"制裁例外的例外"原则

原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊“制裁例外的例外”原则欧盟的制裁条例和英国法院的判决结果开启了“制裁例外的例 外”原则的先河，为将来涉及国际制裁的法律纠纷提供了很好的法律 依据和解决办法，也为国际结算实务提供了更多的借鉴与经验。 文/王腾 编辑/韩英彤近几年来，随着国际金融制裁措施不断加强，制裁导致 的经济诉讼案例逐渐增多。 制裁案例会涉及国际政治、 外交、 法律和国际惯例等多方因素，案情大多比较复杂，可以借鉴 的判例也比较少。今年 7 月，英国高等法院审理了一桩涉及 多方当事人受到制裁的案例，欧盟制裁条例和英国法院的判 决给出了很好的解决方案。本文将介绍欧盟制裁条例的主要 内容，并提出国际结算业务的“制裁例外的例外”原则，希望 能够为实务提供一点借鉴经验，为更深入的研究提供一点帮 助。 基本案情 2006 年 12 月 5 日，德国 D 银行和伊朗 S 国际银行组 成银团， 分别向借款人 SH 航运公司、 Tong 航运公司、 Upper 航运公司和 Vob 航运公司提供 5000 万美元的银团贷款，用 于借款人购买四艘船舶。2006 年 12 月 14 日， 马耳他 W 航 运投资公司和伊朗 I 国航联合向该笔银团贷款提供了担保；1原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊同日，借款人提取了贷款。 银团贷款合同期限 10 年，借款人每季度归还贷款本金 和利息。合同规定，借款人每月将四艘船舶的营运收入存入 德国 D 银行的还款专户， 并由后者将款项划入其他贷款成员 行的账户。贷款合同适用于英国法，英国法院拥有管辖权。 2007 年 3 月 21 日， 伊朗 S 国际银行将其贷款转让给伊 朗 M 银行和 P 银行。 2006 年以来，针对伊朗的国际制裁愈发严厉，联合国、 欧盟和美国不断出台金融制裁措施。2009 年 11 月 17 日， 欧盟将伊朗 M 银行列入制裁名单； 2010 年 7 月 26 日， P 将 银行和伊朗 I 国航列入制裁名单；2011 年 5 月 24 日，将四 个借款人和担保人 W 航运投资公司列入制裁名单。至此， 本案例涉及的所有 9 个当事人中，除德国 D 银行外，4 个借 款人、2 个担保人和 2 家银团贷款成员行都被欧盟列为制裁 对象。 制裁法令的主要内容 对外制裁是欧盟实施其共同外交与安全政策（Common Foreign and Security Policy ）的主要手段之一。欧盟理事 会依据《欧洲联盟条约》第 15 条做出有关实施制裁的共同 决 定 ， 由 负 责 欧 盟 法 的 条 例 理 事 会 （ The Council of Regulation） 采纳该决定， 并由欧盟 27 个成员国直接付诸实 施。欧盟制裁措施主要包括军火禁运、经济和金融制裁、旅2原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊行禁令等内容。 根据欧盟委员会 2013 年 7 月 31 日发布的数 据，欧盟的制裁对象包括东欧、中东、非洲、亚洲等区域的 约 30 个国家。 2010 年 10 月 ， 欧 盟 理 事 会 通 过 了 针 对 伊 朗 的 第 961/2010 号制裁条例；2012 年 3 月， 又通过了第 267/2012 号制裁条例取代第 961/2010 号制裁条例。由于两个制裁条 例中与本案相 关的内容基 本相同，因 此本文主 要 介绍第 267/2012 号制裁条例的相关规定。 （1）资产冻结。该条例第 23 条第 2 款规定：本制裁条 例所指定的受制裁个人和实体所拥有、持有和控制的所有资 金（Fund）和经济资源(Economic Resource)必须被冻结。 