[法理学]沈宗灵版课后思考题解答

《法理学》课后思考题解析

第一编 法的一般原理

第一章 导论

1、法学的研究对象? 怎样划分当代中国的法学体系？

法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。包括:第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。

1) 从各种类别的法律这一角度出发, 法学可分为(1)国内法学(2)国际法学(3)法律史学(4)比较法学和外国法学

2) 从法律的制定到实施这一角度出发, 法学又可分为(1)立法学(2)法律解释学(3)法律社会学

3) 从认识论角度出发, 法学可分为理论法学和应用法学

4) 从法学和其他学科的关系这一角度来看, 法学又可分为法学本科和法学边缘学科

2、如何看待当代中国法学的发展？

①1949年中华人民共和国的建立，促成了当代中国的第一次法律革命，标志着马克思主义法学在当代中国的创立。

②1949年9月，中国人民政治协商会议第一次全体会议通过的《共同纲领》以及《中央人民政府组织法》，对新中国成立初期的国家政权系统做了明确的规定，建立了全新的国家政治制度。

③1954年9月召开的第一届全国人民会议通过了《中华人民共和国宪法》，确立了我国社会主义政治、经济、社会制度的基本原则，为社会主义制度在中国的全面确立奠定了宪法基础。 ④从1954年9月到1956年，我国进入了较大规模的法律创制阶段。

⑤1957年以后到1978年12月党的十一届三中全会的召开，我国法学的发展经历了曲折的过程，法律和法学出现了停滞。

⑥1978年党的十一届三中全会拨乱反正，开启了中国法学的新篇章。

⑦改革开放30年是中国历史上法律和法学发展的最好的时期。在这30年中，中国社会开始了依法治国的法治之路。

⑧经过30年的立法发展，我国已经基本建成了具有中国特色的法律体系，为法治提供了前提。

3、 法学自身的方法理论？

（一）社会调查的方法

这种社会调查的内容可以是极为广泛的，具体的内容自然要依靠调查的目的和计划而定。就法学工作者进行调查活动的形式而论，他们需要通过各种渠道收集各种有关资料，包括各种统计资料和文件，或者参加立法、执法、司法工作等。

这种调查一般是非全面的，即采取重点调查、抽样调查和典型调查等不同形式。

（二）历史调查的方法

一切事物都有其产生、发展的过程，对研究对象进行历史考查是最合乎科学的方法之一。

（三）分析和比较法律的方法

包括两种方法：一种是对某一法律进行分析；另一种是对不同法律进行比较。分析法律，一般就是对法律进行解释。

（四）词义分析的方法

词义分析，又可称字义分析，其含义大体上指，在研究、讨论法律或有关法律问题时，或者

在阅读某个法律或法学论著时，要注意自己或他人所使用的重要词语的含义。

（五）社会效益和经济效益的分析方法

社会效益是指为社会发展所作出努力和它们所产生的社会效能、利益之比；经济效益是指经济领域中的投入和产出之比。一般地说，这两种效益是统一的，社会效益的范围要比经济效益为广。

第二章 法的概念

1、 法的本质？

一、法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的" 共同意志" ；阶级意志和阶级利益是不可分的。

二、社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。表明统治阶级意志不是凭空产生的，它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这些关系。法所体现的统治阶级意志的内容由物质生活条件所决定，也意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。从法由经济条件所决定这一点来讲，法具有某种客观性。

三、经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。

2、法的基本特征

(一) 法是调节人们行为的规范。

(二) 法由国家制定或认可。

(三) 法规定人们的权利、义务、权力。

（四）法由国家强制力保证实施。

3、法的要素

法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。

法律规则的逻辑构成

分为条件、模式和后果三部分。条件是指法律规范中指出的使用该法律规范的条件或情况的部分。模式是指法律规范所规定的行为规则本身的部分。后果是指法律规范中规定的人们在作出符合或违反该法律规范时，将带来什么法律后果的部分。

第三章 法的价值

1、法的价值、正义、利益的概念

法的价值，从字面上讲，指以下三种含义：法促进哪些价值，即法的本质和目的问题；法本身有哪些价值，是指法不仅是实现一定目的的手段，而且它本身也有一定的价值；在不同价值之间发生矛盾时，法根据什么标准进行评价。所以，法的价值即指它的评价准则。

正义：泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。

利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。

2、理解" 义利之争" 及法与正义

在法于正义关系的理解上，西方法学中主要有三种观点：

第一，法本身就代表正义，法与正义是等同的。

第二，正义是衡量法（指实在法）是否符合法的目的即正义的准则。

第三，认为法与道德（正义）是无关的，至少没有必然的联系，一个不正义、不道德的法律，只要是合法地制定的，仍应被认为具有法律效力。

法律和利益的学说

法律上权力和利益这两个概念密切联系的，所以我们在日常用语中经常将他们合在一起，简称权益。权力就是法律所承认和保护的利益，群体、社会或者国家的权力，代表群体、社会和国家的利益，并不等于个人的权力和利益。再有，所有的利益并不都是权力，只有法律所承认和保护的利益才是法律意义上的权力。

3、法在调节正义与利益关系中的作用及局限

法在调节利益关系也及在缓解利益与正义的矛盾中具有极为重要的作用，是处理这种矛盾的一个重要手段。

1、立法与调节利益关系之密切可以说是不言而喻的。从宪法、法律到每个法规、规章，从民刑法到程序法，都离不开对各种利益关系的调节，包括对个人利益、集体利益与社会利益或国家利益，或者多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益在内都离不开对这些错综复杂关系的矛盾以至冲突的解决。

2、执法与司法也同利益的调节有密切的关系。法律应该规定有关各方面利益的界限等。

3、法在调节各种利益关系的形式上是多种多样的，从积极方面讲，包括对有关利益加以确认、鼓励或保护；对现实利益提供机会或条件；协调不同利益间的矛盾；预防利益矛盾的产生和激化等；从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止，对利益纠纷加以裁决，对受损害方提供补救，对损害他人利益一方实施制裁等等。

