第一章国际私法的基本原理1节5节
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第一章 国际私法的基本原理
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第一节 国际私法概述
第二节 冲突规范
第三节 连接因素
第四节 准据法
第五节 国际私法的渊源
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第一节 国际私法概述
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国际私法的名称
国际私法是“从书名页起就有争论的一个法律学科”
大陆法系国家普遍称之为：国际私法 Private International Law 英美法系国家普遍称之为：冲突法 Law of Conflict of Laws
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一、国际私法的调整对象p5
国际私法与其它部门法的根本区别就在于其调整对象为
国际民商事关系
或者涉外民商事法律关系
或者国际私法关系
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国际民商事关系指
在民商事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个因素与外国有联系或含有跨国性
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主体作为涉外因素：
作为民商事关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人），或者是住所、惯常居所或营业地在外国的自然人或法人 幻灯片8
客体作为涉外因素：
作为民商事关系的标的物位于国外
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内容作为涉外因素：
产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的事实发生在国外
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注意:
1、国际私法上讲的国际民商事关系是广义上的民商事关系
2、涉外因素中的“外国”，有时应做广义的理解，即它把一个国家中不同法域也包括在内。例如英国的国际私法所称的foreign，就把苏格兰和北爱尔兰当作德国、法国一样的外国看
待
讨论:中国的情况？
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二、国际私法的组成规范
1、外国人的民事法律地位规范
2、冲突规范
3、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁程序规范
4、国际统一实体法规范
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1、 外国人的民事法律地位规范
是指规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法
律规范
多数国家的做法是把它们分散规定在若干法律中
如民通第8条第2款：本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外
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注意：
1、外国人的民事法律地位规范是产生涉外民事关系法律冲突的前提条件
2、外国人的民事法律地位规范是国际私法中最古老的规范
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2、 冲突规范
是指在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的
总称
传统的国际私法只包括冲突规范
当今，冲突规范也是国际私法研究最核心、基本和重要的组成部分
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3、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范
是指规定司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范
讨论：其成为国际私法的规范的意义？
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4、国际统一实体规范
也称统一私法规范，是指国际条约和国际惯例中直接调整涉外民事法律关系的实体规
范
统一实体法法体现了国际私法直接调整的功能
现今，国际统一实体规范主要表现于国际经贸、海上货物运输和知识产权等领域
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三、国际私法的调整方法
任何其它法律部门的调整方法，一般都是直接调整的方法，即通过实体法或程序法的直接规定，来确定当事人的权利义务关系。只有国际私法，采用的主要是间接调整的方法。当然，在某些情况下也采用直接调整的方法。
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1、间接调整的方法
是指通过冲突规范的指引，指引某国实体法作为处理当事人间权利义务关系的准据法，
根据该准据法的规定，确定当事人的权利义务关系。
冲突规范本身不能确定当事人的权利义务关系，只起到“援引”作用，援引某国实体
法来确定当事人的权利义务关系。
如„„„„
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民法通则第144条规定：不动产的所有权，适用不动产所在地法。
在遇到具体案件的时候，该冲突规范本身不能确定不动产的所有权，必须找到不动产所在地国家的实体法，才能最终确定该不动产的所有权关系。
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2、直接调整方法
就是用直接调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法 如80年公约
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（2）局限性
a.适用领域有限。如涉外婚姻和继承领域很难统一； 实体法公约只适用某种法律关系的某一方面。
b.即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，间接调整方法仍然起作用。如国际条约只对条约的缔结国或参加国有约束力。
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3、间接调整方法和直接调整方法之间的关系
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四、国际私法的定义（p5）