条例第 1 条对资金和经济资源的含义进行了解释：资金 是指所有类型的金融资产，包括但不限于现金、支票、货币 债权、汇票、汇款单、银行存款、账户余额、股票、股份、 债券、权证、衍生合约、利息、红利、贷款、担保、履约担 保、信用证、提单、抵押证券等；经济资源是指除资金以外 的，可以用来获取资金、货物和服务的任何类型的资产，包 括有形资产或无形资产，动产或不动产。 （2）不得受益。该条例第 23 条第 3 款规定，不得向本 制裁条例所指定的受制裁个人和实体直接或间接提供资金 和经济资源，为其所用或为其牟利。 （3）不溯既往。该条例第 25 条规定，对于受制裁个人3原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊和实体在受制裁之前做出了付款承诺，如果欧盟成员国政府 机关审核同意，可以解除被冻结的资金和经济资源，用于履 行其之前做出的付款承诺。 （4）例外原则。该条例第 29 条规定，虽然第 23 条第 3 款规定受制裁人不得受益，但是金融机构在收到以受制裁 人为收款人的汇款时，仍然可以贷记其被冻结的账户，前提 条件是收到的汇款仍然必须冻结。金融机构在贷记受制裁人 账户后，应立即向政府机构报告。 （5）不得兑付。该条例第 38 条第 1 款规定，任何以受 制裁个人和实体为受益人的银行担保和保函不得兑付。 案例分析 本案例所涉及的贷款合同和担保合同都是在 2006 年签 订的，符合上述制裁条例 25 条“不溯既往”的规定。因此，在 2010 年 9 月到 2011 年 9 月期间， 德国中央银行按照该规定 授权解冻借款人的还款专户， 用于支付德国 D 银行的贷款本 息。 2011 年 9 月 14 日， 借款人最后一次主动归还贷款本息。 在借款人拒绝履行还款义务一年多后，德国 D 银行于 2012 年 11 月 22 日宣布贷款提前到期，并于同一天在中国 扣留了用于抵押的 Uppercourt 号轮船。 月 20 日， 12 德国 D 银行、伊朗 M 银行和 P 银行将借款人告上英国高等法院。 2013 年 2 月 1 日，德国 D 银行要求担保人履行担保义务， 并于 3 月 14 日将担保人也告上法庭。4原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊借款人和担保人均辩称，由于欧盟制裁条例的实施，他 们无法履行贷款合同和担保合同项下的义务。但是，贷款人 德国 D 银行强力反驳，指出制裁条例有“法不溯及既往”的规 定，允许借款人和担保人承担还款责任，因此，对方只是以 制裁条例为借口拒绝履行还款义务。 借款人认为， 借款合同属于制裁条例第 1 条所规定的“经 济资源”的范畴，因此按照条例第 23 条第 2 款“资产冻结”的 规定，借款人的账户已被冻结，无法履行还款责任；另外， 银团成员行伊朗 M 银行和 P 银行在受制裁之列，因此他们 提出的还款要求无法得以满足。 以下是双方当事人争辩的几个主要问题，以及法院做出 的相关判决及其判决理由。 贷款合同是不是经济资源。 “九一一”事件后， 国际社会加 强了金融制裁的力度。为了限制伊朗的贸易和金融，欧盟出 台多个制裁法令，以削弱伊朗的经济实力。因此，借款人强 调欧盟针对伊朗的第 267/2012 号制裁条例关于“资金”和“经 济资源”的范围非常广， “经济资源”包括所有类型的资产，也 包括贷款合同。 贷款人的律师认为， 借款合同不能理解为“经济资源” 因 ， 为制裁条例第 1 条所说的“经济资源”是指任何类型的资产， 而借款合同并非资产，一旦贷款支取，对于借款人来说，借 款只是其负债而已；借款合同也不能被理解为“资金” 因为资 ，5原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊金是指金融资产和收益。 法官支持贷款人律师的意见。法官认为，对于借款人被 制裁之前签署的贷款合同，在其受制裁之后，借款人仍应承 担还款责任。