4、法在调节利益关系中的作用也是有限制的。这些限制从三方面衍生出来：从实际上说，法律所能处理的只是行为，只是人与事物的外部，不是人与事物的内部，而不能及于其内部；法律制裁所固有的限制----即以强制力对人类意志施加强制的限制；法律必须依靠外部手段来使其机器运转，因为法律规则不会自动执行。 总之，利益关系是复杂的，社会或者国家用以调节利益的手段是多种多样的。法律是一个重要的手段，但也只是其中之一。还有经济、政治或政策、行政管理、思想道德等等。

第四章 权利、义务和权力

1、权利的概念和分类

权利，就是法律关系主体依法享有的某种权能或利益。

规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

权利的分类

1、公权利和私权利。划分的角度和标准是法律的不同类型，即公法和私法，其主体一般有国家与个人、法人之分。与公权利和私权利之分相似的分类是，根据宪法规定的公民的基本权利和一般法律中规定的普通权利之分，以及实体法权利和程序法权利之分。

2、对世权和对人权。划分的角度和标准是权利的效力范围不同。对世权是对其他任何人的权利，如所有权。对人权是对特定人的权利，如债权。在法学中，对世权与对人权之分往往称为绝对期和相对权之分。此外还有对物权和对人权之分，前者指对一般人的权利，后者指对特定人的权利。

3、原权利和救济权。划分标准与角度是权利是否独立存在。前者如所有权，后者如损害赔偿请求权。也可称第一位权利和第二位权利，第一位权利是指这种权利的成立不必引证已存在的权利。第二位权利的产生仅由与保护或实行第一位权利，他们也可称预防性或救济性权利。

4、专属权和可移转权。划分的角度与标准是这种权利可否转移。只能属于特定人所有，不能转让与他人的权利，称专属权，如个人的人格权等。可转移给他人的权利如一般物权。

5、行动权和接收权。划分名称来自拉斐尔。他把霍菲尔德的是做什么权利的自由称为行动权，把是接受什么的权利的主张称为接受权。

20、义务的概念和分类

由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不应这样行为的一种限制或约束。

义务则是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

义务的分类

1、义务与权利是关联的、对应的，所以义务的分类一般可以从对权利分类的反面来理解。

2、公法上义务与私法上义务。依法律不同而分。前者是依照公法而承担的义务，如公民应服兵役；后者是依照私法而承担的义务，如债务人清偿债务的义务。

3、对世义务与对人义务。依效力范围不同而分。前者是一般人都承担的不作为义务，如法律规定的不得侵犯他人的自由；后者是特定人对其他特定人作为的义务，如合约缔约人相互履行各自的合同义务。在法学上，对世义务也称绝对义务，对人义务也称相对义务。

4、主义务与从义务。依义务是否独立存在而分，前者又可称第一位义务，后者又可称第二位义务。这种义务分类同上面讲的原权利与救济权是相对应的。

5、专属义务与可转移义务。依这种义务是否可转移而定。专属义务的产生有两种情况，一种是因身份而发生的关系，如父母和子女之间等；另一种是因特别的协议。

6、积极义务和消极义务。依履行义务的形式的不同而定，前者是承担义务人应对享有权利人积极地作出特定行为，后者是承担义务人应对享有权利人消极地不作为特定行动。

2、权力和权利的区别：公权力和私权利

公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和提供" 公共物品" （安全、秩序、公交、通讯等）而对共同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、立法的权力。

私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。例如，债权和物权。

3、权利和义务关系的一般理论

权利是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为，或者要求其他人这样行为或不这样行为。享有权利人同时也是义务承担人。义务和权利相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利，互为目的互为手段。人与人之间相互合作，一起生活必须有调整他们相互关系的行为规范和保证这种行为规范得以实施的形式，这种形式在法律上就是权利和义务。现行法律法规都分别规定了一定的权利和义务。

第五章 法的作用

1、法的规范作用和社会作用关系和区别

法的规范作用是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用。社会作用是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。这两方面相辅相成，不可分割，但却不是并列的，他们之间具有手段和目的的关系。法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护阶级统治的社会作用（作为目的）。

2、法的规范作用体现？

一、指引作用：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。

二、评价作用：是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。

三、教育作用：是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。

四、预测作用：又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。

五、强制作用：是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的

强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。

(一) 规范性指引和个别指引区别

[个别指引] 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。

[规范性指引] 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。

规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。

(二) 确定的指引和有选择的指引区别

法律规范可以分为授权性和义务性两种. 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式： 义务性规范代表确定的指引

[确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等）。

授权性规范代表有选择的指引

[有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等）。

3、在阶级对立的社会中, 法的社会作用:

一、维护统治阶级的阶级统治

法是调整社会关系的. 在阶级对立的社会中, 法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序. 维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心.

①阶级统治的含义极为广泛，包括经济、政治、思想等各个领域。

②法在维护阶级统治方面，最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。

③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。

二、执行社会公共事务的作用

执行社会公共事务的作用。体现在：

①法执行社会公共事务方面的作用主要体现在：为维护人类社会基本生活条件的法律；有关生产力和科学技术方面的法律；有关技术规范的法律；有关一般文化事务的法律等等。 ②随着社会生产力的发展和社会制度的变革，执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。

维护阶级统治的作用和执行社会事务的作用的联系和区别：

①这两方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。

②这两方面作用的差别主要是：

首先，前一方面作用的对象是阶级统治，后一种是阶级统治以外的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次，维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级，对被统治阶级则是剥夺和压迫；执行社会公共事务的法律，则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次，执行社会公共事务作用的法律，即使在不同社会制度下，往往是相似的，可以相互借鉴。

4、当代中国法的社会作用

⑴ 维护秩序，促进建设与改革开放，实现富强、民主与文明；

⑵ 根据一定的价值准则分配利益，确认和维护社会成员（公民和法人）的权利、义务；

⑶ 为国家机关和国家公职人员执行公务（行使权力）的行为提供法律根据，并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约；

