第二节合同法律关系

第二节 合同法律关系

一、合同法律关系的构成

（一）合同法律关系的概念：法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。

合同法律关系是指有合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。

主体是买卖双方；客体是实物；内容是权利义务。

1、合同法调整：民事流转关系—动态

2、物权法调整：财产所有关系—静态

（二）合同法律关系主体：合同法律主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。

1、自然人：自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为①完全民事行为能力、②限制民事行为能力人和③无民事行为能力人。

2、法人：法人是具有①民事权利能力②民事行为能力，③依法独立享有民事权利④承担民事义务的组织。

法人应当具备以下条件：（1）依法成立。（2）有必要的财产或者经费。（3）有自己的名称。（4）能够独立承担民事责任。

法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。

（三）合同法律关系的客体：合同法律关系的客体主要包括①财物、②行为、③智力成果、④财。

1、物：法律意义上的物是指可分为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。

2、行为：行为多表现为完成一定的工作，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。

3、智力成果：智力成果是通过人的智力活动所创造出来的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况的公知技术。如专利权、计算机软件等。

（四）合同法律关系的内容：合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权力和义务。

1、权利：权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利—自已的有关权利。

2、义务：义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。

二、合同法律关系的产生、变更与消灭

（一）法律事实的概念：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律实施包括行为和事件。

（二）行为：行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。

行为还可分为合法行为和违法行为。

（三）事件：事件可分为自燃事件和社会事件两种。

三、代理关系

（一）代理的概念和特征：

代理具体有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。4、被代理人对代理人行为承担民事责任

（二）代理的种类：1、委托代理：在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。

2、法定代理。3、指定代理三种形式。

第三节 合同担保

一、担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定。担保的权利是：促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

二、担保方式

（一）保证：

1、保证的概念和方式：保证是指保证人和债权人约定承担的责任的行为。即①保证人；②被保证人；③债权人。

保证的方式有两种，即①一般保证；②连带责任保证。

2、保证人的资格：

以下组织不能作为保证人：（1）企业法人的分支机构、职能部门。（2）国家机关。（3）学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体。

3、保证合同的内容：

4、保证责任：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（法律规定6个月）

（四）留置：《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

（五）定金：定金不得超过主合同标的额的20%。定金担保：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

三、保证在建设工程中的应用

（一）施工投标保证：在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金。

（二）施工合同的履约保证：一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

（三）施工与付款保证

第四节 工程保险

二、建设工程涉及的主要险种

（一）建筑工程一切险（及第三者责任险）

1、概述：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 建设工程一切险往往还加保第三者责任险。

2、投保人与被保险人：我国规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费。因此，采用应当由发包人投保建设工程一切险。

被保险人具体包括：（1）业主或工程所有人；（2）承包人或者分包人；（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

3、责任范围：保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：（1）自燃事件；（2）意外事故。

4、除外责任：保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：（1）设计错误引起的损失和费用；（2）自然磨损、内在或潜在缺陷。（3）因原材料缺陷或工艺不善。（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失。（5）维修保养或正常检修的费用。（6）档案、文件、账薄、票据、现金、各种有价证劵、图表资料及包装物料的损失。

5、第三者责任险:保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿: 1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；2）被保人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

6、赔偿金额：保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。

7、保险期限：建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。

第五节 合同的公正和鉴证法律制度

一、合同的公证

（一）合同公证的概念和原则：合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。

二、合同的鉴证

（一）合同鉴证的概念和原则：合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。

三、合同公证与鉴证的相同点与区别

（一）合同公证与鉴证的相同点：①都实行自愿申请原则；②合同鉴证与公证的内容和范围相同；③合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。

（二）合同公证与鉴证的区别：1、合同公证与鉴证的性质不同；2、合同公证与鉴证的效力不同；3、法律效力的适用范围不同。

建设工程合同管理

第二章 合同法律制度

第一节 合同法概述

一、合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、《合同法》的基本原则

（一）五个原则：①平等原则；②自愿原则；自愿原则有以下含义：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。③公平原则；④诚信原则；⑤遵守法律法规和公序良俗原则。

三、《合同法》内容简介

四、合同的分类

（一）《合同法》分则部分将合同分为15类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借贷合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同；居间合同。

（二）其他分类：

1、计划于非计划合同：计划合同是依据国家有关计划签订的合同；非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。

2、双务合同与单务合同：双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。

3、诺成合同与实践合同：诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。

4、主合同与从合同：

5、有偿合同与无偿合同

6、要式合同与不要式合同：如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。

第二节 合同的订立

一、合同的形式和内容

（一）合同的形式可分为（三种）：①书面形式；②口头形式；③其他形式。

（二）合同形式的原则（合同原则）：《合同法》在一般情况下对合同形式并无要求，只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求用书面形式。

（三）合同形式欠缺的法律后果：《合同法》规定的合同形式的不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。

（四）合同的内容：合同的内容由当事人约定这是合同自由的重要体现。

合同的八项条款内容如下：1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的：标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。3、数量；4、质量：有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。5、价款或者报酬；6、履行的期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。

二、要约与承诺

（一）要约：

1、要约的概念和条件：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当具有以下条件：

（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2、要约邀请：比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

3、要约的撤回和撤销：要约撤回，是指要约在发生法律效力之后，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项目要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前达到受要约人。要约不能撤销的情形：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。

（二）承诺

1、承诺的概念和条件：承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

承诺具有以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺只能向要约人作出。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。（4）承诺必须在承诺期限内发出。

2、承诺的期限

3、迟到的承诺：除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。

4、承诺的撤回：撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（承诺是不能撤销的）

（三）要约和承诺的生效

三、合同示范文本

《合同法》第12条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”。

在建设工程领域，自1991年起就陆续颁布了一些示范文本。建设部与国家工商行政管理局联合颁布了《建设工程合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。

四、格式条款

提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 对格式条款的理解发生在争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

五、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念：缔约过失责任：是指在合同缔约过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损失。

（二）缔约过失责任的构成：1、缔约一方受有损失；2、缔约当事人；3、合同尚未成立；

4、缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。

（三）承担缔约过失责任的情形：1、假借订立合同；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为；4、违反缔约中的保密义务。

第三节 合同的效力

一、合同的生效

（一）合同生效应当具备的条件：1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、

意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。

（二）合同的生效时间：

1、合同生效时间的一般规定：合同成立：一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。合同生效：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2、附条件和附期限合同的生效时间：当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就。

（三）合同效力与仲裁条款：

（四）效力待定的合同：有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关，这类合同即为效力待定的合同。

五种效力待定的合同如下：

1、限制民事行为能力人订立的合同：相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

2、无代理权人订立的合同：相对可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

3、表见代理人订立的合同：表见代理一般应当具备以下条件：（1）表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理；（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；（3）相对人善意且无过失。

4、法定代表人、负责人越权订立的合同：

5、无处分权人处分他人财产订立的合同：下列两种情况下合同有效：（1）无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效；（2）无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。

二、无效合同

（一）无效合同的概念：无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给于法律保护的合同。

（二）合同无效的情形：

1、无效合同：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。（2）“恶意串通”，损害国家、集体或第三人利益的合同。（3）以合法形式掩盖非法目的的合同。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

