000 块钱了，贪污了 3000 块钱，小偷最后认定偷了一二百块钱，那么情况非常复杂，会出现这种情况。如果就是因为他贪污的不够，偷得不够，放了还要赔偿他，首先对于打击犯

罪是不利的。第二个老百姓也不理解，就是因为他偷得还不够，贪污的还不够，放出来还要赔他，老百姓也难以接受。所以采取的是你只要触犯了刑律所禁止的行为，就叫有犯罪事实，错误逮捕也不给赔偿。

第三项叫错判，错判是指通过审判监督程序，再审改判无罪的，并且他的刑法已经执行了，包括执行部分和全部执行完了，要给予赔偿。这是叫错拘、错捕、错判的赔偿。

第四项就是刑讯逼供，以殴打等暴力行为或者唆使他人，以殴打等暴力行为，造成公民身体伤害或者死亡的，这是指的在拘押期间，在劳动改造期间，就是他的人身自由失去以后，或者在审查期间，你进行刑讯逼供，进行人体伤害造成的，这跟前面的行政赔偿是一个道理，也要给赔偿。我们现在全国在劳改场所，每年都得有几例不正常死亡。有的能够证明是管教人员违法体罚造成死亡的，有的很难以证明。怎么办？有的在拘押期间，造成了伤害或者造成了死亡，人是你司法机关给关起来的，好好的人进去了，结果残疾了出来或者死亡了，家属要求赔偿怎么办？像这一类的事情经常会遇到。凡是像这类的事情，现在我不知道最高法院做过这方面的司法解释没有。如果监狱管理人员，监狱方面以及看守所，你能够举证自己没有实施这些违法行为，就可以不赔。如果你举不出证来，就应当赔偿。就是举证责任在赔偿义务机关，你让当事人举证，很困难，你让受害人举证，他都死了，他没法举证。这些非正常死亡和伤害的，举证责任应当由赔偿义务机关来负责举证，你举不出证来，你就要赔偿。

第五项违法使用武器警械，造成公民身体伤害或者死亡的，跟前面是一样的。大家注意，刑事赔偿没有做兜底性的规定，不是向行政赔偿，下面还有一个其他造成公民身体伤害或者死亡的违法行为，没有那个。也就是说法律规定的哪些赔偿，就赔偿哪些。比较限制的严格一些，你不要再去类推去，如果要类推的话，需要法院作出司法解释，就是最高法院做出司法解释，或者是由全国人大做出法律解释。

4.1.2 侵犯财产权的赔偿

有关侵害财产权的赔偿，规定了两项，一项是违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，因为在刑事里面还有一个追缴赃款、赃物的措施。违法采取这些措施，它不叫行政强制措施，因为它是刑事诉讼当中采取的措施，所以它不叫行政强制措施，就叫强制措施，违法采取的，应当给予赔偿。 第二个经过审判监督程序改判无罪的，原来判的罚金啊，没收财产，已经执行的，需要还给人家，甚至赔偿。现在我们在实践当中，有些司法机关截留赃款、赃物、证据值钱的，截留以后，自己拿去花了，这样的情况不少见。这也是违法行使职权的一种情况。这是侵犯财产权的赔偿就规定了这些。

4.1.3 《国家赔偿法》规定不予赔偿的情况

那么在刑事赔偿里面还规定了六项不赔的情况，有必要说一下，因为通过这些不赔的情形来证实前面要赔的情况的标准界限是哪些。

第一项因公民自己故意做虚伪的供述，或者伪造其他有罪证据，被羁押或者被判处刑法的，这指什么呢？是指实践当中有那些所谓哥们、朋友之间顶罪的，老子替儿子顶罪的，做一些虚伪的供述，提供一些假的证据，最后被判了刑，完了再说，你判错了，还要赔偿。不赔，是你自己的责任。 第二依照《刑法》第 14 条、第 15 条规定，不负刑事责任的人被羁押的，这是指在年龄上，在精神上，是不负刑事责任的。不具体讲了，大家看后面的法条有，像精神病人，不够追究刑事责任年龄的人。但是虽然你在法律上不负刑事责任，但是你有触犯《刑法》所禁止的行为，也不给赔偿。就是我刚才讲的前面错捕，没有犯罪事实错捕的才给赔呢，所以这儿是一致的。你虽然是精神病人，虽然是不够负刑事责任年龄的人，但是你有触犯刑律的行为，虽然不追究你刑事责任，也不给赔偿。