⑷ 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端；

⑸ 预防和制裁违法行为；（法律良好的一个重要标准是预防违法行为，尽可能减少违法行为，对已发生的违法行为加以相应的制裁。）

⑹ 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。（法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序，这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。）

第六章 法律发展

1、法的质变和量变

法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。

原始社会的行为规则是人们在长期生产和生活中自发形成的习惯。特点是依靠氏族成员自觉遵守和氏族首领的威望来维持，但也有一定强制性，违反这种规则也会受到很严厉的制裁。 法的产生：⑴ 总的来说，法是各种社会因素，在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而产生和发展的。

⑵ 首先法是商品生产和交换的产物，即把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，用一种共同规则概括起来，这种规则首先表现为习惯，后来便成为法律。

⑶ 其次是政治原因，随着私有制和阶级的出现作为统治阶级的奴隶主利用法律来维护自己的统治。

⑷ 其他原因是社会公共事务愈益增加及人的独立意识的成长，因而需要一种新的行为规则-法律。

法律的形式经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的漫长过程。分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。法的发展，存在有量变和质变两种形态。社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。人类物质生产的历史延续性决定了法的继承性。法的相对独立性制约法的继承性。

2、法的借鉴与吸收？我国实例？

这是指世界上大多数国家在创制本国法律过程中一个共同的规律：在立法时主要根据本国国情，以本国经验为基础，同时也要借鉴与吸收历史上和其他国家和地区的法律中对本国现在有用的因素。法的借鉴与吸收的理论根据：

⑴ 人类物质生产的历史延续性；⑵ 法的相对独立性；⑶ 法作为人类文明成果的共同性；⑷ 法的历史发展事实的证明。

中国借鉴实例：行政法方面：行政诉讼制、国家赔偿制、听证制；刑法：罪刑法定原则、公开审判原则；刑诉法，加强辩论制，无罪推定原则；民诉法，督促程序等。

3、法的现代化？中国发的现代化进程？

法的现代化是从传统法律向现代法律的一种运动，在这一运动中，伴随着社会的政治、经济、文化等的根本性变革，以及由这些根本性变革而引起的法律的革命。

20世纪的中国社会发展进程跌宕起伏, 波澜壮阔。纵观这一过程, 我们可以清晰地看出曾经发生过三次历史性巨变, 即:1911年的辛亥革命,1949年人民大革命的胜利, 以及从1978年开始的改革开放。20世纪的中国社会以1911年的辛亥革命为标志, 揭开了民国时代的序幕。旧的社会统治类型被废除, 而代之以新的具有西方色彩的政治架构。政治革命推动了法律的转型和发展。1949年人民大革命的胜利, 揭开了中国法制现代化进程的崭新篇章, 产生了20世纪中国第二次法律革命。这场法律革命实际上是要推动从半封建半殖民地法律秩序向新民主主义及社会主义法律秩序的历史更替。以1978年12月中共十一届三中全会召开为标志, 中国开始了改革开放的伟大社会变革, 当代中国法制也由此进入了一个重建与迅速发展的历史新

时代。

3、法的现代化与传统法律文化

中国传统法律文化是以确定个人义务为核心的法律文化形态。法律现代化存在着与传统法律文化的冲突和融合。中国近代以儒家伦理为主导的传统法律与当代中国特色社会主义法律是对立的，但某些具体内容也有积极因素，应当扬弃。

第七章 西方国家法

1、西方国家商品经济法的产生的特典

资本主义法产生的前提是资产阶级国家政权的建立，这样才可能产生完全意义上的资本主义法。

（一）英、法两国商品经济法的产生

（1）英国17世纪资产阶级革命的一个重要特征是资产阶级和新贵族的妥协，是不彻底的革命。这一特征在法律上体现为许多封建社会的法律形式和诉讼程序被资产阶级保存下来并在以后不断加以改造。

（2）法国18世纪资产阶级革命是相当彻底的。这一特征在法律上体现为扫除封建制度的遗迹，并在罗马法和法国习惯法的基础上制定了适合资本主义经济发展的新法律。1804年制定的《法国民法典》，即《拿破仑法典》，是法国资产阶级夺取政权后制定的最为重要的一部基本法典，它的制定标志着法国资产阶级开始系统地制定巩固和发展资本主义的基本法律。

（二）其他主要西方国家商品经济法的产生

（1）美国资产阶级政权是通过反对英国殖民统治的独立战争这一形式建立的。这一特点也反映在美国资本主义法律的产生形式上。独立战争爆发后，各州宪法以及联邦宪法都采用成文宪法的形式，与英国的不成文宪法传统决裂。但从19世纪后，美国又恢复英国法传统。

（2）德国在19世纪通过君主和贵族自上而下的改革，使封建经济逐步向资本主义经济转变，又通过普鲁士王朝的三次对外战争，最终于1871年实现统一，为资本主义迅速发展进一步提供条件。在统一前，代表资

产阶级利益的法律已不断出现，统一后在法律领域中进行了重大改革，制定了宪法和《德国民法典》等一系列法典。

（3）日本通过1868开始的" 明治维新" ，自上而下地进行改革，为资本主义发展创造条件。19世纪末，以西方国家法律为蓝本，制定了一系列基本法典。

2、西方法制自由竞争时期和垄断时期的变化

自由竞争时期的西方法制

1689年英国制定的《权利法案》和1700年制定的《王位继承法》，开创了不成文宪法制。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制。法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着19世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始，其《民法》、《刑法》《商法》《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》五部法典影响至深。在经济生活中占支配地位的自由竞争和西方国家法制密切联系。以法国《人权宣言》为代表的西方资产阶级的重要政治、法律文献中，明确规定了有关资本主义法制的一系列原则。总的来说，资产阶级在这一时期比较重视自己的法制。