2、无效合同的免责条款：合同免责条款，是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。

免责条款无效如下2条：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

（三）无效合同的确认：

（四）无效合同的法律后果：合同被确认无效后，合同规定的权利义务即为无效。1、返还财产；2、赔偿损失；3、追缴财产，收归国有。

三、可变更或可撤销的合同

（一）可变更或可撤销合同的概念和种类：是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。

变更或撤销其合同：1、因重大误解而订立的合同；2、在订立合同时显示公平的合同：对方没有经验，民间借贷，贷款利率的4倍，为显失公平；3、以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危。

（二）合同撤销权的消灭：

撤销权消灭如下：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

四、当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响

五、当事人合并或分立后对合同效力的影响

订立合同后分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。

第四节 合同的履行、变更和转让

一、合同的履行

（一）合同履行的概念

（二）合同履行的原则：

1、全面履行的原则：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

适用下列规定进行履行：（1）质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。 如果执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。遇价格上涨时按照原价格执行；遇价格下降时，按新价格执行。逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行；价格下降时，按原价格执行。

2、诚实信用原则：

（三）合同履行中的抗辩权：抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。

1、同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。同时履行抗辩权包括：一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

同时履行抗辩权的适用条件是：（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务；（2）合同中未约定履行的顺序；（3）对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务；（4）对方的对价给付是可能履行的义务。所谓对价给付是指一方旅行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。

2、后履行抗辩权：（1）当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时，后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求；（2）应当先履行的一方履行债务不符合规定的，后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求。

后履行抗辩权应满足的条件：（1）由同一双务合同产生互负的对价给付债务；（2）合同中约定了旅行的顺序；（3）应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有履行债务或者没有正确履行债务；（4）应当先履行的对价给付是可能履行的义务。

3、先履行抗辩权：先履行抗辩权，又称不安抗辩权，是指合同中约定了旅行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未

履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。

“确切证据证明”对方有下列情形之一可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。对方提供适当的担保时应当恢复履行。中止履行后，对方在合理的期限内恢复履行能力并且未提供适当的担保，中止履行一方可以解除合同。当事人没有确切证据就中止履行合同的应承担违约责任。

（四）合同不当履行的处理

1、因债权人致使债务人履行困难的处理；

2、提前或者部分履行的处理：债权人可以拒绝债务人提前或部分履行债务，由此增加的费用由债务人承担，但不损害债权人利益的情况除外。

3、合同不当履行中的保全措施：（1）代位权。是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人时不能行使代位权。（代位权突破了合同的相对性）。（2）撤销权。撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

二、合同的变更

合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。

三、合同履行中的债权转让和债务转移

（一）债务人向第三人履行债务：

特点表现为：（1）债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；

（2）在合同履行期限内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝；（3）对第三人履行债务原则上不能增加履行的难度和履行费用，否则增加费用部分应由合同当事人的债权人给予补偿；（4）债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向合同当事人的债权人承担违约责任。

（二）由第三人向债权人履行债务：合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务。 法律关系特点表现为：（1）部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系并不因此而改变；（2）在合同履行期限内，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务；（3）第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍有合同当事人的债务方承担违约责任，即债权人不能直接追究第三人的违约责任。

四、合同的转让

合同转让是指合同一方将合同的权义务全部或部分转让给第三人的法律行为。

（一）债权转让：债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的法律行为。

下列情形债权不可以转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）根据当事人约定不得转让；

（3）依照法律规定不得转让。

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。且转让权利的通知不得撤销，除经受让人同意。

（二）债务承担：债务承担是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的必须经债权人的同意。

第五节 合同的终止

一、合同终止概述

合同终止指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，据此合同不再对双方具有约束力。合同的权利义务终止：①债务已经按照约定履行；②合同解除；③债务相互抵销；④债务人依法将标的物提存；⑤债权人免除债务；⑥债权债务同归于一人；⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

二、债务已按照约定履行

履行即是债的清偿，是按照合同约定实现债权目的地行为。

三、合同解除

（一）合同解除的概念：是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。

（二）约定解除

（三）法定解除：法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。

解除条件有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的；（5）法律规定的其他情形。

（四）合同解除的法律后果：当事人一方依照法定解除的规定主张解除合同的，应当通知对方。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

四、债务相互抵销

债务相互抵销是指两个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。债务抵销可以分为约定债务抵销和法定债务抵销两类。

（一）法定债务抵销：法定债务抵销是指当事人互负到期哦债务，该债务标的物的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。

（二）约定债务抵销：约定债务抵销是指当事人经协商一致而发生的抵销。

第六节 违约责任

一、违约责任的概念

违约责任，是指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。

二、承担违约责任的条件和原则

（一）承担违约责任的条件：当事人承担违约责任的条件，是指当事人承担违约责任应当具备的要件。包括：当事人一方因第三人的原因造成违约时，应当向对方承担违约责任。

（二）承担违约责任的原则：两个原则：1.严格原则-----承担违约；2.补偿原则-----承担多少。《合同法》规定的1）承担违约责任是以补偿性为原则的。2）补偿性是指违约责任旨在弥补或者补偿因违约行为造成的损失。包括合同履行后可获得的利益。

但是，违约责任在有些情况下也具有惩罚性。

三、承担违约的责任的方式

（一）继续履行：继续履行是指违反合同的当事人不论是否承担了赔偿金或者承担了其他形式的违约责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对合同未履行的部分继续履行。

特别是金钱债务，违约方必须继续履行。

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方也可以要求继续

履行。下列情形之一除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适用于强制履行或者履行费过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。

（二）采取补救措施：所谓的补救措施主要是指《民法通则》和《合同法》中所确定的，在当事人违反合同的事实发生后，为防止损失发生或者扩大，而由违反合同一方依照法律规定或者约定采取的修理、更换、重新制作、退货、减少价格或者报酬等措施，以给权利人弥补或者挽回损失的责任形式。

（三）赔偿损失：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的因违反合同可能造成的损失。

（四）支付违约金：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。

违约金与赔偿损失不能同时采用。

（五）定金罚则：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

第七节 合同争议的解决

一、解决合同争议的方法

合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。和解和调解的结果没有强制执行的法律效力。

二、仲裁

（一）仲裁的原则：1、自愿原则：双方自愿原则，达成仲裁协议。2、公平合理原则。3、仲裁依法独立进行原则。4、一裁终局原则。

（二）仲裁委员会：可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立。

仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

（三）仲裁协议：

1、仲裁协议的内容：仲裁协议是纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构仲裁的协议。它应包括以下内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。

2、仲裁协议的作用：

（四）仲裁庭的组成：1、当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭：当事人如果约定由3名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。

（七）执行：由于仲裁委员会本身并无强制执行的权力，因此，当一方当事人不履行仲裁裁决时，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。接受申请的人民法院应当执行。

三、诉讼

（一）建设工程合同纠纷的管辖：建设工程合同纠纷的管辖，既涉及级别管辖，也涉及地域管辖。

1、级别管辖：级别管辖是指不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。

2、地域管辖：地域管辖是指同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。一般的合同争议，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。建设工程合同的纠纷一般都适

用不动产所在地的专属管辖。

（二）诉讼中的证据：证据有下列7种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结果；（7）勘验笔录。