制裁条例的目的是冻结受制裁人的资产，削弱 受制裁国家的经济实力，最终实现欧盟的政治和外交目的， 而不是免除受制裁人的责任，解除受制裁人的义务，使其免 于偿还贷款。 偿还贷款是否违背“资金冻结”和“不得受益”的规定。 借款 人律师认为，借款人根本无法归还贷款，因为归还贷款就意 味着要动用借款人的资金。然而，制裁条例第 23 条第 2 款 规定，借款人的资金必须冻结，不得使用，因此无法归还贷 款。此外，借款人归还贷款后，贷款的抵押物就可以解除抵 押，借款人就拥有了抵押物，从而增加了其“经济资源” 这样 ， 就违反了条例第 23 条第 3 款“不得受益”的规定。 法官认为，借款人律师的观点不能令人信服。虽然偿还 贷款可以增加借款人在抵押物上的权益，但是其现金却减少 了。如果借款人律师的观点成立的话，借款人根本不用归还 任何贷款，因为任何贷款归还都会导致借款人在抵押物上权 益的增加，并违反“不得受益”的规定。法官支持贷款人律师 的意见，把借款人归还贷款认为是“资产”或者“经济资源” 而 ， 应予冻结是错误的；归还贷款是履行借款人责任，而这种责 任是没有被制裁条例所禁止的。此外，按照条例第 25 条“不6原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊溯既往”的规定，对于借款人在被制裁前所做出的付款承诺， 借款人可以申请解冻资产，以履行付款承诺。 当事人被制裁是否构成合同落空（Frustration） 。合同落 空是英美法的术语，是指在合同成立之后，由于发生并非由 当事人自身过失导致的意外情况，而使当事人在订约时所谋 求的商业目标受到挫折。在这种情况下，对于未履行的合同 义务，当事人可以免除责任。按照英国的法律和判例，下列 情况往往可以作为合同落空处理： （1）标的物灭失； （2）违 法； （3）情况发生根本性的变化； （4）政府实行封锁禁运和 进出口许可证制度。 在本案中，借款人律师提出借款人无法偿还贷款是由于 制裁条例实施所导致，并非借款人自身的过失引起，因此属 于合同落空，借款人可以免除还款责任。 贷款人律师引用了英国法院在 Dalmia Dairy Industries Ltd v. National Bank of Pakistan 一案的判例：合同签订后， 如果合同遭遇政府禁令而无法执行，当事人应向政府申请特 别许可（Special License） 。只有在当事人竭尽所能仍无法 获得政府许可时，方能宣布合同落空。 虽然本案例中的当事人从 2009 年就开始受到欧盟制 裁，但是借款人在 2010 年 9 月到 2011 年 9 月期间，曾向 德国央行申请解除账户冻结，解冻款项用于归还贷款。德国 央行根据“法不溯既往”的原则，认为解冻账户并不违反条例7原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊第 23 条第 3 款“不得受益”的规定，并颁发了解冻许可。法官 认为，德国央行的解冻许可符合欧盟制裁条例的规定。 鉴于借款人无法举证自己在 2011 年 9 月之后曾向德国 央行申请解除账户冻结，法官认为，由于借款人并未向政府 部门申请解冻许可，更未为此作出任何努力，因此借款人不 能主张无法获得解冻许可，更无法宣称合同落空。 担保人履行担保责任是否构成事后非法（Supervening Illegality） 。所谓事后非法是指协议签订后，由于法律的变化 而导致协议方的某些主要义务无法履行，从而导致协议效力 终止或者解除。在这种情况下，一般不会产生索赔的问题。 担保人依据“事后非法”的原则提出了抗辩。担保人律师 认为，担保人如果履行担保合同的义务，就会违反欧盟制裁 条例。一是担保人履行担保义务偿还贷款，将会解除借款人 的还款责任，等于增加了其“经济资源” 从而违反了条例第 ， 23 条第 3 款的规定。二是由于银团贷款成员行中伊朗 M 银 行和 P 银行均属于受制裁对象，因此，根据条例第 38 条第 1 款“不得兑付”的规定，担保人兑付受制裁对象的索偿要求 是非法的。 