资本主义垄断时期的西方国家法制

这一时期西方国家法制开始强调" 社会化" ，以个人权利为主的法律精神发展为以社会利益为主。在西方国家从自由竞争发展为垄断, 国内外矛盾加剧的条件下, 要求充分利用国家权力和法律手段来缓和阶级矛盾, 加强国家对经济生活的干预, 同时, 在社会经济和科技发展的条件下, 客观上也要求以法律手段扩大对社会公共事务的调整，西方法律有了不同程度的发展。同时，战后的西方国家破坏法制的现象也时有发生。

3、西方国家两大法系的比较

民法法系和普通法系是资本主义法的两大法系，在本质、指导思想和基本原则都是一致的，但在下列几个方面却存在差别。（1）法律渊源不同。普通法系中，判例是正式的法律渊源。民法法系中，制定法是主要的法律渊源。（2）适用法律技术（法律推理）不同。民法法系国家中，法官审案除确定事实外，首先考虑法律如何规定。在普通法系国家中，法官审案时除确定事实外，首先考虑以前类似案件的判例。（3）法律编撰不同。民法法系国家一般采用较系统的法典形式，普通法法系国家一般不倾向法典系统，它的制定法一般是单行的法律、法规。（4）法律分类不同。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，普通法法系国家法律的基本分类是普通法和衡平法，仅在某些法学著作中使用公法、私法之分。（5）法律概念、术语上的区别。这一法所使用的一些重要的概念、术语，在另一法系中没有。（6）在哲学倾向方面的差别。以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。

52、美国法律对民法法系法律的重要影响

二战后，美国已取得了西方法律在理智上的领导地位。这就意味着美国法律对西方另一法系（民法法系）也产生一定影响：（1）司法审查制，对战后德、意、日、法国的司法审查制度有很大影响。（2）联邦管理州际商业的权利，欧洲共同体条约就借鉴了这一思想。（3）公民权和政治权，美国的反种族歧视法、隐私权法和反性骚扰法都被其他民法系国家法律效仿。

（4）产品责任，美国的消费者保护制度，从产业部门扩展到服务部门、医疗事故等方面的法律。（5）信托财产制，在信托活动越来越金融化的背景下，突破了财产转移的法律限制。

（6）破产法，美国破产法典上规定的程序设置和内容构建对其他国家产生了较大影响。（7）税法，美国一整套行之有效的税务管理制度，成为许多国家借鉴的范例。（8）诉讼程序，目前大多数国家借鉴了美国诉讼程序的价值取向，把正当程序原则作为诉讼程序的核心理念。

（9）判例教学法，受美国影响许多大陆系国家开始重视判例的作用。（10）法律学说，批判法学运动的思潮出现并兴起于美国法学，至今仍盛行不衰并影响到其他国家的法学。 第二编 依法治国 建设社会主义法治国家

第八章 依法治国总论

1、历史上对法治和德治（人治）的不同理解

历史上关于法治和人治的争论，主要指以下三次。第一次是我国春秋战国时期儒法两家对这一问题的不同观点。儒家主张人治（或德治、礼治）；法家主张法治。第二次指古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。前者主张人治，后者主张法治。第三次指17、18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法治的观点。

法治论者和人治论者对法治和人治赋予多种含义。在中国古代儒法两家的争论中，人治指的是主要依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家，法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律来治理国家。在古希腊柏拉图和亚里士多德之争中，人治和法治的含义比较复杂。人治不仅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段来治理国家，而且指对人们行为的指引主要应依靠根据不同情况而定的具体指引，也还指君主或少数寡头的统治。法治则不仅指主要依靠由不受人的感情支配的法律来治理国家，而且还指对人们行为的指引主要通过一般性的规则的指引，也指民主、共和政制。在17、18世纪反封建斗争中所讲的法治主要指民主、共和制、人治则代表君主专制、等级特权等。

中国法学界关于法治与人治问题的争论（27），不同于上述三次争论。存在" 法治论" 和" 结合论" 之争，但不存在" 法治论" 和" 人治论" 之争。法治论者：要法治不要人治，法治与人治是对立的；法治指以代表全国人民意志的法律为准，人治则指以个别领导人意志为准。换一句话说，法治代表民主，人治代表专制、独裁。结合论者：法治与人治不可分，二者必须结合；法律是由人制定并由人实行的，没有人的作用，还有什么法治？换句话说，法治指依法办事，人治指要由人来制定和实施法律，必须重视人的作用。

2、 十五大、十六大对依法治国的重要论述

十八大报告明确了中国的法治进程，即从法律体系到法治体系。十七大报告提出，要全面落实依法治国基本方略，而十八大报告则要求" 全面推进依法治国" ，这是从宏观到微观的变化。在中国特色社会主义法律体系形成后，需要构筑中国特色社会主义法治体系。从法律体系再到法治体系是目前中国法治进程的一大特点。当法治体系构筑起来之时，就是全面推进依法治国局面形成之时，全面建成小康社会目标中的法治目标就会实现。

3、为什么必须依法治国？（法治的优越性）：

法治的优越性首先是法治优于人治。但法制的优越性不仅指与人治相比，法制还具有本身的优越性和价值，即法治代表理性、效率、文明、民主和秩序。

⑴ 法制的价值之一就在于它意味着高效率。法制代表一种对人们行为的高度规范性指引方式而不是一种个别性指引方式。由于法制是以国家名义制定和实施的，因而这种指引方式有极大的权威性。对社会成员来说，也就是法制的体现和要求，它是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性、高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即有相对独立性的生活。

⑵ 健全的法制是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。

⑶ 民主是现代国家法制的一个重要价值，同时也是法制的一个实体基本原则。现代国家的法制也总是与社会秩序不可分的，是与专制、独裁和无政府主义对立的。

4、我国建设法治国家的前景

新中国的法治建设是中国特色社会主义现代化建设的重要组成部分, 是社会主义政治文明的主要建设环节, 是中国特色社会主义政治建设和发展的重要目标。面对新的历史发展机遇期, 当前我国法治建设应该明确目标、认清趋势, 在法治建设的大众化、均衡化、扩散化、知识化和权威化等五个方面实现新的突破, 加快建设社会主义法治国家的步伐。

第九章 法律与经济

1、中国的市场经济与法治?