建设工程合同管理

第三章 建设工程招标管理

第一节 招标投标法律制度概述

二、政府行政主管部门对招标投标的监督

（一）依法核查必须采用招标方式选择承包单位的建设项目：

1、必须招标的范围：总体范畴：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会利益、公众安全的项目；（2）国家投资、融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

达到下列标准之一者，必须进行招标：（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上；

（2）单项合同估算价在100万元人民币以上；（3）单项合同估算价在50万元人民币以上。项目总投资在3000万元人民币以上的。

2、可以不进行招标的范围：

（二）招标备案：招标均需满足相应的条件：

1、前期准备应满足的要求；

2、对招标人的招标能力要求：招标人应满足以下要求：（1）有与招标工作相适应的经济、法律咨询和技术管理人员；（2）有组织编制招标文件的能力；（3）有审查投标单位资质的能力；（4）有组织开标、评标、定标的能力。

3、招标代理机构的资质条件：招标代理机构是依法成立的组织。

基本条件：（1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业能力；（3）有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的“专家库”。

（三）对招标有关文件的核查备案：

主要内容包括：（1）不得已不合理条件限制或排斥潜在投标人。（2）不得对潜在投标人实施歧视待遇。（3）不得强制投标人组成联合体投标。

（四）对投标活动的监督

（五）查处招标投标活动中的违法行为：

形式可以为：判定招标无效，责令改正后重新招标；对单位负责人或其他直接责任者给予行政或纪律处分；没收非法所得，并处以罚金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、招标方式

规定招标方式分为公开招标和邀请招标两大类。

（一）公开招标：所需招标时间长、费用高。

（二）邀请招标：邀请对象的数目以5-7家为宜，但不应少于3家。节约招标费用和节省时间。

四、招标程序

（一）招标准备阶段主要工作：招标准备阶段的工作由招标人单独完成。

主要包括：

1、选择招标方式：（1）根据工程特点和招标人的管理能力确定发包范围。（2）依据工程建设总进度计划确定项目建设过程中的招标次数和每次招标的工作内容。

2、办理招标备案：招标人想建设行政主管部门办理申请招标手续。

3、编制招标有关文件

（二）招标阶段的主要工作内容：

1、发布招标公告。

2、资格预审：（1）资格预审的目的：公开招标时设置资格预审程序，一是保证参与投标的法人或组织在资质和能力等方面能够满足完成招标工作的要求；二是通过评审优选出综合实力较强的一批申请投标人，再请他们参加投标竞争，以减少评标的工作量。（2）资格预审程序：1）招标人依据项目的特点编写资格预审文件。资格预审文件分为资格预审须知和资格预审表两大部分。2）资格预审表是以应答方式给出的调查文件。3）招标人依据工程项目特点和发包工作性质划分为评审的几大方面：①资质条件；②人员能力；③设备和技术能力；④财务状况；⑤工程经验；⑥企业信誉等。4）资格预审合格的条件：首先投标人必需满足资格预审文件规定的必要条件和附加合格条件，其次评定分必须在预先确定的最低分数线以上；另一种是不限制合格者的数量，凡满足80%以上分的潜在投标人均视为合格。（3）投标人必须满足的基本资格条件：1）通常包括法人地位、资质等级、财务状况、企业信誉、分包计划等具体要求，是潜在投标人应满足的最低标准。2）大型复杂项目尤其是需要有专门技术、设备或经验的投标人才完成时，则应设置此类条件。

3、招标文件：招标文件通常分为投标须知、合同条件、技术规范、图纸和技术资料、工程量清单几大部分内容。

4、现场考察：设置此程序的目的，一方面让投标人了解工程项目的现场情况、自然条件、施工条件以及周围环境条件，以便于编制投标书；另一方面也是要求投标人通过自己的实地考察确定投标的原则和策略，避免合同履行过程中投标人以不了解现场情况为理由推卸应承担的合同责任。

5、解答投标人的质疑：投标人研究招标文件和现场考察后会议书面形式提出某些质疑问题，招标人应及时给予书面解答。招标人对任何一位投标人所提出的回答，必须发送给每一位投标人保证招标的公开和公平，但不必说明问题的来源。如果书面解答的问题与招标文件中的规定不一致，以函件的解答为准。

（三）决标成交阶段的主要工作内容：

1、开标：公开招标和邀请招标均应举行开标会议，体现招标的公平、公正和公开原则。时间和地点由招标人主持开标会议，所有投标人均应参加，并邀请项目建设有关部门代表出席。开标时，由投标人或其推选的代表检验投标文件的密封情况。宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。开标后，任何投标人都不允许更改投标书的内容和报价，也不允许再增加优惠条件。

在开标时，如果发现投标文件出现下列情形之一，应当作为无效投标文件，不再进入评标：（1）投标文件未按照招标文件的要求予以密封；（2）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章；（3）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认；（4）投标人未按照招标文件的要求提供投标保证金或者投标保函；（5）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议。

2、评标：

（1）评标委员会：评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的2/3。专家人选应来自于国务院有关部门或省、自治区、直辖市政府有关部门提供的专家名册中以随机抽取方式确定。与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会，已经进入的应当更换，保证评标的公平和公正。

（2）评标工作程序：

1）初评。评标委员会以招标文件为依据，审查各投标书是否为响应性投标，确定投标书的有效性。检查内容包括：投标人的资格、投标保证有效性、报送资料的完整性、投标书与招标文件的要求有无实质性背离、报价计算的正确性等。

投标文件对招标文件实质性要求和条件响应的偏差分为①重大偏差；②细微偏差两类。 重大偏差的投标文件都属于初评阶段应该淘汰的投标书。投标文件基本上符合招标文件要求，在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。对招标文件的响应存在细微偏差的投标文件仍属于有效投标书。

属于存在细微偏差的投标书，可以书面要求投标人在评标结束前予以澄清、说明或者补正，但不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

商务标中出现以下错误的原则是：投标文件中的大写金额和小写金额不一致的，一大写金额为准；总价金额与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点有明显错误的除外。

2）详评：两个步骤进行：首先对各投标书进行技术和商务方面的审查，评定其合理性，以及若将合同授予该投标人在履行过程中可能给招标人带来的风险。对标书审查的基础上，评标委员会依据评标规则量化比较各投标书的优劣，并编写评标报告。

评审方法可以分为定性评审和定量评审两大类。对于标的额较小的中小型工程评标可以采用定性比较的专家评议法，评标委员对各标书共同分项进行认真分析比较后，以协商和投票的方式确定候选中标人。“综合评分法”或“评标计价法”。综合评标法是指奖评审内容分类后分别赋予不同权重，评标委员依据评分标准对各类内容细分的小项进行相应的打分，最后计算的累计分值反应投标人的综合水平，以得分最高的投标报价书为最优。评标价法是指评审过程中以该标书的报价为基础，将报价之外需要评定的要素按预先规定的折算办法换算为货币价值，根据对招标人有利或不利的原则在投标报价上增加或扣减一定金额，最终构成评标价格。评标价最低的投标书为最优。

（3）评标报告：评标报告应包括评标情况说明；对各个合格投标书的评价；推荐合格的中标候选人等内容。如果评标委员会经过评审，认为所有投标都不符合招标文件的要求，可以否决所有投标。出现这种情况后，招标人应认真分析招标文件的有关要求以及招标过程，对招标工作范围或招标文件的有关内容作出实质性修改后重新进行招标。

