浅析母公司设立子公司

浅析母公司设立子公司、分公司

的特点及优劣

子公司与分公司是现代大公司企业经营组织的重要形式。母公司为什么安排它的某些附属单位作为子公司而另一些附属单位又作为分公司子公司与分公司到底哪个才是公司在设立分支机构的上上之选呢在回答这些问题之前先来看看分公司和子公司的特点 一分公司 分公司是与总公司或本公司相对应的一个概念。许多大型企业的业务分布于全国各地甚至许多国家直接从事这些业务的是公司所设臵的分支机构或附属机构这些分支机构或附属机构就是所谓的分公司。而公司本身则称之为总公司或本公司。 分公司与总公司的关系虽然同子公司与母公司的关系有些类似。但分公司的法律地位与子公司完全不同它没有独立的法律地位。 分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格不具有独立的法律地位不独立承担民事责任。 分公司的特征具体表现为 ①分公司没有自己的独立财产其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分列入总公司的资产负债表中。 ②分公司不独立承担民事责任。③分公司不是公司它的设立不须依照公司设立程序只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立。 ④分公司没有自己的章程没有董事会等形式的公司经营决策和

业务执行机关。 ⑤分公司名称只要在总公司名称后加上分公司字样即可。 二子公司 子公司是与母公司相对应的法律概念。母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司实行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。子公司具有法人资格可以独立承担民事责任这是子公司与分公司的重要区别。 1、子公司受母公司的实际控制。所谓实际控制是指母公司对子公司的一切重大事项拥有实际上的决定权其中尤为重要的是能够决定子公司董事会的组成。在未经他人同意的情况下母公司自己就可以通过行使权力而任命董事会的多名董事。某些信托机构虽然拥有公司的大量股份但并不参与对公司事务的实际控制因而不属于母公司。 2、母公司与子公司之间的控制关系是基于股权的占有或控制协议。根据股东会多数表决原则拥有股份越多越能够取得对公司事务的决定权。因此一个公司如果拥有了另一公司50以上的股份就必然能够对该公司实行控制。但实际上由于股份的分散只要拥有一定比例以上的股份就能够获股东会表决权的多数即可取得控制的地位。除股份控制方式之外通过订立某些特殊契约或协议而使某一公司处于另一公司的支配之下也可以形成母公司、子公司的关系。 3、母公司、子公司各为独立的法人。虽然子公司处于受母公司实际控制的地位许多方面都要受到母公

司的管理有的甚至类似母公司的分支机构但法律上子公司仍是具有法人地位的独立公司企业它有自己的公司名称和公司章程并以自己的名义进行经营活动其财产与母公司的财产彼此独立各有自己的资产负债表。在财产责任上子公司和母公司也各以自己所有财产为限承担各自的财产责任互不连带。 通过持有其他公司一定比例以上的股份而对其实行控制的公司又称控股公司。母公司与控股公司是可以通用的两个概念子公司也可以通过控制其他公司一定比例以上的股份而成为控股公司被控股的公司成为孙公司。母公司通过控制众多的子公司、孙公司而成为庞大的公司集团。母公司只要通过较少的资本就可以利用子公司的资本购买别的公司组建起金字塔型的公司集团模式。 三不同 《公司法》规定公司可以设立分公司分公司不具有企业法人资格其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司子公司具有企业法人资格依法独立承担民事责任。 子公司与分公司的区别具体为 1子公司是独立的法人拥有自己独立的名称、章程和组织机构对外以自己的名义进行活动在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担。分公司则不具备企业法人资格没有独立的名称其名称应冠以隶属公司的名称由隶属公司依法设立只是公司的一个分支机构。 2母公司对子公司的控制必须符合一定的法律条件。母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制更多地是采用间接控制方式即通过任免子公司

董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同其人事、业务、财产受隶属公司直接控制在隶属公司的经营范围内从事经营活动。 3承担债务的责任方式不同。母公司作为子公司的最大股东仅以其对子公司的出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任子公司作为独立的法人以子公司自身的全部财产为限对其经营负债承担责任。分公司由于没有自己独立的财产与隶属公司在经济上统一核算因此其经营活动中的负债由隶属公司负责清偿即由隶属公司以其全部资产为限对分公司在经营中的债务承担责任。 四税收角度简要分析 在市场竞争日趋激烈的条件下一切合法的有利于提高企业经济效益的措施均是企业考虑的重点而选择有利于纳税优惠的组织形式正是达到这一目标的重要途径之一。 世界各国包括我国对子公司和分公司在税收待遇等方面有着许多不同的规定这就为企业或跨国公司设立附属企业的组织形式提供了选择空间。一般来说设立子公司有如下好处 1在东道国同样只负有有限的债务责任有时需要母公司担保 2.子公司向母公司报告企业成果只限于生产经营活动方面而分公司则要向总公司报告全面情况 3.子公司是独立法人其所得税计征独立进行。子公司可享受东道国给其居民公司提供的包括免税期在内的税收优惠待遇而分公司由于是作为企业的组成部分之一派住国外东道国大多不愿为其提供更多的优惠 4.东道国运用税率