第三项按照《刑诉法》第 11 条规定，不追究刑事责任的人， 11 条有那么 5 项不追究刑事责任的，罪行显著轻微的，特赦的等等那么几项，咱们在《国家赔偿法》后都附着条文。现在按照新《刑法》不是第 11 条，好象是新《刑法》的第 15 条，内容没有变。也就是说包括特赦的，包括你罪行显著轻微的，犯罪事实显著轻微的，不追究刑事责任，但是也不赔，为什么呢？你有触犯刑律的行为。所以也不赔。

第四项就是与行使职权无关的，你个人的行为，国家不负责任，你自己负责任。

第五项公民自伤、自残等故意造成的损害，由他自己负责。

第六项法律规定的其他情形，这是给今后法律留有余地，这是不赔的。所以刑事赔偿的范围，大家可以看到，规定的比行政赔偿要严格。

4.2 赔偿请求人和赔偿义务机关

刑事赔偿的第二个问题，赔偿义务机关。刑事赔偿的赔偿请求人和行政赔偿的请求人规定是一致的，就不再说的。

刑事赔偿的赔偿义务机关，也做了详细规定。总的原则是按诉讼接待来确定赔偿义务机关。你行使国家审判权的、检察权的、侦查权的，以及监狱管理职权的这些机关，你在行使职权的时候违法，或者机关的工作人员违法，造成损害的，这些机关工作人员所在的机关，是赔偿义务机关。这是原则的规定。

下面规定了 3 项特殊情况。第一项错误拘留的，由做出拘留决定的机关为赔偿义务机关，为什么说这是特殊的？因为当初在制定《国家赔偿法》的

时候，检察院还没有拘留权。检察院要拘留， 需要报到公安部门，公安分局，由公安分局最后决定拘留。所以当初公安机关对这个有意见，你检察院报过来的，虽然说我们盖了个章子，批准了，但是检察院报过来的，我们基本上不审事实，实际上是检察院决定的，只不过法律没有给它这个权力，所以通过我们这个手续，最后让我们赔，这不合理。但是你怎么分呢？你既然盖了章，你做出这个批准，就得承担，作为赔偿义务机关要承担这个责任。那么现在新《刑法》修改之后，解决了这个问题。检察院也有拘留权了。

第二项对没有犯罪事实的人错误逮捕的，做出逮捕决定的机关，为赔偿义务机关，主要是检察院和法院，法院有一些自侦、自审的案件，它自己做出逮捕决定的，法院就是赔偿义务机关，比如说对于遗弃啊、虐待啊，重婚这样的罪，法院不是通过检察院提起公诉的，法院自己审理，自侦、自审的，可以做出逮捕决定的，其他的一般都是通过检察院提起公诉的，所以检察院是主要的赔偿义务机关。

第三项是错判的，错判的是通过再审改判无罪的，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。原生效判决可能是一审法院，也可能是二审法院，没有上诉的人，有的案件没有上诉，一审判决就生效了，那么一审法院就是赔偿义务机关。经过二审判决生效的，二审法院是赔偿义务机关。那么还有一种，一审法院判决有罪，到了二审法院判决是无罪，在判决生效之前，虽然都是在逮捕期间，按照我们刚才讲的第二种特殊情况，应该是检察院作为赔偿义务机关，但是检察院提出来这不合理，为什么呢？如果一审已经判决

他无罪的话，由我们检察院来当赔偿义务机关，这完全合理，结果你一审就判决他有罪，到了二审才判决无罪，那么一审到二审之间，这段的责任应该是法院的。所以这儿规定，就是一审判决有罪，二审判决无罪的，由法院和检察院来做赔偿义务机关。

4.3 赔偿程序

第三个问题刑事赔偿的程序。刑事赔偿程序跟行政赔偿的程序不一样。有些地方不一样，首先它第一道程序也是要确认，确认第 15 、第 16 条所规定的赔偿分为的情形，是要确认的。确认之后，才能提赔偿。这是第一个程序。这些确认你可以通过有关的刑事判决，或者是有关公安部门做出的释放决定等等，作为根据，有些是需要通过申诉才能解决的。首先要确认赔偿范围的事实，违法事实，然后才能够提出赔偿诉讼。