3、定标：（1）定标程序：确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，招标人应该根据评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。中标通知书对招标人和中标人具体法律效力，中标通知书发出后30天内双方应按照招标文件订立书面合同。

（2）定标原则：中标人的投标应当符合下列条件之一：1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；2）能够满足招标文件各项要求，并经评审的价格最低，但投标价格低于成本的除外。

第二节 勘察设计招标投标管理

一、勘察招标概述

二、设计招标概述

（一）招标发包的工作范围：

（二）设计招标方式：设计招标与其他招标在程序上的主要区别表现为如下几个方面（4个方面）：1、招标文件的内容不同；2、对投标书的编制要求不同；3、开标形式不同；4、评标原则不同：技术先进、所达到的技术指标、方案的合理。

五、评标

设计投标书的评审大致归纳五个方面如下：1、设计方案的优劣；2、投入、产出经济效益比较；3、设计进度快慢；4、设计资历和社会信誉；5、报价的合理性

第三节 建设工程监理招标投标管理

一、建设监理招标概述

（一）监理招标的特点：1、招标宗旨是对监理单位能力的选择；2、报价在选择中居于次要地位；3、邀请投标人较少：一般采用邀请招标，且邀请数量以3~5家为宜。监理招标是对知识、技能和经验等方面综合能力的选择。

二、招标文件

三、评标

对投标文件的评审主要考察以下几方面的合理性：（1）投标人的资质；（2）监理大纲；

（3）主要监理人员；（4）人员派驻计划和监理人员的素质；（5）检测设备和仪器；（6）近几年监理单位业绩；（7）监理费报价；（8）招标文件要求。

第四节 施工招标投标管理

三、资格预审

1、资格预审的主要内容

2、资格预审方法：必须满足的条件。包括必要合格条件和附加合格条件：①营业执照；②资质等级；③财务状况；④流动资金；⑤分包计划；⑥履行情况。

四、评标

（一）综合评分法：报价部分的评分又分为用标底衡量、用复合标底衡量和无标底比较3大类。

1、以标底衡量报价得分的综合评分法：评标委员会首先以预先确定的允许报价浮动范围（例如±5%）确定入围的有效投标，然后按照评标规则计算各项得分，最后已累计得分比较投标书的优劣。（参考例题P74页）

2、以复合标底值作为报价评分衡量标准的综合评分法：以标底作为报价评定标准时，有可能因编制的标底没有反映出较为先进的施工技术水平和管理水平，导致报价分的评定不合理。为了弥补这一缺陷。采用标底的修正值作为衡量标准。

具体步骤为：（1）计算各投标书报价的算数平均值；（2）将标书平均值与标底再做算数平均；

（3）以（2）算出的值为中心，按预先确定的允许浮动范围（如±10%）确定入围的有效投标书；（4）计算入围有效标书的报价算数平均值；（5）将表弟和（4）计算的值进行平均，作为确定报价得分的衡量标准。也可以采用加权平均。

3、无标底的综合评分法：（1）以最低报价为标准值：则应首先考察最低报价者是否有低于其企业成本的竞标。（2）以评标价为标准值：首先计算各主要报价项的标准值。可以采用简单的算数平均值或平均值下浮某一预先规定的百分比作为标准值。

（二）评标价法：评标委员会首先通过对各标书的审查淘汰技术方案不满足基本要求的投标书，然后对基本合格的标书按预定的方法将某些评审要素按一定规则折算为评审价格，加到该标书的报价上形成评标价。以评标价最低的标书为最优。

建设工程合同管理

第四章 建设工程委托监理合同

第一节 建设工程委托监理合同的概述

一、委托监理合同的概念和特征

建设工程委托监理合同简称监理合同，是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。

二、建设工程委托监理合同示范文本

（一）工程建设委托监理合同：对委托人和监理人有约束力的合同，除双方签署的“合同”协议外，还包括以下文件：（1）监理委托函或中标函；（2）建设工程委托监理合同标准条件；

（3）建设工程委托监理合同专用条件；（4）在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。

（二）建设工程委托监理合同标准条件：建设工程委托监理合同标准条件，其内容涵盖了合同中所用词语定义，适用范围和法规，签约双方的责任。它是委托监理合同的通用文件，适用于各类建设工程项目监理。各个委托人、监理人都应遵守。

（三）建设工程委托监理合同的专用条件：结合地域特点、专业特点和委托监理项目的工程特点，对标准条件中的某些条款进行补充、修正。

所谓“补充”是指标准条件中的条款明确规定，在该条款确定的原则下，专用条件的条款中进行一步明确具体内容，是两个条件中相同序号的条款共同组成一条内容完备的条款。 规定：（1）国家及北京市有关工程建设法规、规章、规定。（2）国家施工验收规范、规程、工程质量验收标准。（3）北京市的工程建设概算定额及有关费用标准。（4）业主与监理公司签订的监理合同。（5）业主与总承包单位签订的施工总承包合同文件。（6）业主与工程分包单位签订的分包单位签订的分包合同。

所谓“修正”是指标准条件中规定的程序方面的内容，如果双方认为不合适，可以协议修改。

第二节 监理合同的订立

三、双方的权利

（一）委托人权利：

1、授予监理人权限的权利：监理合同是要求监理人对委托人与第三方签订的各种承包合同的履行实施监理，监理人在委托人授权范围内对其他合同进行监督管理。还应规定监理人的权限。

2、对其他合同承包人的选定权：监理人在选定其他合同承包人的过程中仅有建议权而无决定权。监理人对设计和施工等总包单位所选定的分包单位，拥有批准权或否决权。

3、委托监理工程重大事项的决定权

4、对监理人履行合同的监督控制权（体现在3个方面）：（1）对监理合同转让和分包的监督。除了支付款的转让外，监理人不得将所涉及到的利益或规定义务转让给第三方。监理人所选择的监理工作分包单位必须事先征得委托人的认可。（2）对监理人员的控制监督。当监理人调换总监理工程师时，须经委托人同意。（3）对合同履行的监督权。

（二）监理人权利：

1、委托监理合同中赋予监理人的权利包括：（1）完成监理任务后获得酬金的权利。（2）终止合同的权利，如果由于委托人违约严重拖欠应付监理人的酬金，或由于非监理人责任而使监理暂停的期限超过半年以上，监理人可按照终止合同规定程序。

2、监理人执行监理业务可以行使的权力：（1）建设工程有关事项和工程设计的建议权。

（2）对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权。（3）工程建设有关协作单位组组协调的主持权。（4）在业务紧急情况下，也有权发布变更指令。（5）审核承包人索赔的权利。

第三节 监理合同的履行

一、监理人应完成的监理工作

监理人必须履行的合同义务，除了正常监理工作之外，还应包括附加监理工作和额外监理工作。

1、附加工作：“附加工作”是指与完成正常工作相关，在委托正常监理工作范围以外监理人应完成的工作。包括：由于委托人、第三方原因，使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或延续时间。

2、额外工作：“额外工作”是指正常工作和附加工作以外的工作，即非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务前不超过42天的准备工作时间。