针对第一个问题，法官认为，担保人代替借款人偿还债 务，只是使借款人的债权人由贷款人变成担保人，其债务并 未减少，更没有获得任何经济资源。 对于第二个问题，因为条例第 38 条第 1 款“不得兑付”8原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊的规定针对的是受制裁对象，而德国 D 银行并未受到制裁， 因此只要德国 D 银行以自身名义，索偿银团贷款自己的份 额，条例 38 条第 1 款并不适用。如果德国 D 银行作为伊朗 M 银行和 P 银行的受托人， 只要当事人向德国央行申请特别 许可， 贷款就可以归还， 在这种情况下条例第 38 条第 1 款“不 得兑付”的规定也不适用。 “不得兑付”的规定适用于条例颁布 后遭到禁止的索偿，而本案所涉及的贷款在条例颁布前生 效，而只是因为贷款人提前宣布贷款到期而导致索偿的发 生。法官判定，担保人应履行其担保义务，在借款人不付款 的情况下承担还款责任。 受制裁的贷款人能否追偿其贷款。在本案中，银团贷款 由 3 家银行提供， 其中牵头行德国 D 银行不是欧盟制裁对象， 法院裁定借款人和担保人应履行向德国 D 银行的还款责任； 而银团贷款的另外两家成员行——伊朗 M 银行和 P 银行， 则被列入欧盟制裁名单。在这种情况下，两家银行是否享有 与牵头行同样的权利要求借款人和担保人还款呢？ 两家银行的律师认为，贷款合同签订于制裁条例发布之 前，即使两家银行后来受到制裁，但是仍有权利追偿并收回 贷款。 法院认为，由于前述的原因，借款人不能以制裁条例为 由拒绝承担还款责任，而且，两家银行在本案中的地位与德 国 D 银行没有重大区别。因此，法院判定借款人应当归还两9原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊家银行的贷款。根据条例第 29 条的规定，两家银行在收到 以借款人为收款人的资金时，可以贷记借款人已被冻结的账 户，在归还贷款后，该账户仍然必须保持冻结状态。 案例评析 在信用证业务中，只要受益人提交的单据构成相符交单 （Complying Presentation） ，即单证相符、单单一致，则开 证行就必须承担付款责任。 “相符即付款”这一原则， 是信用证 独立性的基石，也是信用证作为国际结算重要支付工具的理 论依据。 近年来，由于国际制裁的原因，这一原则出现了一种例 外的情况——“制裁例外” 所谓“制裁例外” 是指即使在相符 。 ， 交单的情况下，只要单据或者基础交易涉及受制裁的实体、 个人、商品乃至国家，开证行就可以以业务涉及制裁为由， 拒绝履行付款责任。 本案的 9 个当事人中，除了银团贷款的牵头行外，其他 两家成员行、两个担保人和四个借款人全部是欧盟制裁的对 象。如果按照“制裁例外”原则，借款人可以以账户被冻结为 由不履行还款责任，担保人也可以以账户被冻结为由不履行 担保责任，贷款行也将因不得受益而无从收回贷款。 然而，欧盟制裁条例的规定和英国法院的裁决开启了一 个非常好的先例——“制裁例外的例外”原则。 根据这一原则， 即使制裁条例规定必须冻结受制裁对象的资金，不得向受制10原文载于《中国外汇》2013 年 10 月下半月刊裁对象提供资金和经济资源，但如果签订的合同和做出的付 款承诺在制裁条例发布前生效，则只要所在国政府机构认为 该笔交易不违反制裁法律，并签发特别许可，受制裁对象的 账户就仍可以解除冻结，以便履行合同义务（但在义务履行 完毕后， 其账户仍需继续冻结） 依据“制裁例外的例外”原则， 。 英国法院推翻了被告提出的资产冻结、 不得受益、 合同落空、 事后非法等辩护。（本文只代表作者本人观点 不代表所服务单位意见）作者单位：中国工商银行山东省分行 作者简介：王腾，ICC China 银行委员会专家，中国贸促会调解 中心调解员、工商银行总行国际业务专家委员会反洗钱组组长。11