构建完善的证据排除与认定规则_办理死刑案件证据规定_和_非法证据排除规定_解读

２０１０年９月第５期总第１１３期

山东警察学院学报

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｄｏｎＰｏｌｉｃｅＣｏｌｌｅｅ　　　ｇｇ　

，Ｓｅ．２０１０ｐ

Ｎｏ．５　Ｓｅｒ．Ｎｏ．１１３

【刑事法学研究】

构建完善的证据排除与认定规则

———《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》解读

皮勇，黄琰

（）武汉大学法学院，湖北武汉　４３００７２

最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事　　摘要：

，案件排除非法证据若干问题的规定》与《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对我国的刑事证据制度作出了系统的补充。准确理解两规则构建的证据排除和认定体系，具有重要的理论和现实意义。

关键词：非法证据；认定；排除

（）中图分类号：Ｄ９１５．３　　文献标识码：Ａ　　文章编号：１６７３－１５６５２０１００５－００３０－０７

最高人民法院、最高人民检察院联合公安　　日前，

部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事案件（排除非法证据若干问题的规定》下称《非法证据排）与《关于办理死刑案件审查判断证据若干除规定》

（），问题的规定》下称《办理死刑案件证据规定》对我国的刑事证据制度作出了系统的补充，构建了完善是我国刑事司法领域的证据排除与认定规则体系，

的重大改革举措，对促进司法公正、保障诉讼参与人

［１］的利益有着重要的意义。

证明标准，其提出的诸多原则和标准均可以适用于一般案件的证据认定。《办理死刑案件证据规定》共主要分为三大部分：４１条，

死刑证据认定的一般规定１．

本部分主要是关于死刑证据认定的一些基本原规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证则，

原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。

证据的分类审查与认定２．

本部分是关于刑事诉讼法中划分的七类证据的审查和认定规则，规定了对于各类证据应当注重审查哪些内容，对于各类证据分别有哪些特定的形式要件，证据瑕疵时是否可以补正，如何补正等，最后还对实践中存在的其他证据材料诸如电子证据、辨认笔录等的审查与认定规则进行了规定。

证据的综合审查和运用３．

《办理死刑案件证据规定》的第３部分规定了证明确了间接证据定案规则，进一步规据的综合认定，

定了调查核实存疑证据的程序，并强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。规则规定，间接证据定案的结论必须是唯一的，必须要足以排除一切合理怀疑；对存疑的证据，诸如有缺陷的证人所作证言、有利害关系的证人所作证言等，法庭可以要求当事人

一、两规则的主要内容简介

（《一）办理死刑案件证据规定》的主要内容办理死刑案件证据规定》不仅是一两高发布的《

部死刑案件的证据认定规则，其更类似于一部完整《办理死刑案件证据规的刑事诉讼证据认定规则，

定》规定了刑事诉讼证据的一般原则，严格规范了各审查判断和应用，细化了死刑案件的类证据的收集、

收稿日期：２０１０－０７－３０

，作者简介：皮勇（男，湖北通城人，武汉大学法学院１９７４－）

博士生导师，武汉市江岸区人民检察院副检教授、

察长，主要从事刑事法学研究。

，黄琰（男，安徽宁国人，武汉大学法学院１９８５－）刑法学博士研究生。

３０

说明，或主动调查核实；对死刑案件的量刑证据，应当严格把握。

（二）《非法证据排除规定》的主要内容

《非法证据排除规定》是关于非法证据的认定和如何排除的规则，其不仅强调了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据，还进一步对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范，主要包括两个方面的内容：

１．

实体性规则这一部分主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行了界定，

规则第１条开章明义规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”从而划定了非法证据的范围。第２－３条规定了非法言词证据的效力，即“应当予以排除，不能作为定案的根据”，“应当予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据”

。２．

程序性规则这一部分主要对排除非法证据规定了具体的操作程序，从排除非法证据程序的提起，到排除非法证据程序的审核，从排除非法证据程序的举证，到非法证据程序的判定，规则构建了一套程序完善、可行性高的操作规程，确立了排除非法证据的启动方式以及法庭的初步审查方式，

强调控方通过提交笔录、音像资料或者通知侦查人员出庭作证等方式，承担证明供述合法性的责任。不仅如此，相对于过去法庭任意拒绝查证刑讯逼供问题的做法而言，该规定强调诉辩双方可以就供述笔录的合法性进行质证和辩论，法庭在听取双方质证和辩论的基础上，作出专门的裁决。这些规定大大强化了公诉方的证明责任，同时对法庭在非法证据上的自由裁量权进行了合理的约束，具有重要的现实意义。

二、两规则出台之前刑事诉讼法中规定的

证据排除和认定规则

　　（

一）我国证据规则的职权主义传统众所周知，我国刑事诉讼法中关于证据的规定只有８条，包括：证据及其种类；证据收集的一般原则；

运用证据的原则；向单位和个人收集证据；重证据、重调查研究、不轻信口供的原则；证人证言的审查判断；证人的资格与义务；证人及其近亲属的保护

等。就上述８条规定的内容而言，原则、笼统、操作性不够强，这是与我国的职权主义传统下的诉讼模式密切相关的。

职权主义诉讼模式追求个案的正义，强调法官对于案件真实的主动追求，其诉讼的价值和目的主要着眼于犯罪控制和社会安定。职权主义反映到证据规则上，则要求证据的形式不应过于限制，只要具有基本的证据能力和证明力，则该证据应当被采信，对于证据的审查和认定应当交由法官自由裁量，在证据排除的程序规定上，

