民事司法调解实务调研报告

民事司法调解实务调研报告

周鹏龙

日益纷繁复杂，层出不穷的纠纷决定了要有与之相适应的多元化纠纷解决机制，司法调解作为多元化纠纷解决机制之重要方式之一，在定纷止争，促进社会和谐，维护社会正义、公平方面日益发挥着不可代替的优越性，尤其在我国大力构建和谐社会的时代背景下，充分发挥民事司法调解制度的作用和功效显得尤为重要和契合时机。因此在和谐社会大力推进的过程中发挥民事司法调解制度的作用和功能显得尤为重要。尤其面对实务界，理论界对民事司法调解制度的各种质疑和挑战，对诉讼调解制度进行实证研究更具有现实意义。因此本次调研本着从实务实证调查研究出发，在实务调研中了解民事司法调解制度在司法实践中的基本运行情况及其以调解方式办结案件的法律效果和社会效果，并在此基础上提出调解制度的现实意义及其功效，通过调查访问当事人及法官，参加法院审判活动及旁听个案等方法，提出民事司法调解在司法实践中运作中存在的问题并提出改进和完善建议，为民事司法调解制度的发展和完善尽一点微薄之力。

一、本次调研的基本情况。

本调研于2008年7月20日全面开始，分为两个时间段进行。第一阶段为2008年7月20日——2008年8月30日，该阶段主要通过在调研选择试点统计2008年度以调解方式办结案件的数量，记录调解案件案由、当事人地址或联系方式等基本信息，访问各案件承办法官及相关人员，以统计信息为基础通过实地走访当事人进行调查了解调解案件的法律效果及相关情况，并同时在每个环节做好记录。第二阶段为2009年1月20日——2月20日，该阶段在第一阶段的基础上继续在同一调研试点统计尚未统计的以调解办结的案件，记录调解案件案由，当事人地址或联系方式等基本信息，访问各办案法官及相关人员，以统计信息实地走访当事人进行调查了解调解案件的质量及相关情况，并同时做好记录。

二、本次调研的试点。

本次调研课题为《少数民族地区基层人民法院民事司法调解制度运行机制及法律效果调查》，主要针对少数民族地区基层法院的诉讼调解基本情况及法律、社会效果的实证调研。基于此本次调研地点选择在宁夏回族自治区海原县人民法院及其各派出法庭，包括海城镇法庭，李旺法庭和西安法庭三个派出法庭。

三、本调研的基本内容。

本次调研属于民事司法调解实务调研，其内容主要包括：

(1)、海原县人民法院及其各派出法庭(海城镇法庭、李旺法庭、西安法庭) 民事司法调解基本运行机制及其特色之处。

(2)、实地走访当事人，调查以调解方式办结案件的法律效果及其基本情况。

(3)、实地访问法官对民事司法调解的态度，经验以及调解感想等。

(4)据以上调研提出民事司法调解在司法实践中的作用和意义等并提出存在的问题，同时给予改进和完善建议。

四、本调研基本构思以及调研报告结构安排

本次调研课题：“少数民族地区民事司法调解制度运行机制及其法律效果调查报告”，主要有两部分组成：(一) 少数民族地区民事司法调解制度运行机制;(二) 少数民族地区民事司法调解制度法律效果调查。

五、海原县人民法院诉讼调解制度存在之可行性分析

在构建社会主义和谐社会过程中，诉讼调解作为人民法院定争止纷的一种结案方式，通过审判人员在征得当事人同意后就案件达成调解协议，达到案结事了的目的，对促进纠纷的柔性解决、实现社会稳定发展起着举足轻重的作用。

(一) 、审判压力过大与审判人员有限的矛盾十分突出，调解制度可以有效缓解案多人少的矛盾。(以海城镇法庭为例)

民事案件相关情况统计表

年 件 收案 结案 办案人数 审判人数 人均收案 人均收案率 人均结案 人均结案率

2006年 190 186 3 3 64 33.3% 62 33.3%

2007年 230 229 4 3 57.5 25% 76.3 57.25%

2008年 281 280 4 3 93 35% 93.3 70%

纵观上表可看出，海原县人民法院海城镇法庭审判人数由2006年3人增加至2008年4人，年均增长率为25%，人均收案率由 2006年33.3%增至2008年35%，人均结案率由2006年33.3%增至2008年70%，据此可见该院审判压力过大与审判人员有限的矛盾突出，而民事司法调解制度可以有效缓解案多人少的矛盾。

从知识产权角度审查经销类合同的内容

董示连

经销类合同属于一种特殊的买卖合同，一般指出卖人(可以是厂家或者总代理商) 授权买受人作为某区域(如省、市、县) 的经销商，双方就经销合作事项而订立的协议，产品代理合同、产品分销合同等在这里都归属于经销类合同。 经销类合同一般都有一定意义上的授权，既然有授权，就意味着一定意义上的垄断，垄断一是指产品技术的垄断，二是指产品品牌的垄断，两者都属于知识产权的领域。本文从产品品牌的角度来讲，经销类合同的内容应该体现产品的品牌标志，包括产品的注册商标、未注册的商标、特有标志、特有名称，甚至产品的包装、装潢等。经销类合同体现产品品牌标志，对于企业经营好处多多。