第二道程序，就是向上一级机关申请复议是必经的程序，我们刚才讲行政赔偿，你可以复议，也可以直接诉讼，在刑事赔偿里面，向上一级机关申请复议，是必经的程序。但是法院例外，法院可以直接提起赔偿诉讼，不用经过复议。

第三道程序，对复议机关，复议决定不服的，或者逾期没有给复议的，你才能向法院的赔偿委员会，提出赔偿要求。所以这里面它和行政赔偿有一

个重大的区别，刑事赔偿最后不是诉讼解决，是经过赔偿委员会做出赔偿决定。为什么不经过诉讼？时间关系，简单一句话就是涉及到法院和检察院和当被告的问题。法院和检察院是执法机关，一个是提起公诉的，一个是判别人的，结果自己搞成被告不好，所以现在经过多次的反复的研究，不采取这个办法，世界各国也有不采取这个办法的，不采取诉讼办法的，采取赔偿委员会解决的。所以我们吸取了赔偿委员会决定赔偿的办法。所以它不是诉讼，但是赔偿决定是有法律效力的决定，而且不得上诉。不是像诉讼啊，一审不服，可以到二审。赔偿委员会决定就是一次性规定，就发生效力了，必须执行，这是程序。

5 关于行政诉讼和民事诉讼当中的赔偿问题。

下面讲第四个问题，关于行政诉讼和民事诉讼当中的赔偿问题。这个规定在《国家赔偿法》的第 31 条，规定在第五章其他里面。民事诉讼、行政诉讼当中只赔偿一部分，赔偿哪些内容？一个是违法采取对妨碍诉讼的强制措施，保全措施或者对判决裁判和裁定，以及其他生效法律文书，错误执行的，这样造成损害的，可以给予赔偿。也就是三块，错误的违法的采取了妨碍诉讼强制措施，大家可以看行政诉讼当中，民事诉讼当中，都有妨碍诉讼的强制措施，其中有罚款，有司法拘留。这里面讲的赔偿主要是指罚款和司法拘留，违法采取了，而给予赔偿。

保全措施是指法院主动采取查封、扣押、冻结这种保全措施，造成了损害，你违法了，造成损害了，如果当事人申请要求采取保全措施的，由申请错误的人去赔偿，法院不管赔偿，国家不管赔偿。这儿指的是由法院主动采取保全措施的，如果违法采取了，要给予赔偿。

再一个就是执行错误，执行错误是指对判决、裁定或者其他生效法律文书的内容，没有按照这些内容去执行，而不是指判决裁定和生效法律文书本身有什么错误。比如说这个判决对不对啊？不是指这个，是本来判决要执行张三的财产，结果执行人员把李四的财产给执行了，这叫执行错误。判决本身对不对，如果要是判决错误的话，可以通过审判监督程序进行纠正，对于已经执行的财产，可以执行回转，就是把已经执行的财产要回来，重新执行，而不是国家赔偿。

6 赔偿标准

第五个问题赔偿标准。赔偿标准，分两个方面进行了规定。一个是侵犯人身自由的和侵犯身体健康的标准，再一个就是侵犯财产的赔偿标准，咱们分别讲一下。

6.1 侵犯人身自由的和侵犯身体健康的标准。

6.1.1 侵犯人身自由的赔偿

首先讲侵犯人身自由的赔偿。侵犯人身自由的赔偿，按国家上一年度职工日平均工资来计算，说明两点，第一点不分地区，不分你的本人收入多少，都是一个标准。比如说你一个月挣 1 万块钱，他一个月挣 500 块钱，是不是挣 1 万块钱的要多赔， 500 块钱的就少赔，不是的，一个标准。你在东南沿海经济发达地区，是不是要比内地一些经济比较落后的地区，就要多赔呢？也不是，人的权利是平等的，赔偿标准是一样的，这是第一个要讲清的。 第二个按照国家上一年度职工日平均工资来赔偿。那么这个标准从哪儿来？每年的职工年平均工资由国家统计局，在第二年第一季度给予公布，公布上一年度我们国家职工年平均工资是多少。那么日平均怎么计算，除去休假之外的，法定假日之外的工作日来除年平均工资，就得出日平均工资，按照这个标准来赔，这是侵犯人身自由的赔偿。