低于居住国时子公司的累积利润可得到递延纳税的好处 5.子公司利润汇回母公司要比分公司灵活的多这等于母公司的投资所得、资本利得可以持留在子公司或者可经选择税负较轻的时候汇回得到额外的税收利益。 6.许多国家对子公司向母公司支付的股息规定减征或免征预提税。 对设立分公司规定的好处一般有 1.分公司一般便于经营财务会计制度的要求也比较简单 2.分公司承担成本费用可能要比子公司节省 3.分公司不是独立法人就流转税在所在地缴纳利润由总公司合并纳税。在经营初期分公司往往出现亏损但其亏损可以冲抵总公司的利润减轻税收负担 4.分公司交付给总公司的利润通常不必缴纳预提税 5.分公司与总公司之间的资本转移因不涉及所有权变动不必负担税收。 上述可见子公司和分公司的税收利益存在着较大差异公司企业在选择组织形式时应细心比较、统筹考虑、正确筹划。但总体上看两种组织形式最重要的区别在于 子公司是独立的法人实体在设立国被视为居民纳税人通常要承担与该国其它公司一样的全面纳税义务。分公司不是独立的法人实体在设立分公司的所在国被视为非居民纳税人只承担有限的纳税义务。分公司发生的利润与亏损要与总公司合并计算即“合并报表”。我国税法也规定公司的下属分支机构缴纳所得都有两种形式一是独立申报纳税一是合并到总公司汇总纳税。而采用哪种形式缴税则取决于公司下属分支机构的性质--是否为企

业所得税独立的纳税义务人。 这里必须指出境外分公司与总公司利润合并计算所影响的是居住国的税收负担至于作为分公司所在的东道国往往照样要对归属于分公司本身的收入课税这就是实行所谓收入来源税收管辖权。而设立在境内分公司则不存在这个问题对这一点企业在税筹划时应加以关注。 公司企业在设立下属分支机构时应采取哪一种最有利的经营组织形式可以获得较多的税收利益呢开办初期下属企业可能发生亏损设立分公司因与总公司“合并报表”冲减总公司的利润后可以减少应税所得少缴所得税。而设立子公司就得不到这一项好处。但如果下属企业在开设的不长时间内就可能盈利或能很快扭亏为盈那么设立子公司就比较适宜可以得到作为独立法人经营便利之处还可以享受未分配利润递延纳税的好处。除了在开办初期要对下属企业的组织形式精心选择外在企业的经营、运作过程中随着整个集团或下属企业的业务发展盈亏情况的变化总公司仍有必要通过资产的转移、兼并等方式对下属分支机构进行调整以获得更多的税收利益。设立分公司还是通过控股形式组建子公司在纳税规定上就有很大不同。由于分公司不是一个独立法人它实现的盈亏要同总公司合并计算纳税而子公司是一个独立法人母、子公司应分别纳税而且子公司只有在税后利润中才能校股东占有的股份进行股利分配。一般说来如果组建的公司一开始就可盈利设立子公司就更为有利。在子公司盈

利的情况下可享受到当地政府提供的各种税收优惠和其他经营优惠。如果组建的公司在经营初期发生亏损那么组建分公司就更为有利可减轻总公司的税收负担。 例如某公司在经营初期下属分支机构出现亏损分公司亏损可与总公司合并计算于是公司总部开始时选择了建立分公司的组织形式。经营几年后分公司转亏为盈为了享受税收递延的好处决定把分公司的生产经营业务逐步转移到另一家子公司去或者干脆把分公司兼并到子公司中去如果是整个分公司转移给子公司那就必须考虑 ① 是否要缴纳财产转移税有没有税收优惠的规定 ② 全面衡量子公司有哪些好处和坏处尤其是税收总负担的比较 ③ 假定产权转移没有多大好处而子公司的生产规模需要扩大是否可以采取把分公司的资产所有权不转移只是租赁给子公司使用 ④ 存货也可以采取委托代销的方式这样在受托方未销售之前可以不缴税 ⑤ 要特别了解一下居住国与收入来源国对分公司与子公司亏损结转抵补的税收待遇。假定分公司的亏损可冲抵总公司的利润在分公司未转亏为盈时不宜转移为子公司。 五母公司对子公司的管理分析 1、母子公司的相互关系 根据《公司法》等相关法律法规的规定以及建立企业母子公司集团管理体制的目的母子公司的相互关系应当是 1被投资企业之间的关系。子公司分为两种一种是全资子公司即子公司的资产全部由母公司投入属独家投资设立的子公司“只有国家授权投