1、经销类合同中标示品牌标志是一种很好的宣传。品牌的功能是区别商品的来源，树立企业形象，达到促进商品销售的目的。要实现区别的功能，首先要让大家认识、认可你的品牌。认识、认可当然要标注出来宣传一下才能让实现，现在很多的企业在一些文件(包括所有的合同中) 的页眉或其他显著位置都标注有自己的商标或特有标志，就是一个很好的宣传。

2、经销类合同中标示品牌标志便于维权。不管是在商标纠纷案件中还是不正当竞争案件中，很多情况下，原告都需要证明自己的产品的“知名度”，这时候原告与各地经销商签订的标有上述品牌标志的《经销合同》可能就会成为证明自己产品的销售范围、销售时间的有力证据。例如，在一起因“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢”引起的不正当竞争案件中，原告出示了与全国各地经销商于2004-2008年期间签订的部分《经销合同》，并出示了经销商的专柜照片。经销合同和照片中均有原告的产品特有名称及装潢、标志，因此法院依法认可了原告产品的“知名度”及产品的“特有名称”。

3、标示商标的经销类合同可以作为“驰名商标”认定的一类证据。无论是司法诉讼中还是行政程序中，对于驰名商标的认定都需要提供相当的证据，标示商标的经销合同可以证明商标所有人的产品销售范围之广、销售时间之长。

4、在和经销商产生知识产权纠纷时，经销类合同中标示的标志能说明经销商的侵权故意。近水楼台先得月，实践中经常出现，经销商把厂家或代理商的特有标志注册成自己的商标的案例。著名的“头孢西林”案件就是代理商抢注商标的典型案例。合同中明确标示了同样或类似的标志，经销商去注册，说明了经销商的侵权故意，既可以认定侵权，还可以作为加重赔偿的一个依据。

大股东占款的法律救济途径

佚名

股东“以股抵债”政策出台后，有人认为，这是金融创新，是解决大股东占款问题的良好途径，是维护中小股东权益的方式之一等等。但我认为，这是法律正义的妥协。监管部门以行政手段解决大股东占款问题的这种良苦用心，其实际效果将导致法律正义的缺损。解决大股东占款问题的根本途径在于利用法律手段，而不是行政手段。 大股东占款现象

我们所说的大股东占款行为，是指大股东或实际控制人侵占上市公司资金的行为。但“侵占”二字不足以揭示大股东占款行为的样态，根据中国证监会相关法规的规定，大股东占款是指大股东或实际控制人具有下列行为之一者：有偿或无偿地拆借上市公司资金; 通过银行提供委托贷款; 上市公司委托大股东进行投资活动; 上市公司为大股东开具没有真实交易背景的商业承兑汇票; 上市公司代大股东偿还债务; 上市公司为大股东垫支工资、福利、保险、广告等期间费用; 上市公司代为承担成本和其他支出以及中国证监会认定的其他方式等。大股东占款已经成为影响证券市场规范发展的痼疾，引起了监管部门和市场各方的高度重视。控股股东侵占上市公司资金的行为，直接侵害了上市公司和投资者的利益。侵占行为严重影响了上市公司的正常经营，导致一些上市公司陷入经营困境。据统计，在连续两年亏损的上市公司中，70%存在控股股东侵占资金行为; 在已退市的15家中，其经营失败的重要原因之一就是控股股东的侵占行为。更有资料显示，目前国内有近半数的上市公司存在被控股股东及其关联方占用资金的情况，资金占用总额近1000亿元。侵占行为不仅严重影响了上市公司的正常经营，甚至导致一些公司陷入困境或绝境比较突出的案例如粤金曼、棱光、活力28、猴王等。

无庸讳言，大股东占款现象有客观上的原因，如改制不彻底导致公司治理结构失当，“一股独大”使得上市公司自身缺乏对大股东占款现象的免疫力; 而大股东占款更有其主观上的原因，即公司伦理的缺失，一些控股股东从损害上市公司和社会公众投资者利益的侵占行为中获取不当利益。对于这种现象，如不及时纠正，将会破坏证券市场存在和发展的基础。

针对愈演愈烈的占款现象，监管部门为探索有效可行的解决办法进行了多次的努力。自2001年以来，监管部门就高度关注控股股东侵占上市公司资金的问题，采取强化信息披露要求、责令限期整改等措施，不断加大对控股股东侵占资金行为的治理力度。2002年在中国证监会与国家经贸委联合进行的上市公司建立现代企业制度检查中，“侵占”问题是重点检查和规范的内容之一。2003年8月，中国证监会和国务院国资委联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号文，以下简称“56号文”)，提出了纠正和防止侵占行为发生的具体监管措施。2003年12月，中国证监会与国务院国资委召集部分上市公司及其控股股东进行了座谈，