1992年党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，与其相适应，国家提出建立和完善社会主义市场经济法律体系。1993年宪法修正案，确立了社会主义市场经济在宪法中的地位，以市场为取向的改革纳入了以宪法为核心的法制体系中。1997年党的十五大把依法治国确立为治理国家的基本方略。1999年以宪法的形式确立了依法治国的基本方略，实现了从人治到法治的历史性跨越。2004年宪法修正案把人权保护写入宪法，标志着我国法制建设进入了新阶段。30年来，我国基本建立了完备的社会主义市场经济法律体系。

2、举例说明法律促进和维护我国基本经济制度？

《物权法》第一条规定" 为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。" 我国《宪法》第六条规定" 中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。"

根据《宪法》的这一规定，可以看出，《物权法》的立法宗旨就是要维护" 以社会主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。" 公有制是国家的经济主体，在国家经济制度中起主导作用。多种所有制经济共同发展，是国家基本经济制度重要的、不可缺少的组成部分。在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分，共同维护社会主义国家基本经济制度的发展。

3、举例说明法律对经济的宏观调控作用？

对本国整个国民经济的活动的管理或调控就是对经济的宏观调控。实行市场经济必须要有国家对经济的宏观调控。主要运用经济手段和法律手段。宏观经济调控的方式一般以直接控制为主和以间接控制为主两种方式。前者主要依靠指令性计划和行政手段，后者主要运用经济手段和法律手段，并辅之以必要的行政手段来控制和调节经济的运行。经济手段主要是指利率、汇率、信贷、税收、价格等，法律手段则制定和实施有关经济领域的法律、法规等。 Eg 《反垄断法》、《反不正当竞争法》从宏观角度对市场行为的规范。第一、确认市场经济主体的独立地位，规范其经营行为；第二、通过契约关系，来保障市场经济的有序进行；第三、建立自由、平等竞争的市场经济秩序；第四、对市场经济进行宏观调控，弥补市场经济的不足。

4、为什么对经济的宏观调控作用要以经济、法律首段为主？行政手段为辅？

1、形成制度约束；2、遵循市场规律；3、预防行政随意性。

第十章 依法治国与社会主义政治

1、法治与政治体制改革

政治体制改革与法治两者的本质和目的都是一致的，两者相互作用，密切联系。政治体制改革对法治的作用主要体现在构成法治的某些部分，例如立法、执法、司法和法律监督等，也属于政治体制改革的内容。反过来，法治对政治体制改革的作用主要体现在政治体制改革的规划与运行都需要法治的配合和支持，都应在法治的轨道上进行。

2、法治与党的政策

（1）党的政策对法治和法的实施，具有指导作用和保障作用。（2）法治对党的政策有制约作用（3）法律与党的政策关系，从依靠政策办事逐步过渡到既依靠政策又依靠法制并愈来愈重视法制。

3、国体、政体与法治

国家的阶级本质--国体

政体：最高国家权力机关的一种管理形式。（分为君主制和共和制，君主制又可分君主专制和君主立宪制，共和制又可分民主共和和贵族共和）

法有赖于国家：法的制定、变动和实施离不开国家，法的性质、作用和特点与国家的国体、政体直接相关，法的形式和法制制度受国家形式影响。国家也离不开法：确认国家政权的合法地位，组织国家机构和确立国家体制，实现国家职能巩固和完善国家制度，都离不开法。法与国家密切联系，相辅相成，二者并行存在，不可缺少。一个是政治实体，一个是政治方略，它们相互依存，相互作用，不宜有高低、大小或主次之分。

4、民主与法治

民主和法治不可分，民主是法治的内容和基础，法治是民主的体现和保障。民主必须制度化、法律化，民主必须和法治相结合。为了保障人民民主，必须加强法制和实行法治。民主是法制的前提，是法制的一个原则，是法制的力量源泉，促进法制发展。法制确认民主，规定民主的范围，规定如何实现民主，保卫民主。

5、当代中国与西方国家在人权理论上的主要区别：

1、中国主张人权的普遍性原则必须与各国的具体情况相结合；

2、中国主张人权应不仅指个人权利，而且指集体、社会的权利；不仅指权利，而且指义务；不仅指公民、政治权利，而且指经济、社会与文化权利。

第十一章 法律与文化

1、道德和法律的的区别：

（1）法律与道德产生的历史与方式不同。法律是人类社会一定历史阶段的产物，而道德风俗则存在于人类社会的各个历史时期，道德随民族，种族，宗教，习俗的不同而不同，而法律在一国或一定区域内，则是统一的。法律是通过国家立法机关制定修改和废止的，具有国

家强制性和普遍约束力。而道德则是由人民长期的生活习惯转化而来，法律通过国家强制力保证实施，而道德更多的依靠社会舆论和人民内心的信念良知来遵守。（2）法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限，这两种界限在一定的范围内可以互相重叠，也可以互相独立。

法律不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的。法律其固有的局限和短处，需要由道德辅助和补充。

2、法律意识与个人对法律了解情况的关系：

一般指人们对于法律特别是本国现行法律的思想、观点或态度等。从法律意识主体来看，可分为个人、群体、和社会三种法律意识，其中群体意识最为复杂；社会意识通常指不同社会制度的法律意识。了解情况包括：1法律作用的认知2内容的认知3法律关系的认知

3、当代中国多样化的法律文化：

1、占主体地位的权威性法律文化--以邓小平理论和党的基本路线指引下所形成的社会主义文化、中国自古以来的传统的法律文化；3、来自西方国家的法律文化；4、来自前苏联的法律文化。