资的公司可以设立全资子公司即国家独资的子公司其他公司只能设立有限责任公司或股份有限公司形式的控股子公司”。另一种是非全资子公司即子公司的资产是由母公司与其他公司或个人共同投入的只是母公司的投资比例达到控股的地位。母公司依据持有的股权对子公司行使出资人权利和依据所持股份承担有限责任行使收益权。并按照《公司法》规定的程序和权限对其子公司行使重大事项决策权。如公司的经营方针、投资计划公司增加或减少注册资本公司发行债券公司的年度预算公司的合并、分立、解散、清算等事项。根据需要通过公司章程列入重大事项决策内容。作为被投资企业的子公司应当切实维护出资者的合法权益执行出资者作出的重大决策为出资者谋求利益最大化作出应有的努力和贡献。 2法律主体之间的平等关系。母子公司都是依照公司法的有关规定设立的独立法人企业各自行使独立的法人行为独立享有民事权利和承担民事责任按照公司章程进行运行。母公司在出资完成后由出资者成为股东同时丧失其财产权利因此股权不属于所有权范畴。母公司不是子公司的管理机构母子公司之间不是上下级行政隶属关系子公司的权利能力和行为能力不受母公司的限制母公司不能违反公司章程干涉子公司的日常生产经营活动。但母子公司这种平等关系也不是绝对的例如法律禁止母子公司相互持股即母公司向子公司投资而成为子公司股东后子公司不得再向母公

司投资而成为母公司的股东。母子公司之间应当既要发挥集团的优势也要坚持平等、竞争、效益的原则。 3核心公司与主要成员的关系。母公司作为集团的核心主要作用是依照法律程序和公司章程组织制定和实施公司集团的长远规划、发展战略目标。企业间的资产重组、兼并、产品结构调整、新产品的研发协调集团成员企业间的关系。编制集团的合并会计、统计报表统一管理集团的名称、商标、信誉等无形资产。建立统一的营销网络和信息网络以及有利于集团优势发展的其它功能。而作为集团的主要成员的子公司应当无条件地服从集团整体的发展战略自觉地接受母公司的监督和指导确保母公司整体战略目标的实现。 建立企业集团母子公司管理体制的目的就是要明确母子公司出资与被投资的关系规范集团内部的权利和义务充分发挥企业集团的整体优势形成企业核心竞争力。 2、母公司对子公司的管理范围及权限 母公司对子公司的管理应当遵守坚持产权管理的原则以投资安全性、增盈性、增值性为目标体现资产联结的管理方式遵守坚持参与决策的原则以参与子公司法人治理机构股东会、董事会、监事会管理为主渠道体现母子公司的管理模式遵守有效监管原则以母公司各职能部门监控的重要形式体现集团集体式管理方法。 母公司对子公司的管理范围及权限主要以下几个方面 1股权管理。所谓股权管理是指母公司作为控股股东根据公司章程规定通过子公司治理机构的

运作参与重大决策和选择管理人员的管理行为。股东对公司的管理权利不能简单地理解为股东直接经营管理公司的权利。在有限责任公司和股份有限公司中由于公司所有与经营的分离公司的经营管理权由公司的董事会或经理行使股东并不直接经营管理公司。母公司选派董事、监事组成子公司的董事会、监事会并按规定选派董事长和监事会主席通过子公司的业务执行机关和监督机关来负起维护投资者股东的合法权益的责任。全资子公司的管理层、决策层的主要领导可由母公司委派或聘任但董事会、监事会中应有适当比例的职工代表并由子公司职工民主选举产生。 2协调管理。主要是对各子公司间实行优势互补、资源互补、生产经营互补等协调管理行为。 3发展管理。主要是对各子公司企业发展、长远战略的制定、重大技术改造、产品开发和投资方向等管理行为。 4财务统计管理。根据《公司法》第一百一十条、第一百七十六条等规定对子公司财务活动和资产运行状况进行监管行为主要体现在子公司的财务状况、生产经营信息及时向母公司报告并合并财务报表。为维护投资者的安全性、增值性和盈利性母公司对子公司生产经营状况要进行分析研究并给予必要指导。特别是一些重大问题如资产负债率、大额借款、担保、产品积压等特别予以关注发现问题及时采取应对措施。 5平时监管。平时监管是指母公司职能部门对子公司的动作过程中实施权利指导、监督等具体管理行