二、合同有效期

三、双方的义务

（一）委托人义务：1、委托人应负责外部关系的协调工作，满足开展监理工作所需提供的外部条件。2、与监理人做好协调工作。3、委托人应在合理的时间内就监理人以书面形式提交并要求做出的一切事宜作出书面决定。4、为监理人顺利履行合同义务，做好协调工作。以下几个方面：（1）监理权限及时书面通知已选定的第三方签订的合同中予以明确。（2）免费向监理人提供与工程有关的监理服务所需要的工程资料。（3）监理人驻工地监理机构开展正常工作提供协助服务。服务内容包括信息服务、物质服务和人员服务3个方面。

（二）监理人义务（是核心工作）：监理人在履行合同的义务期间，应运用合理的技能认真勤奋地工作，公正地维护有关方面的合法权益。合同履行期间应按合同约定派驻足够的人员从事监理工作。在合同期内或合同终止不得泄露与本工程、合同业务有关的资料。

四、违约责任

监理人的责任：因监理人过失造成经济损失，应向委托人进行索赔，累计赔偿额不应超出监理酬金总额（除去税金）。

五、监理合同的酬金

（一）正常监理工作的酬金：正常监理酬金的构成：是监理单位在工程项目监理中所需的全部成本，再加上合理的利润和税金。

（二）附加监理工作的酬金

（三）额外监理工作的酬金

（四）奖金：监理人在监理过程中提出的合理化建议使委托人得到了经济效益，有权按专

用条款的约定获得经济奖励。

六、协调双方关系条款

1、变更：改变工作服务范围、工作深度、工作进程等，特别是当出现需要改变服务范围和费用问题时，监理企业应该坚持要求修改合同，口头协议或者临时性交换函件等都是不可取的。在实际履行中，可以采取正式文件、信件协议或委托单等几种方式对合同进行修改，如果变动范围太大，也可重新制定一个合同取代原有合同。

2、情况的改变：如果在监理合同签订后，出现了不应由监理人负责的情况，导致监理人不能全部或部分执行监理任务时，监理人应立即通知委托人。

3、合同的暂停或终止：（1）监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修合同，监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金后，本合同即告终止。

（2）当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方。（3）如果委托人人为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人21天内没收到答复，可在第1个通知发出后35日内发出终止监理合同的通知，合同即行终止。

建设工程合同管理

第五章 建设工程勘察设计合同管理

第二节 勘察设计合同的订立

一、勘察合同的订立

二、设计合同的订立

（一）发包人应提供的文件和资料：

1、设计依据文件和资料：（1）经批准的项目可行性研究报告或项目建议书；（2）城市规划许可文件；（3）工程勘察资料等。

2、项目设计要求：（1）工程的范围和规模；（2）限额设计的要求；（3）设计依据的标准；

（4）法律、法规规定应满足的其他条件。

（二）委托任务的工作范围：（1）设计范围。（2）建筑物的合理使用年限设计要求。（3）

委托的设计阶段和内容。（4）设计深度要求；（5）设计人配合施工工作的要求。

第三节 勘察设计合同的履行管理

二、设计合同履行管理

（一）合同的生效与设计期限：1、合同生效：设计合同采用定金担保，合同总价的20%为定金。设计合同经双方当事人签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效。

（二）发包人的责任：

1、提供设计依据资料：（1）按时提供设计依据文件和基础资料。（2）对资料的正确性负责。发包人需对提交基础资料及文件的完整性、正确性及时限负责。

2、提供必要的现场工作条件

3、外部协调工作：发包人组织鉴定和验收，并负责向发包人的上级或有管理资质的设计审批部门完成报批手续。

4、其他相关工作

5、保护设计人的知识产权

6、遵循合理设计周期的规律

（三）设计人的责任：

1、保证工程设计质量：保证工程设计质量是设计人的基本责任。

负责设计的建筑物须注明设计的合理使用年限。设计文件中选用的材料、构配件、设备等，应当注明规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

设计单位为根据勘察成果文件进行工程设计，设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商，设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的，均属于违反法律和法规的行为，要追究设计人的责任。

2、对外商的设计资料进行审查

3、配合施工的义务：（1）设计交底。（2）解决施工中出现的设计问题。（3）工程验收。

4、保护发包人的知识产权：不得向第三人泄露、转让发包人提交的产品图纸等技术经济资料。如发生以上情况并给发包人造成经济损失，发包人有权向设计人索赔。

（五）设计工作内容的变更：1、设计人的工作；2、委托任务范围内的设计变更：发包人根据工程的实际需要确需修改建设工程勘察、设计文件时，应当首先报经原审批机关批准。

（六）违法责任：1、发包人延误支付。每逾期支付1天，应承担应支付金额2‰的逾期违约金。2、设计人的违约责任：由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损部分的设计费。损失严重的，还应根据损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金。

建设工程合同管理

第六章 建设工程施工合同管理

第二节 建设工程施工合同的订立

一、工期和合同价格

（一）工期

（二）合同价款：

1、追加合同款：追加合同款是指，合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后，按照计算合同价款的方式，给承包人增加的合同价款。费用指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。

2、合同的计价方式：（1）固定价格合同，是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。

（2）可调价格合同：可调价和同的计价方式与固定价格合同基本相同，只是增加可调价的条款。（3）成本加酬金合同，是指发包人负担全部工程成本，对承包人完成的工作支付相应酬金的计价方式。

二、对双方有约束力的合同文件

（一）合同文件的组成：

1、订立合同时已形成的文件：（1）施工合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）施工合同专用条款；（5）施工合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；

（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。

2、合同履行过程中形成的文件：合同履行过程中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议书的组成部分。

（二）对合同文件中矛盾或歧义的解释：合同文件的优先解释次序：上面各文件的序号就是合同的优先解释顺序。

四、发包人和承包人的工作

（一）发包人的义务：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作。（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点。（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道。（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，保证数据真实，位置准确。（5）办理施工许可证和临时用地、停水、停电规定的申请批准手续。（6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并进行现场交验。（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。（8）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担有关费用。（9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。

（二）承包人义务：以下工作属于承包人的义务：（1）根据发包人的委托，在其设计资质允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发生的费用由发包人承担。（2）向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表。（3）按工程需

要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫。（4）按专用条款约定的数量和要求。（5）对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按管理规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人。（6）承包人按专用条款约定负责已完成工程的成品保护工作。（7）做好施工现场地下管线和临近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作。

第四节 施工过程的的合同管理

一、对材料和设备的质量控制

（一）材料设备到货检验：

1、发包人供应的材料设备：（1）发包人供应材料设备的现场接受。发包人应当向承包人提供其供应材料设备的产品合格证明，并对这些材料设备的质量负责。发包人在其所供应的材料设备到货前24小时，应以书面形式通知承包人。（2）材料设备接收后移交承包人保管。发生的损失丢失由发包人负责。（3）发包人供应的材料设备与约定不符合时的处理。

2、承包人采购的材料设备：（1）提供产品合格证明，对材料设备质量负责。（2）承包人在材料设备到货前24小时应通知工程师共同进行到货清点。（3）承包人采购的材料设备与设计或标准要求不符合时，承包人应在工程师要求的时间内运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，延误的工期不予顺延。

（二）材料和设备的使用前检验：发包人供应材料设备：承包人检验之后，如果又发现材料设备有质量问题时，发包人仍应承担重新采购及拆除重建的追加合同价款，并相应顺延由此延误的工期。