宗教作为一种社会意识是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映。

4、当代中国的法律与宗教

当代中国实行宗教信仰自由政策, 这是政府一项长期、根本性的政策，也是一项重要的法律制度，宪法中也作了明确规定。（1）宗教信仰是公民的自由选择权；（2）国家保护正常的宗教活动；（3）实行政教分离；（4）坚持政教独立自主、自办教会的制度。

第十二章 依法治国与科学技术

1、科技与法律的关系

1、 法律对科技进步的作用

首先，法律对科技进步起着指引、协调与管理的作用

其次，法律对科技进步起着重要的激励作用

再次，法律对科技进步具有重要的保障作用

最后，法律在控制由于科技发展所引起的各种社会问题，调整科学技术同其他社会现象的关系以及防治对技术的不当使用所引起的社会危害方面，都具有十分广泛而重要的作用。

2、 科技对法律的影响

第一， 科学技术的发展促进了许多法律、法规的产生以及法律体系的发展。

第二， 科技的发展对立法产生了深刻的影响。

第三， 科技成果为执法、司法和法律监督工作提供新的装备、手段和技能。

第四， 科技的发展促进了人们法律观念的更新和法律方法的扩展。

我国在依法保障和促进科技进步方面，关于法律的实施应做好哪些工作？

⑴ 要继续改革司法制度，保障司法机关依法独立行使国家司法权，使司法机关具有抵抗地方保护主义和部门保护主义的能力，保障国家法律在全国范围内统一的施行。

⑵ 要充实执法资源，健全执法机构，增添法律设施，改进执法装备。

⑶ 抓好对现有司法、执法人员的培训工作，使之逐渐掌握专门的科技知识和科技法知识。现阶段应建立由科技专家充任陪审员的陪审制度和就案件涉及的特定科技问题听取有关专家意见的咨询制度。要建立对案件涉及的技术秘密的保密制度。

⑷ 应当加强法律实施的监督，发挥全国人大和地方各级人大的法律监督职能，发挥政府和社会各方面在法律监督方面的积极作用，及时发现和解决法律实施中的问题。

第五，

第三编 法的制定

第十三章 法的制定

1、立法及其特征

是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改、废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志转化为国家意志的活动。

广义的立法是指法定的国家机关制定规范性法律文件的活动。狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动，通常讲立法一般指广义的立法。

立法的特征

⑴ 它是一项国家机关的活动，是同国家权力紧密相连的活动。（即立法的主体是法定的国家机关，是代表国家行使权力的，不是任何国家机关都可以进行立法活动）

⑵ 它是国家机关的法定职权活动，是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。（即具有立法权的国家机关只有在法律规定的立法权限内立法，不能认为有权立法就意味着可以制定任何法。）

⑶ 依照法定程序所进行的活动。立法必须按照宪法和法律规定的程序进行。

⑷ 它是一项具有专业性和技术性的活动。

⑸ 立法是产生或者变更法的活动，这是立法的内容和要达到的结果。（即立法是导致国家意志的形成或者变更的结果的活动，这是立法的直接目的和要求。）

2、法的制定的指导思想、基本原则

立法的指导思想：是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则，它关系到立法活动的方向性、根本性和全局性的问题，它既是立法经验的理论概括和思维抽象，又是立法活动的思想指导和最高准则

在资本主义社会中，维护剥削雇佣劳动制度和资本主义私有制，维护资产阶级议会民主和人权，就是它的立法指导思想。我国社会主义初级阶段的立法指导思想：是马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论，中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

立法遵循以下原则：（1）实事求是，一切从实际出发；（2）民主和集中、专门机关工作和群众路线相结合；（3）合宪性和法制统一原则；（4）总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合原则；（5）原则性和灵法性相结合的原则；（6）立足全局，统筹兼顾，适当安排的原则；（7）维护法的稳定性、连续性和及时立、改、废相结合的原则。

3、立法体制的概念、我国现行立法体制

按照宪法和法律的规定，国家机关立法权限划分和运行的情形和状态。是由国家的国体、政体和文化传统所决定的。

我国现行一元多层次的立法体制，即在以宪法为基础的统一的一元化的基础上，在中央和地方两个大的层次，在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。

4、立法程序的概念、我国现行的立法程序

就是按照宪法和法律规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序和步骤。

包括三个阶段（1）立法的准备阶段。包括接受立法建议、进行立法预测、选择参与人员、进行立法论证、形成立法议案、拟定法律草案等。（2）法的形成或法的确立阶段。包括法律案的提出、审议、表决、公布等。（3）法律的完备阶段。包括法的修改、废除、法的解释、法律清理、汇编、编纂等。

5、立法技术的概念、立法技术的内容

是指在整个立法的过程中产生和利用的经验、这是和操作技巧。包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。它直接影响到立法的质量。

立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、

立法表达技术以及立法监督技术等方面。

第十四章 法的渊源和法的分类

1、法的渊源

通常指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类, 是法的一种形式。分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。

实质意义上的渊源：即法的真正来源、根源和发源，是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。

形式意义上的渊源：即指法的创制方式和表现形式，也就是指法的效力渊源，即法学上通常所说的法的渊源。形式意义上的渊源，还可分为：直接渊源和间接渊源。直接渊源又称为正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的具有各类规范性法律文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源，是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。

我国法的渊源

（1）宪法。（2）法律。（3）行政法规和部门规章、军事法规。（4）地方性法规和地方政府规章、自治法规、经济特区法规。（5）特别行政区基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律。（6）我国同外国缔结或我国加入的并生效的国际条约。

2、法的分类

也称法律的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。世界通用分类（1）成文（制定）法和不成文（习惯或判例）法：这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。（2）实体法和程序法：这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。（3）根本法和普通法：这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。（4）一般法和特别法：这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。（5）国内法和国际法：这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。