6.1.2 侵犯生命健康权的赔偿

那么侵犯生命健康权的赔偿，分为三种情况。一种受到伤害以后，还没有造成残疾，没有丧失劳动能力，要赔偿医疗费、误工的损失，那么误工损失要按照国家上年度职工日平均工资计算，有一个最高额限制，就是年平均工资的 5 倍。因为误工要赔偿的话，比如说你误工的时间比较长，超过了年平均工资 5 倍的话，最高只能赔偿到 5 倍，低于的按实际误工的损失天数来赔偿，高于的最高额限制，就是 5 倍，不能超过。第二种情况造成残疾的，伤害了身体，对人造成残疾，使他丧失了劳动能力，要根据他丧失劳动能力

的程度，来赔偿残疾赔偿金。部分丧失劳动能力的，最高额不能超过年平均工资的 10 倍。全部丧失劳动能力的，不能超过年平均工资的 20 倍，但是对于全部丧失劳动能力的人，对他所抚养的，没有劳动能力的人，得支付生活费，生活费按照当地的救济标准，给予赔偿。第三种情况就造成死亡了，造成死亡还要给付死亡赔偿金和丧葬费。死亡赔偿金和丧葬费加在一起，不能超过上年度职工年平均工资的 20 倍。同时对死者生前所抚养的，没有劳动能力的人，也要给生活费。这里面讲两点，造成死亡的，他不是马上就死的，前一段经过治疗的，照样要给医疗费和误工费，要进行赔偿。不是光给死亡赔偿金和丧葬费，这是第一点。第二点为什么把丧葬费和死亡赔偿金加在一起，比较合理，因为现在有的丧葬费花得很多，大办丧事，给你这笔钱，你愿意多花是你自己的事情。那么这个标准，是我们现在财政上的已经尽到国家能力的赔偿标准。有的人说确实受害人损失比较惨重的，能不能多赔一点？我个人的观点，可以多赔，但是得用你机关自有资金来赔，你要找财政部预算去，财政部要按照法律规定来支付赔偿费用。这是关于侵犯人身权的赔偿。

6.2 侵犯财产权的赔偿

侵犯财产权的赔偿，讲两点。一点只赔偿直接损失，第二对于责令停产、停业的，吊销许可证照的，使得企业无法继续经营的，这个损失怎么办？就是第 28 条的第 6 项，只赔偿企业在停产、停业期间，必要的经常性的费用开支。什么意思呢？比如说企业在停产、停业期间，比如说房子是租用的，

要支付房租，在停产、停业期间所用的水电费和工人要支付的报酬，这是必要的，经常性的。但是如果不被你违法的，责令停产停业，或者吊销证照，我要继续经营，可能产生很多的利益，我可以产生很多效益，我要正常经营，你吊销我 10 天证照，停产停业 10 天，我的企业能赚 100 万，现在你吊销了，我要求你把我没有赚的 100 万也得赔，不包括这块。这种间接损失不包括。你可能得到的利益不包括，是不是合理？有时候可能不太合理，但是国家只能赔到这个程度，赔得太多了，承受不了。

7 诉讼时效

最后一个问题诉讼时效，简单讲一下，第 32 条。诉讼时效咱们国家规定为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时，他的行为被确认为违法之日开始起计算，但是被羁押期间不计算在内。两年的时效，也就是说违法行使职权的这种行为被确认的时候，什么确认，什么时候开始计算，两年的时效。那么在世界各国有规定 5 年的，有规定 3 年的，也有规定 2 年， 1 年的，半年都有，那么在这儿，咱们国家取中，有 2 年，他要保护自己的权利，也足够了的。那么还有一个时效终止的问题，你在时效当中碰到不可抗力，或者其他障碍，不能行使请求权的，时效终止。等障碍消除之后，再开始继续计算。但是这个障碍得出现在最后剩下的半年里面，出现障碍才采取终止的办法。这是诉讼时效终止，来保护受害人请求国家赔偿的权利。这是六个问题。

还要讲一句，《国家赔偿法》没有溯及力，过去就是 1995 年 1 月 1 号生效之前，发生的国家赔偿的问题，按照当时的法律或者政策来处理， 1995 年 1 月 1 号以后产生的国家赔偿问题，按照《国家赔偿法》来办。那么今天讲的主要内容就这些，时间比较紧张，比较仓促一些，也只能就最主要的问题，给大家做一个介绍，以便大家在学习的时候，有一个参考的东西。今天讲到了有些是个人的观点，个人的理解，有错误的，批评指正谢谢。