二、对施工质量的监督管理

（一）工程质量标准：

1、工程质量标准的控制：发包人对部分或者全部工程质量有特殊要求的，应支付由此增加的追加合同价款，对工期有影响的应给予相应顺延。

依据合同约定的质量标准对承包人的工程质量进行检查，达到或超过约定标准的，给予质量认可；达不到要求时，则予拒收。

2、不符合质量要求的处理：不论何时，工程师一经发现质量达不到约定标准的工程部分，均可要求承包人返工。承包人应当按照工程师的要求返工，直到符合约定标准。

（二）施工过程中的检查和返工：工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，可要求承包人拆除和重新施工。

经过工程师检查检验合格后，又发现因承包人原因出现的质量问题，仍由承包人承担责任，赔偿发包人的直接损失。

工程师的检查检验原则上不影响施工正常进行。如果实际影响了施工的正常进行，其后果责任由检验结果的质量是否合格来区分合同责任。检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。

因工程师指令失误和其他非承包人原因发生的追加合同价款，由发包人承担。

三、隐蔽工程与重新检验

（一）检验程序：

1、承包人自检：工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。

2、共同检验：工程师接到承包人的请求验收通知后，应在通知约定的时间与承包人共同进行检查或试检。检测结果表明质量验收合格，经工程师在验收记录上签字后，承包人可进行工程隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人应在工程师限定的时间内修改后重新验收。 如果工程师不能按时进行验收，应在承包人通知的验收时间前24小时，以书面形式向

承包人提出延期验收要求，但延期不能超过48小时。

若工程未能按以上时间提出延期要求，又未按时参加验收，承包人可自行组织验收。工程师应承认验收记录的正确性。

经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录。

（二）重新检验：无论工程师是否参加了验收，当其对某部分的工程质量有怀疑，均可要求承包人对已经隐蔽的工程进行重新检验。承包人接到通知后，应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。

重新检验表明质量合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期；检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。

四、施工进度管理

（一）按计划施工：开工后，承包人应按照工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查、监督。

（二）承包人修改进度计划：不管实际进度是超前还是滞后于计划进度，只要与计划进度不符时，工程师都有权通知承包人修改进度计划，以便更好地进行后续施工的协调管理。承包人应按照工程师的要求修改进度计划并提出相应措施，经工程师确认后执行。

工程师不对确认后的改进措施效果负责。如果修改后的进度计划不能按期完工，承包人仍应承担相应的违约责任。

（三）暂停施工：工程师指示的暂停施工：（1）暂停施工的原因，源于以下情况：1）外部条件的变化；2）发包人应承担责任的原因；3）协调管理的原因；4）承包人的原因。（2）暂停施工的管理程序。

（四）工期延误：

1、可以顺延工期的条件：按照施工合同范本通用条件的规定，以下原因造成的工期延误，经工程师确认后工期相应顺延：（1）发包人不能按专用条款约定提供开工条件；（2）发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

2、工期顺延的确认程序

（五）发包人要求提前竣工：应与承包人协商。双方达成一致后签订提前竣工协议，作为合同文件的组成部分。

五、设计变更管理

（一）工程师指示的设计变更：依据工程项目的需要和施工现场的实际情况，可以就以下方面向承包人发出变更通知：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增加合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。（其中（1）和（2）为重大变更）

（二）设计变更程序：

1、发包人要求的设计变更：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。

工程师向承包人发出设计变更通知后，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行所需的变更。

2、承包人要求的设计变更：施工中承包人不得因施工方便而要求对原工程设计进行变更。

（三）变更价款的确定：

1、确定变更价款的程序：（1）承包人在工程变更确定后14天内，可提出变更涉及的追加合同价款要求的报告经工程师确认后相应调整合同价款。（2）工程师应在收到承包人的变更合同价款报告14天内，对承包人的要求予以确认或作出其他答复。工程师无正当理由不确认或答复时，自承包人的报告送达之日起14天后，视为变更价款报告已被确认。

六、工程量的确认

（二）工程量计量：工程师接到承包人的报告后7天内，按设计图纸核实已完工程量，并在现场实际计量前24小时通知承包人共同参加。如果承包人收到通知后不参加计量，工程师自行计量的结果有效。若工程师不按约定时间通知承包人，工程是单方计量的结果无效。 工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，是唯一被确认。

（三）工程量的计量原则：工程师对照图纸，只对承包人完成的永久工程合格工程量进行计量。属于承包人超出设计图纸范围的工程量不予计量。

七、支付管理

（一）允许调整合同价款的原因：

1、可以调整合同价款的原因：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化。（2）工程造价部门公布的价格调整。

2、调整合同价款的管理程序

八、不可抗力

（一）不可抗力的范围：不可抗力，是指合同当事人不能避免并且不能克服的客观情况。

（二）不可抗力发生后的合同管理：承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受灾情况和损失情况。

不可抗力事件继续发生。承包人应每隔7天向工程师报告一次受灾情况，并于不可抗力事件结束后14天内，向工程师提交清理和修复费用。

（三）不可抗力事件的合同责任：合同约定工期内发生的不可抗力：（1）工程本身的损害由发包人承担。（2）承发包双方人员各自负责。（3）承包人机械设备损坏承包人承担。（4）停工期间发包人承担。（5）工程所需清理有发包人承担。

第五节 竣工阶段的合同管理

二、竣工验收

（二）竣工验收程序：

1、 承包人申请验收：工程具备竣工验收条件，承包人向发包人申请工程竣工验收，递交工程验收报告并提供完整的竣工资料。监理的竣工报告必须经总监理工程师签署意见。

2、发包人组织验收组：对符合竣工验收要求的工程，发包人收到工程竣工报告28天内，组织勘察、设计、施工、监理、质量监督机构和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。

（三）竣工时间的确定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

三、工程保修

（一）工程质量保修范围和内容

（二）质量保修期

四、竣工结算

（一）竣工结算程序：

1、承包人递交竣工结算报告：工程竣工验收报告经发包人认可。

工程竣工验收报告经发包人认可后28天，承包人向发包人递交竣工奖结算报告及完整的结算资料。

2、发包人的核实和支付

3、移交工程：承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，施工合同即告终止。

（二）竣工结算的违约责任：

1、发包人的违约责任：（1）发包人收到竣工结算报告及就结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。（2）发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

建设工程合同管理

第七章 建设工程物资采购合同管理

第二节 材料采购合同管理

三、交货检验

（一）验收依据：（1）双方签订的采购合同；（2）供货方提供的发货单、计量单、装箱单及其他有关凭证。

（二）交货数量检验：（1）数量验收的方法主要包括：1）衡量法；2）理论换算法；3）查点法。（2）交货数量的允许增减范围。合同履行过程中，经常会发生发货数量与实际验收数量不符，或实际交货数量与合同约定的交货数量不符的情况。