3、当代中国有哪几种法规？

行政法规和军事法规，地方性法规、自治法规、经济特区法规。

4、在中国不宜采用判例法的原因？

（一）当代中国不存在判例法产生的法律条件

（二）中国不存在与判例法相适应的文化历史积淀

（三）中国缺乏判例法所需要的政治基础和制度设计

（四）中国难以承受判例法所需要的巨大社会成本

5、规范性法律文件系统化的形式

规范性法律文件系统化的方法主要有：法律清理；法律汇编和法律编纂。

法律清理是指有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理、重新确认其法律效力的活动。

法律汇编又称法规汇编，是指国家机关或者其他组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动，是规范性法律文件系统化的一种形式。

法律编纂是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改，创制新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新法律或者法典。

第十五章 法律体系

1、法律体系？研究法律体系的意义？

是按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体，即部门法体系。

意义：1、帮助理解概念；2、对部门法加以分类。

2、部门法概念、划分部门法的原则划分部门法的标准

又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。它是法律体系的有机构成部分，也是法律分类的一种形式。

法律部门的划分原则（1）合目的性原则（2）从法律法规的实际出发原则（3）适当平衡原则（4）相对稳定原则（5）重点论原则（6）辩证发展原则。

划分标准（1）法律调整的对象，即法律调整的社会关系种类是划分法律部门的首要标准（2）法律调整的方法机制是划分法律部门的补充标准。

3、中国特色社会主义法律体系的基本框架

以宪法为核心和基础，包括行政法、民法和婚姻法、商法、经济法、劳动法和社会保障法、军事法、环境法、刑法以及诉讼程序法构成的部门法体系。

4、建设有中国特色社会主义法律体系应该注意哪些问题？

⑴ 必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思想，这是坚持我国法律体系的社会主义性质和方向的保证。

⑵ 必须以中国国情和宪法为依据，这是我国法律体系科学性和合法性的保证。

⑶ 必须总结历史，面对现实，放眼未来。

⑷ 要综合考虑道德、党纪、政纪、社区公约和村规民约以及传统风俗习惯。

⑸ 正确处理公民与国家和社会、局部与整体、当前与长远以及中国同外国的关系。 第四编 法的实施和监督

第十六章 法的实施概念

1、法的执行、法的适用概念及两者关系

[法的执行]：简称执法，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现法律。广义的执法或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。

法的执行的特点：

⑴ 法的执行是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。

⑵ 法的执行的主体，是国家行政机关及其公职人员。

⑶ 法的执行具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

⑷ 法的执行具有主动性和单方面性。执行法律既是国家行政机关进行社会管理的权力，也是它对社会、对民众承担的义务，既是职权，也是职责。

[法的适用]：是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使司法权，因此也称为" 司法" 。

法的适用的特点：

⑴ 法的适用是由特定国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。

⑵ 法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。

⑶ 法的适用是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。

⑷ 法的适用必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。这些法律文书具有法律约束力。它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。

2、法律效力概念、分类

即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那种行为，必须服从。狭义的法律效力分为对

人的效力、对事的效力、对空间的效力和对时间的效力。

⑴ 法律效力通常可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。法律效力可以分为四种或称四个效力范围：对人的效力；对事的效力；空间效力；时间效力。

⑵ 规范性法律文件的效力，也叫狭义的法律效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

⑶ 非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证的法律效力。非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，不具有普遍约束力。

3、法律实效、法律效果与法律效益

法律实效是指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用。

法律效果是指法律实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及其程度。与法律实效既有联系又有区别。

法律效益是指法律实行的经济效益、政治效益、伦理效益和社会效益的有机统一。 上述三个概念有所交叉，分别从不同角度描述法律实施的状况。

4、法律实施的评价标准

综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价。主要有以下标准:（1）人们按照法律规定的行为模式、行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况；（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度；（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究；（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；（8）有关法律活动的成本与收益的比率。

5、当代中国法律适用的原则含义、意义

（1）司法公正。包括实体公正和程序公正。（2）公民在法律面前一律平等。不允许有特殊公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。

（3）以事实为根据，以法律为准绳。就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。（4）司法机关依法独立行使职权。不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。

第十七章 法律关系

1、法律关系的概念？抽象法律关系与具体法律关系的区别？

法律关系是依法建立的社会关系，是以法律上的权利义务为内容的社会关系，即在规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

法律关系是根据法律所结成的权利（权力）义务关系。它是一种思想社会关系和上层建筑现象。法律本身规定的抽象的权利（权力）义务关系仅体现国家意志；而现实生活中具体的权利（权力）义务关系则不仅体现国家意志，而且更体现具体法律关系当事人的意志。但当事人的意志必须符合国家意志，才能构成合法行为。

2、法律关系的主体

法律关系主体是指法律关系的当事人或参与人，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，

通常又称为权利主体、义务主体或权义主体。法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，这在法学上被称为权利能力和行为能力。

3、法律关系的客体

法律关系客体是指权利和义务所指向的对象，又称权利客体、义务客体或权利客体。它分为物、精神财富和法律关系主体的行为。是将法律关系主体之间的权利与义务联系在一起的中介，没有它就不可能形成法律关系。因此，客体是构成任何法律关系都必须具备的一个要素。

4、法律关系的演变的原因

一是:法律规范；二是:法律事实。

5、法律关系的分类

⑴ 公法法律关系。公法一般指宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法等，公法基本上代表公共利益。公法主要调整纵向关系，即调整国家机关之间、国家或国家机关与公民、非国家机关法人或社团的关系。

⑵ 私法法律关系。私法一般指民法与商法，私法基本上代表私人利益。私法主要调整平等主体之间的横向关系，即调整私人事务和私人相互关系。

⑶公私法混合法律关系。在我国，体现公私法混合性质的法律主要是通称为经济法这一部门法以及劳动法与社会保障法、环境法等。公私混合法调整纵向与横向结合的法律关系，是实行国家对经济宏观调控的一种重要形式。