就贯彻落实56号文，进一步研究纠正侵占行为的有效措施，广泛听取各方意见，引起市场各方的积极响应。而最近的措施，则是中国证监会和国务院国资委推出“以股抵债”的试点。

法律正义的妥协

所谓“以股抵债”，是指上市公司以其控股股东“侵占”的资金作为对价，冲减控股股东持有的上市公司股份，被冲减的股份依法注销。根据试点工作所宣示的精神，“以股抵债”是以纠正控股股东的侵占过错行为为前提，严格遵循公开、公平、公正的“三公”原则，采取切实有效措施充分保护社会公众投资者及其他利益相关者的合法权益。但在我看来，“以股抵债”是法律正义的妥协。我们可以从如下角度分析：控股股东的侵占过错、抵债对价和股份回购。

在“以股抵债”方案中，控股股东的侵占行为被解释为过错行为。我们需要追问，控股股东侵占行为是过错行为吗? 如果简单以民商法的过错概念来推演，过错是不履行法律义务，即控股股东未履行法律规定的不得侵占上市公司资金义务来看，控股股东的侵占是过错行为。但我认为将其定性为过错行为太轻了，因为法律只是伦理道德的最低界线，控股股东的侵占行为其实是其公司伦理的缺失。我宁愿倾向于从公司伦理去谴责控股股东的侵占行为，而不仅仅定性为过错。因为过错是可补偿的，但伦理的缺失是需要重塑的。因此在这个意义上，监管部门将控股股东侵占行为定性为过错，是法律正义的妥协。

从抵债对价来看，“以股抵债”的方案是，在中介机构专业意见的基础上，合理形成以股抵债价格。该方案从“以股抵债”的定价基础推演，认为“以股抵债”不同于上市公司控制权转让或者一般股权转让，应当考虑纠正侵占过错的特殊性，充分体现保护社会公众投资者及其利益相关者合法权益的原则，按照国家有关规定，参考公司经审计的财务会计报告、独立财务顾问报告和“以股抵债”股份估值报告，合理确定价格，最终由股东大会审议批准。但我们应该更深层次的看到，在该定价模式下，控股股东占用的资金转为股票，其实质是控股股东利用其控股地位再次发行股

票。而此时控股股东是否具有再次融资的资格条件? 换言之，“以股抵债”是否是对证券市场再融资法定条件的悖反? 答案是肯定的。所以从该意义上说，“以股抵债”是法律正义的妥协。

再从股份回购角度看，“以股抵债”的结果是控股股东占用的资金转为股票后该部分股票被注销。在此我们需要追问的是，公司法上股份回购制度的设置，是为了公司自身经营的需要，而不是控股股东债务变现的工具。所以，它依然体现了法律正义的妥协。

那么，“以股抵债”所宣示的“三公”原则，充分保护社会公众投资者及其他利益相关者的合法权益等目的，将无法达成。

以法律手段解决大股东占款问题

我们清楚的看到，“以股抵债”是监管部门为了解决缺乏现金清偿能力的控股股东侵占上市公司资金问题所进行的制度设计，以法律正义妥协的代价为控股股东提供了现实的途径。其政策逻辑思维是：控股股东缺乏现金清偿能力无法以现金清偿上市公司债务，如果不以股抵债，上市公司可能将颗粒无收。如果仅从现实状况来个案分析，这也许存在现实的合理性。但其危害在于政策的示范效应。

从前述控股股东占款的行为样态可以看出，控股股东占款行为都是法律的禁止行为，这在银行、证券等证券、金融法律法规中都可得到论证。但在控股股东不顾法律、法规的禁止规定现实的导致了占款行为的发生的情形下，监管部门却采取金融创新的模式将违法违规行为合理化，牺牲了法律正义，取得了暂时的成果。这等于向控股股东们宣告，可以侵占上市公司的资金，只是其代价是用股权偿还。用更直白的话说，控股股东可以利用其控股的股权第二次融资。其示范效应危害极大。

当然，我们依然看到了监管部门在解决大股东占款问题上的良苦用心。但以行政手段解决大股东占款的局限性是显而易见的。在我国法治经济不断推行的背景下，我们更主张用法律的手段来解决大股东占款问题。这包括行政法律

手段和民商事法律手段。从行政法律手段来看，大股东侵占上市公司资金，通常都违反了金融法规，金融监管部门应该进行行政处罚，提高控股股东占款的违法成本，给证券市场好的示范效应。从民商事法律手段看，需要完善公司治理结构，真正使上市公司有自己的意志，有自己的利益和责任，而不依附于控股股东。使上市公司有能力和动机基于自己的利益和责任去处理其与控股股东之间的债权、债务关系，而不是由监管部门以行政手段越俎代庖。