为。一是生产经营过程的管理包括生产经营月报、季报、年报根据报表情况进行评诂分析真实了解各子公司的真实情况以便采取措施。二是对劳动用工、人事工作管理。包括劳力招用、人员分流、引进人才、干部使用、工资分配等内容。三是对信息管理。“信息就是资本”适应工业社会向信息社会转变是企业集团需要迫切解决的重要问题。母公司要把子公司的市场营销信息、技术创新信息和开发信息纳入自己的视野经常了解并对其进行管理和信息服务。 3、母公司的不法控制行为的认定及处理 子公司虽然享有独立的财产权对外独立承担责任在法律地位上属于独立法人但母公司通常是设立全资子公司的公司和持有子公司有表决权股份或出资者出资额占50以上的公司其所持股份或者出资额足以对子公司进行控制因此子公司在业务上不同程度要受到母公司的控制母子公司之间实际是控制被控制的关系。如何认定母公司对子公司实施了不法控制即滥用了对子公司的控制权。笔者认为母公司实施控制行为只要损害了子公司利益的或者直接、间接为其谋取不法利益的即构成不法控制应当向子公司返还所获得的不法利益并赔偿相应损失。不法控制属于侵权范畴承担的是一种侵权责任承担不法控制侵权责任应当符合以下三个条件 1母公司对子公司实施了控制权。这种控制在形式上既可以表现为是非法的也可以表现为是合法的。 2损害了子公司或子公司债权人的利益或者谋取了不

法利益。在某些情况下公司利益和债权人利益并不是一致的损害公司利益不一定必然损害债权人利益损害债权人利益也并非必然损害公司利益。一般谋取不法利益是以损害子公司或债权人的利益为前提的但母公司造成子公司和债权人利益损害不一定就谋取了不法利益。下列行为应当视为母公司滥用控制权谋取不法利益的行为 ●无偿取得或者无偿占有、使用、处分子公司财产或者财产权利的 ●未经子公司无利害关系董事或无利益关系股东同意与子公司签订合同的 ●以明显不合理的高价卖出子公司财产或财产权利的 ●以明显不合理的低价购进子公司财产或财产权利的 ●其他损害被控制公司的行为。如母公司操纵股东大会、董事会违反法律、法规以及公司章程作出侵害子公司以及股东合法权益的决议等。 3造成损害或谋取不法利益与滥用控制权有因果关系。母公司造成子公司损害可以通过多种途径只有是因为实施了不法控制造成的损害才能构成滥用控制权依法承担不法控制的侵权责任。否则只能依据民法或合同法承担一般侵权责任或违约责任。 母公司只要构成不法控制就应当向子公司返还所获得的不法利益并赔偿相应损失。请求母公司承担不法控制侵权责任的主体一般情况下是被控制的子公司但被控制的子公司不要求或者拒绝母公司返还所获得的不法利益并赔偿相应损失的根据《公司法》第一百一十一条的规定子公司股东有权代表公司提起诉讼。此外母公司

无偿取得或者无偿占有、使用、处分子公司财产或财产权利或者以明显不合理的高价卖出子公司财产或财产权利或者以明显不合理的低价购进子公司财产或财产权利造成债权人损失的子公司的债权人有权依据《中华人民共和国合同法》以下简称《合同法》第七十四条的规定以自己的名义提起撤销权诉讼。 不法控制行为是母公司利用优势即实施控制权明显违反公平、等价有偿原则的行为具有显失公平民事行为的特征。由于该行为是发生在公司集团内部并且大多产生于关联业务中与一般民事侵权行为相区别如适用《中华人民共和国民法通则》以下简称《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”和《民法通则》第一百三十七条规定的“从权利人被侵害之日起超过二十年的人民法院不予保护”的规定显然不利于稳定集团中母子公司间的正常生产经营秩序也给人民法院确认些类侵权行为带来很大不便。笔者认为损害赔偿请求权、不法利益返还请求权应当适用可变更或可撤销的民事行为的规定行使请求权的除斥期间为一年即请求权人在预定的期间内不行使权利时则发生该权利消灭的法律后果。一年预定期间为不变期间不因任何事由而延长当事人也不能以协议的形式加以延长。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第73条第2款规定“可变更或者可撤销的民事行为自行为成立时起超过一年

当事人才请求变更或撤销的人民法院不予保护。”与《合同法》第五十五条的自权利人知道或者应当知道撤销事由之日算起的规定有所差异。笔者认为在二者发生冲突的情况下应当优先适用《合同法》第五十五条的规定因为在效力上法律的层次高于最高人民法院的司法解释即应当自请求权人知道控制公司有赔偿责任和返还责任之日起一年内行使超过一年不行使的该请求权不受法律保护。同时应当对承担不法控制责任的最长期限进行限制即母公司负返还或者赔偿责任起五年内无人行使请求权的该请求权不受法律保护。 母公司在履行返还义务和赔偿责任之前不得要求被子公司向自己清偿债务不得用自己在子公司的债权抵销其返还义务或者赔偿责任。因为母公司与子公司之间是出资和被投资的关系作为股东必然享有对子公司的债权股票实际上就是领受收益的支取凭证。侵权责任所形成的侵权之债与母公司因投资或合同关系形成的债是两种不同性质的债两者在内容和承担方式上有很大区别并且.