分类标准：划分公私法中常用的两个论据：法律关系主体的不同；法律关系的不同性质。 公法法律关系既有实体法律关系又有程序法律关系。

第十八章 法律责任与法律制裁

1、法律责任的概念、目的与功能

概念：法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。

目的：保障法律上的权利、义务、权力、只有得以生效，在它们受到阻碍，从而法律所保护的利益受到侵害时，通过适当的救济，使对侵害发生有责任的人承担责任，消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。

功能：（1）惩罚。即惩罚违法者或违约者，维护社会安全和秩序；（2）救济。救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵害的权利；（3）预防。通过使违法违约者承担法律责任，教育其和其他成员预防违法违约。

2、法律责任的种类

以引起责任的行为性质为标准，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任和国家赔偿责任。

3、归责的基本原则

归责的基本原则：责任法定原则、公正原则、效益原则。

1）责任法定原则：指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。

如何贯彻责任法定原则：

⑴由特定的国家机关或国家授权的机构归责。

⑵反对责任擅断；

⑶反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任；

⑷责任法定一般允许人民法院运用判例和司法解释等方法，行使自由裁量权，准确认定和归结行为人的法律责任。

2）公正原则

公正包括分配的公正与矫正的公正，实质公正和形式公正。

公正原则在追究法律责任方面的要求：

⑴对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任，这是矫正的公正的要求。 ⑵责任与违法或损害相均衡，即" 罚当其罪" 。

⑶公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理的区别对待。

⑷公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。

⑸坚持公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的差别对待都是不公正的。

3）效益原则：是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。为了有效遏制违法和犯罪行为，必要时应当依法加重行为人的法律责任，提高其违法、犯罪的成本，以使其感到违法、犯罪代价沉重、风险极大，从而不敢以身试法或有所收敛。

4）合理性原则：在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。

4、法律制裁的概念及其与法律责任的区别

概念：是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。

法律制裁与法律责任有着紧密的联系：一方面，法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁, 有法律责任不等于一定有法律制裁。

第十九章 法律解释和法律推理

1、法律解释的特点

法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。

法律解释的特点（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。（2）法律解释与具体案件密切相关。（3）法律解释具有一定的价值取向性。（4）法律解释受解释学循环的制约。

2、法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法。（1）文义解释，是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。（2）体系解释，是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。（4）历史解释，是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。（5）目的解释，是指从制定某一法律的目的来解释法律。上述这些方法，有时是综合使用的。在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

3、当代中国的法律解释体制

法律解释体制是指国家法律解释权限划分的制度。我国以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制，在法律解释的权限上，全国人大常委会行使立法解释权，其目的和任务是对需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的法律规范进行解释，其解释同法律具有同等效力。行政解释、司法解释的目的和任务在于解决具体应用法律的问题；在三种解释的关系上，立法解释是行政解释和司法解释的基础；在法律解释的效力上，立法解释的效力最高，其他国家机关对法律的解释效力低于立法解释。

司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出

的解释。审判解释和检察解释有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。

4、法律推理的特点：

（1） 法律推理是一种寻求正当性证明的推理；

（2） 法律推理要受现行法律的约束；

（3） 法律推理是一种实践理性。

5、法律推理的基本方法和问题

（1）演绎推理：由大前提、小前提和结论组成。这种观点根据逻辑学上的真与假，以有效演绎推理和诸如同一律和矛盾律等逻辑关系的含义的严格界定为依据，在演绎推理范围内不仅排除了法律规则或法律陈述，而且排除了被视为逻辑关系制约的要素和被视为有效演绎推理的要素以及其他许多简洁形式。（2）归纳推理。传统观点认为法院从过去判例中抽出规则是归纳推理。引用判例过程中包含的推理，基本上是一种" 靠例子" 的从案件到案件的推理。它使人更强烈地想到类推，而非科学中运用的或然推理。（3）辩证推理。即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。 第二十章 法律监督

1、当代中国法律监督的实质与法律监督的构成

中国古代法律监督的实质：是人治原则下的法律监督，是在专制集权基础之上的法律监督。 当代中国法律监督的实质：以人民民主为基础，以社会主义法制为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。具体说：

第一， 法律监督的基础是社会主义民主

第二， 法律监督的指导原则是" 依法治国，建设社会主义法治国家" 。这是指，要以宪法为依据，将法律监督的手段、方式规范化、制度化、程序化，并使它们在社会生活中得到切实、有效的实施

第三，法律监督的核心是由所有国家机关、社会组织和公民通过对国家机关之间权力的合理划分与相互制约，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障体现人民意志的宪法和法律的贯彻实施，实现人民当家作主的根本权力；要通过法律规定、规范国家机关之间的权力划分与制约关系，不允许不受制约的权力的存在。

2、如何理解国家权力机关监督

概念包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。我国宪法和有关法律明确规定了国家监督的权限和范围。这类监督都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法律效力，是我国法律监督体系的核心。

意义国家的一切权利属于人民。人们行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。坚持和完善人民代表大会制度，保证人民代表大会及其常委会以法履行国家权力机关的职能，是健全社会主义民主制度、保证人民掌握管理国家的权力的一项重要内容。国家权力机关的监督是国家权力机关依法履行其职权的重要组成部分，是人民行使国家权力的重要方面。

3、134、国家权力机关的监督主体与监督客体

主体是各级人民代表大会及其常委会，其中全国人民代表大会及其常委会在这个法律监督体系中据主导地位。

客体分为三类（1）国家权力机关及其常设机关产生并向他们负责的国家机关及其组成人员。

（2）有关国家权力机关及其组成人员。（3）国家武装力量、各政党、各社会团体、各企事业组织和公民个人。

135、国家权力机关监督的内容和方式

包括两个方面的内容:立法监督和对宪法和法律实施的监督；立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹劾、提出不信任案、质询、调查等。

138、如何理解社会监督

[社会监督]：即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。可以分为：

⑴ 中国共产党的监督。⑵ 社会组织的监督。⑶ 人民群众的监督。

⑷ 法律职业的监督。专指律师和法学家。⑸ 新闻舆论的监督。

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