国际私法是以国际民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民商事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体法规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 幻灯片24
国际私法是在国际民事交往的过程中形成的，体现一国国家意志的，用来调整自然人、法人和特定场合下有国家和国际组织参加的国际民事关系的，规定国内立法、一些
国家的判例、国际条约和国际惯例的冲突规范，规定外国人民事法律地位的规范，国际民事诉讼及仲裁程序规范的总称。
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五、国际私法和国际公法、国际经济法异同
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六、国际私法的性质（p6-7）
(有兴趣可以研究)
争议的问题主要有：
1、国际私法是国际法还是国内法？
2、国际私法是实体法还是程序法？
3、国际私法是公法还是仅仅属于私法？
4、国际私法是强制性法还是任意性法？
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七、国际私法的基本原则
尊重国家主权原则
平等互利原则
有约必守原则
保护弱者利益原则
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八、国际私法和国际私法学（p3）
国际私法 法律部门法
国际私法学 法学学科
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国际私法的体系
两层意思：
1、国际私法立法体系
2、国际私法理论体系
一般来说，在一个法制统一的国家内部，国际私法立法体系在一定时期内只有一个，而国际私法理论体系则可能有若干种。
中国国际私法体系
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第五节 国际私法的渊源（p14）
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特点
（一）二重性
国内渊源 国际渊源
国内渊源：国内立法和法院判例
司法解释
国际渊源：国际条约和国际惯例
（二）各国对于国际私法渊源的具体构成存在分歧
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一、国内立法
国际私法规范最早是在国内立法中出现
国内立法是国际私法最主要的渊源
最早在国内法中规定冲突规范的是1756年的《巴伐利亚法典》
世界上第一部成文的国际私法单行法规是1896年的《德国民法施行法》
二战后，国际私法的国内立法空前繁荣。
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当代国际私法国内立法的主要特点及趋势
1、立法模式上向法典化方向发展；如：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 》及其司法解释
2、调整对象不断扩大，适用范围更广泛；
3、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视；如对注重消费者、劳动者、儿童保护；
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二、司法判例
指法院先前对具体案件所做出的判决
普通法系国家——“遵循先例”原则
大陆法系国家——司法判例是国际私法重要的辅助渊源
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我国对司法判例的立场和态度
我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有一定的指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。
注意：我国司法实践中司法判例发挥作用的方式?
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三、司法解释
主要针对大陆法系国家而言
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四、国际条约
是国际私法的主要渊源
为避免“挑选法院（forum shopping）”现象的出现，达到涉外民事案件“判决一致”
的目的，从19世纪中叶开始，开始通过缔结国际条约进行统一冲突法的国际立法工作 是解决和避免国际经济民事交往过程中产生的法律冲突的最佳途径
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（二）中国有关国际条约适用的规定
根据“条约必须信守”的原则，中国在有关调整涉外民事关系的立法中常常明确规定，中国参加或接受的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，除中国声明保留
的外，应该适用国际条约的规定。
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（三）从事国际私法统一工作的国际组织
政府间国际组织：联合国、海牙国际私法会议、美洲国家组织、国际统一私法协会、
欧盟等
民间国际组织：国际商会、国际法协会等
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五、国际惯例
（一）国际惯例的概念
依据《国际法院规约》第38条规定:国际惯例指“作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者”。
构成国际惯例必须具备两个条件：
一是经长期普遍的实践而形成为通例；
二是必须经国家或当事人接受为法律。
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国际私法方面的国际惯例
1、主要是实体法上的有关制度
2、主要是在长期国际经济贸易实践基础上逐渐产生的，后经统一编撰和解释而变得更为准确的国际商事惯例
如《国际贸易术语解释通则》、《华沙－牛津规则》、《约克－安特卫普规则》、《跟单信用证统一惯例》等。
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（二）国际惯例是否是我国国际私法的渊源?
《民法通则》规定:在处理涉外民事案件时，如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约均未作规定，人民法院和涉外仲裁机构可以适用国际惯例处理涉外民事案件。
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六、学说或法理能否作为国际私法的渊源?
在美国等国家，国际私法学者承担编纂判例的任务如1834年美国斯托里出版的《冲突
法评论》、1896年英国戴西编著的《冲突法论》、戴西的著作从1949年起由莫里斯等人相继予以修订，到2000年已经出到第13版。目前，英国处理国际私法问题，除已经有成文法规定外，主要仍以该书为依据
中国不承认学说或法理是国际私法的渊源