合同内对磅差和尾差规定出合理的界限范围。

（三）交货质量检验：

1、质量责任：

2、质量要求和技术标准：

3、验收方法：（1）经验鉴别法；（2）物理试验；（3）化学实验。

建设工程合同管理

第八章 FIDIC合同条件下的施工管理

第一节 施工合同条件的管理

二、施工合同中的部分重要概念

（二）合同担保：承包商提供的担保：在范本中给出了担保书的格式，分为企业法人提供的保证书和金融机构提供的保函两类格式。保函均为不需承包商确认违约的无条件担保形式。

（三）合同履行中涉及的几个期限的概念：1、合同工期：指所签合同内注明的完成全部工程的时间，加上合同履行过程中因非承包商应负责原因导致变更和索赔事件发生后，经工程师批准顺延工期之和。2、施工期：工程师按合同约定发布的“开工令”中指明的应开工之日起，至工程接受证书注明的竣工日止的日历天数为承包商的施工期。3、缺陷通知期：缺陷通知期即国内施工文本所指的工程保修期。4、合同有效期：自合同签字日起至承包商提交给业主的“结清单”生效日止。结清单一经生效，承包商在合同内享有的索赔权利也自行终止。

（四）合同价格：通过条件中分别定义了“接受的合同款额”和“合同价格”的概念。指业主在“中标函”中对实施、完成和修复工程缺陷所接受的金额，来源于承包商的投标报价。合同价可能与中标函合同款额不一定相等，究其原因，涉及以下几方面因素的影响：1、合同类型特点。2、可调价合同。3、发生应由业主承担责任的事件。4、承包商的质量责任。5、承包商延误工期或提前竣工：（1）因承包商责任的延误竣工。专用条款中的日拖期赔偿额视合同金额的大小，可在0.03%~0.2%合同价的范围内约定具体数额或百分比，最高赔偿限额一般不超过合同价的10%。（2）提前竣工。6、包含在合同价格之内的暂列金额：某些项目的工程量清单中包括有“暂列金额”款项。暂列金额实际上是一笔业主方的备用金，用于招标时对尚未确定或不可预见项目的储备金额。

（五）指定分包商：

1、指定分包商的概念：指定分包商是由业主指定、选定，完成某向特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。

2、指定分包商的特点：（1）选择分包单位的权利不同。承担指定分包工作任务的单位由业主或工程师选定，而一般分包商则由承包商选择。（2）分包合同的工作内容不同。指定分包工作属于承包商无力完成，不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作。（3）工程款的支付开支项目不同。（4）业主对分包商利益的保护不同。如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话，业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。（5）承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同。除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指令要承担责任外，对指定分包商的任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼，承包商不承担责任。

3、指定分包商的选择：要求指定分包商拥有某方面的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法。因此当承包商有合法理由时，有权拒绝某一单位作为指定分包商。为了保证工程施工的顺利进行，业主选择指定分包商应首先征求承包商的意见。

（六）解决合同争议的方式：

1、解决合同争议的程序：（1）提交工程师决定：是合同履行中建立以工程师为核心的项目管理模式，因此不论是承包商的索赔还是业主的索赔均应首先提交工程师。（2）提交争端裁决委员会决定。（3）双方协商。（4）仲裁。

2、争夺裁决委员会：（1）争端裁决委员会的组成。签订合同时，业主与承包商通过协商组成裁决委员会。裁决委员会可选定为1名或3名成员，一般由3名成员组成，合同每一方应提名1位成员，由对方批准。双方应与这两名成员共同并商定第三位成员，第三人作为主席。（2）争端裁决委员会的性质。相当于我国法律中解决合同争议的调解。（3）工作。（4）报酬。付给委员的酬金分为月聘请费和日酬金两部分，由业主与承包商平均负担。（5）成员的义务。保证公正处理合同争议是其最基本义务，虽然当事人双方个提名1位成员，但他不能代表任何一方的单方利益。

三、风险责任的划分

通用条件内以投标截止日期前第28天定义为“基准日”作为业主与承包商划分合同风险的时间点。在此日期后发生的作为一个有经验承包商在投标阶段不可能合理预见的风险事件，按承包商受到的实际影响给予补偿。

（一）业主应承担的风险义务；

1、合同条件规定的业主风险；

2、不可预见的物质条件：（1）不可预见物质条件的范围：①外界自然条件；②人为干扰；③招标文件；④图纸均未说明的外界障碍物；⑤污染物的影响；⑥招标文件未提供。（2）承包商及时发出通知；（3）工程师与承包商进行协商并作出决定：1）承包商在多大程度上对该外界条件不可预见。2）不属于承包商责任的事件影响程度，评定损害或损失的额度。3）与业主和承包商协商或决定补偿之前。4）但由于工程类似部分遇到的所有外界有利条件而作出对已支付工程款的调整结果不应导致合同价格的减少。

3、其他不能合理预见的风险：（1）外币支付部分由于汇率变化的影响。（2）法令、政策变化对工程成本的影响。

（二）承包商应承担的风险义务：在施工现场属于不包括在保险范围内的，由承包商的施工、管理等失误或违约行为，导致工程、业主人员的伤害及财产损失，应承担责任。承包商对业主的全部责任不应超过专用条款约定的赔偿最高限额，若未约定，则不应超过中标的合同金额。对于因欺骗、有意违约或轻率的不当行为造成的损失，赔偿的责任限度不受限额的限制。

四、施工阶段的合同管理

（一）施工进度管理：

1、施工计划：（1）承包商编制施工进度计划。承包商应在合同约定的日期或接到中标函后的42天内开工，工程师则应至少提前7天通知承包商开工日期。承包商收到开工通知后的28天内，按工程师要求的格式和详细程度提交施工进度计划。（2）进度计划的内容。1）实施工程的进度计划。2）每个指定分包商施工各阶段的安排。3）合同中规定的重要检查、检验的次序和时间。4）保证计划实施的说明文件。（3）进度计划的确认。审查主要涉及以下几个方面：1）计划实施工程的总工期和重要阶段的里程碑工期是否与合同的约定一致；2）承包商各阶段准备投入的机械和人力资源计划能否保证计划的实现；3）承包商拟采用的施工方案与同时实施的其他合同是否有冲突或干扰等。由此编制计划和按计划施工是承包商的基本义务之一，因此承包商将计划提交的21天内，工程师未提出需修改计划的通知，即认

为该计划已被工程师认可。

2、工程师对施工进度的监督：

3、顺延合同工期

（二）施工质量管理：

1、承包商的质量体系：承包商应按照合同的要求建立一套质量管理体系，以保证施工符合合同要求。由于保证工程的质量是承包商的基本义务，当期遵守工程师认可的质量体系施工，并不能解除依据合同应承担的任何职责、义务和责任。

2、现场资料：承包商对施工中涉及的以下相关事宜的资料应有充分地了解：（1）现场的现状和性质；（2）水文和气候条件；（3）未实施和完成工程及修复工程缺陷约定的工作范围和性质；（4）工程所在地的法律、法规和雇佣劳务的习惯作法；（5）承包商要求的通行道路、食宿、设施、人员、电力、交通、供水及其他服务。不论是招标阶段提供的资料还是后续提供的资料，业主应对资料数据的真实性和正确性负责，但对承包商依据资料的理解、解释或推论导致的错误不承担责任。

3、质量的检查和检验：

4、对承包商设备的控制：规定了以下几点：（1）承包商自有的施工设备。临时工程和材料，一经运抵施工现场后就被视为专门为本合同工程施工之用。除了运送承包商人员和物资的运输车辆以外，其他施工机具和设备虽然承包商拥有所有权和使用权，但未经过工程师的批准，不能将其中的任何一部分运出施工现场。对于后期施工不再使用的设备，竣工前经过工程师批准后，承包商可以提前撤出工地。（2）承包商租赁的施工设备。应在租赁协议中规定在协议有效期内发生承包商违约解除合同时，设备所有人应以相同条件将该施工设备转租给发包人或发包人邀请承包本合同的其他承包商。（3）要求承包工程增加或更换施工设备。

（三）工程变更管理：1、工程变更的范围；2、变更程序；

（四）工程进度款的支付管理：

1、预付款：合同工程是否有预付款，以及预付款的金额多少、支付（分期支付的次数及时间）和扣还方式等均要在专用条款内约定。通用条件内针对预付款金额不少于合同22%的情况规定了管理程序。（1）动员预付款的支付。承包商需首先将银行出具的履约保函和预付款保函交给业主并通知工程师，工程师在21天内签发“预付款支付证书”，业主按合同约定的数额和外币比例支付预付款。（2）动员预付款的扣还。1）起扣。自承包商获得工程进度款累计总额达到合同总价10%那个月起扣。2）每次支付时的扣减额度。

2、用于永久工程的设备和材料款预付：订购物资经工程师确认合格后，按发票价格80%作为材料预付的款额。目前施工合同的约定通常在60%~90%范围内。

3、业主的资金安排

4、保留金（质保金）：保留金是按合同约定从承包商应得的工程进度款中相应扣减的一笔金额保留在业主手中，作为约束承包商严格履行合同义务的措施之一。（1）保留金的约定。每次月进度款支付时扣留的百分比一般为5%~10%，累计扣留的最高限额为合同价的

2.5%~5%。（2）保留金的返还。1）颁发工程接收证书后的返还；2）保修期满颁发履约证书后将剩余保留金返还。

五、竣工验收阶段的合同管理

（一）竣工检验和移交工程：

1、竣工检验：承包商完成工程并准备好竣工报告所需报送的资料后，应提前21天将某一确定的日期通知工程师。工程师应指示在该日期后14天内的某日进行。

2、颁发工程接收证书

3、特殊情况下的证书颁发程序：（1）业主提前占用工程。工程师应及时颁发工程接收证书，并确认业主占用日为竣工日。（2）因非承包商原因导致不能进行规定的竣工检验。工

程师应以本该进行竣工检验日签发工程接收证书。

（二）未能通过竣工检验：1、重新检验；2、重复检验仍未能通过：（1）指示再进行一次重复的竣工检验；（2）由于该工程缺陷致使业主基本上无法享用该工程或区段所带来的全部利益，拒收整个工程或区段，业主有权获得承包商的赔偿。

六、缺陷通知期阶段的合同管理（保修期）

第三节 分包合同条件的管理

一、订立分包合同阶段的管理

（三）划分分包合同责任的基本原则：

1、保护承包商的合法权益不受损害：（1）分包商应承担并履行与分包工程有关的主合同规定承包商的所有义务和责任，保障承包商免于承担由于分包商的违约行为，业主根据主合同要求承包商负责的损害赔偿或任何第三方的索赔。

2、保护分包商合法权益的规定：承包商应保障分包商免于承担非分包商责任引起的索赔、诉讼或损害赔偿，保障程度应与业主按主合同保障承包商的程度相类似。

二、分包合同的履行管理

（一）分包合同的管理关系：

1、业主对分包合同的管理：对分包合同的管理主要表现为对分包工程的批准。

2、工程师对分包合同的管理：工程师仅对承包商建立监理与被监理的关系，对分包商在现场的施工不承担协调管理义务。

3、承包商对分包合同的管理：承包商作为两个合同的当事人，不仅对业主承担整个合同工程按预期目标实现的义务，而且对分包工程的实施负有全面管理责任。承包商需委派代表对分包商的施工进行监督、管理和协调，承担如同主合同履行过程中工程师的责任。

建设工程合同管理

第九章 建设工程施工索赔

第一节 建设工程施工索赔概述

一、施工索赔的概念及特征

（一）施工索赔的概念：索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。

（二）索赔的特征：索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样和可以向承包人索赔。

二、施工索赔分类

（二）按索赔目的分类：1、工期索赔；2、费用索赔。

（三）按索赔事件的性质分类：1、工程延误索赔；2、工程变更索赔；3、合同被迫终止的索赔；4、工程加速索赔；5、意外风险和不可预见因素索赔；6、其他索赔。

三、索赔的起因

主要有以下方面：（1）工程项目的特殊性。现代工程规模大、技术性强、投资额大、工期长、材料设备价格变化快。（2）工程项目内外部环境的复杂性和多变性。（3）参与工程建设主体的多元性。（4）工程合同的复杂性及易出错性。

第二节 索赔程序

一、承包人的索赔

（一）承包人提出索赔要求：

1、发出索赔意向通知：索赔事件发生后，承包人应在索赔事件发生后的28天内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔。

2、递交索赔报告：索赔意向通知提交后的28天内，或工程师可能同意的其他合理时间，承包人应递送正式的索赔报告。

（二）工程师审核索赔报告：

1、工程师审核承包人的索赔申请

2、判定索赔成立的原则：索赔成立的条件：（1）与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或总工期延误；（2）造成费用增加或工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任，包括行为责任或风险责任；（3）承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。

3、对索赔报告的审查：（1）事态调查。（2）损害事件原因分析。（3）分析所索赔理由。

（4）实际损失分析；（5）证据资料分析。主要分析证据资料的有效性、合理性、正确性，这也是索赔要求有效的前提条件。

（三）确定合理的补偿额：1、工程师与承包人协商补偿；2、工程师索赔处理决定：工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。

工程师的处理决定不是终局性的，对发包人和承包人都不具有强制性的约束力。

（四）发包人审查索赔处理：当工程师确定的索赔额超过其权限范围时，必须报请发包人批准。

二、发包人的索赔

第三节 工程师的索赔管理

一、工程师对工程索赔的影响

二、工程师的索赔管理任务

三、工程师索赔管理的原则

四、工程师对索赔的审查

承包人可以提供的证据包括下列证明材料：（1）合同文件中的条款约定；（2）经工程师认可的施工进度计划；（3）合同履行过程中的来往函件；（4）施工现场记录；（5）施工会议记录；（6）工程照片；（7）工程师发布的各种书面指令；（8）中期支付工程进度款的单证；

（9）检查和试验记录；（10）汇率变化表；（11）各类财务凭证；（12）其他有关资料。

（二）审查工期顺延要求：

1、对索赔报告中要求顺延的工期，在审核中应注意以下几点：（1）划清施工进度拖延的责任。只有承包人不应承担任何责任的延误，才是可原谅的延期。可原谅延期，又可细分为可原谅并给与补偿费用的延期和可原谅但不给予补偿费用的延期。（2）被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。（3）无权要求承包人缩短合同工期。

2、审查工期索赔计算：（1）网络分析法是利用进度计划的网络图。（2）比例计算法

（三）审查费用索赔要求：

1、承包人可索赔的费用：（1）人工费；（2）设备费；（3）材料费；（4）保函手续费；（5）贷款利息；（6）保险费；（7）利润；（8）管理费。

2、审核索赔取费的合理性

3、审核索赔计算的正确性