一般不规定对于非法证据的单独排除程序，因这一程序直接在法官裁判过程中即可实现。

我国的刑事诉讼架构主要沿袭了职权主义的诉讼模式，强调个案的正义，因而对证据的形式要件和程序审查作了较为笼统的规定，并未对证据要件进行系统明确的梳理，也未规定独立的证据审查程序，证据认定和证据排除主要通过法官自由裁量得以实现。因而我国刑事诉讼法只对最基本的证据要求作了规定，

强调证据应当具备的形式要件，以便于司法机关实务操作，至于司法实践中审查和排除证据，则更多的依赖诉讼理论的细化和法官的自由心证。

（二）具体的证据规则１．

证据的审查我国刑事诉讼法规定，一切证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。证据能否作为定案的根据，

关键在于是否具备三性，对于证据的查证内容，即是对于证据三性的考察，即审查证据是否合法、关联和真实。

对于证据关联性的审查，主要是通过自由心证，法官基于自己的内心，判断一个证据能否反映案件的客观事实，是否与案件事实具有关联性，从而建立起自己内心的自由心证，达致对关联性的审查。

对于证据的真实性的审查，则是通过一定的调查程序予以确定的，例如证人证言必须在法庭上经过公诉人、

被害人和被告人双方讯问质证；物证必须当庭出示，并让当事人辨认；未到庭的证人证言笔录、鉴定结论、勘验笔录或其他作为证据的文件，应当当庭宣读，听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。

对于证据合法性的审查，目前而言我国的证据审查制度主要集中于证据的合法形式审查这一方面，

刑事诉讼法和各个部门规则对各种证据的表现形式都作出了明确的规定，法庭根据这些规定对证

３１

据形式进行审查，而对于证据的来源和收集方式的审查法律并没有明确的规定，导致实践当中法庭鲜少审查这两个方面的合法性。但即使对于证据的合法形式的审查，也缺乏明确的后果性的规定，例如法庭在审理中发现证据缺乏必备的签名要件时应当如何处理，目前没有法律规定，法庭只能建议检察机关补充侦查，补全证据形式，但很多时候难以补全，法院也就不再追究。

可见，两规则出台之前，对于证据的合法性的审查是十分薄弱的，

法庭对公诉机关提出的证据进行审查，只能是一种基于证据表面的审查，无法了解证据的来源和证据的收集程序，法律也没有对证据的来源和收集程序的审查作出规定，导致刑讯逼供等非法获取的证据在定案中屡屡使用，致使赵作海案等冤假案不断发生，严重危害了法律的公正性。

２．

证据的排除较之于证据的审查规则，两规出台之前我国的证据排除规则更是一片空白，刑事诉讼法第４３条规定：

“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，该条虽然规定了非法证据的范畴，但过于原则和笼统，几乎没有操作性，该条缺乏法律后果的规定，导致司法实践中该条几乎成为一纸空文，难以适用。后《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第６１条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供、或者威胁、

引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”，该条明确了对采取非法手段获得的言词证据一概予以排除的原则，但对非法获得的其他证据效力没有规定。同样，最高人民检察院关于《人民检察院刑事诉讼规则》第２６５条在规定有关非法言词证据的问题上也采用了绝对排除的原则，而对非法实物证据则未作规定。上述规则在非法言词证据和非法实物证据上的不同做法，导致司法操作的不统一，实践中操作起来随意性较大，

不符合非法证据排除的法律要求，而且上述规则都没有建立一套体系性的非法证据排除规则，对非法证据的排除程序均缺乏规定，因而不具有操作性，司法效果可想而知。

综上所述，我国虽然构建了刑事诉讼证据体系，但对于证据的审核、非法证据的排除等均缺乏明确的法律规定，

学界虽然提出了诸多的观点，但在司法实践中证据的认定仍然取决于法官的自由裁量，非法证据的排除几乎是一纸空文，难以形成有效的约３２

束，因此两规的出台是势在必行，其弥补了刑事诉讼证据体系中的诸多空白，具有重大的理论和现实意义。

三、两规则关于证据认定和排除规则的修订（一）死刑案件证据认定规则的具体构建１．

死刑证据的分类审查与认定规则（１

）明晰证据审查内容《办理死刑案件证据规定》构建了完善的证据审查规则，

其中第２部分明确了各类证据的分类审查方式，首先规定了在对各类证据的审查中，应注重审查哪些内容。就各类证据的共性而言，《办理死刑案件证据规定》规定，审查的内容应当包括：①证据的关联性，即证据与案件事实有无关联，例如物证、书证应当与被告人的相应物品状况进行比对，做同一认定；被告人供述是否符合案情等。②证据的收集程序和方式，即证据是如何收集的，证据是否受到过破坏或篡改，

收集时证据是否依照法律规定进行了必须的手续等。③证据的相互印证，

即证据是否全面收集，是否能够与相关的其他证据相互印证，有无矛盾之处。④证据来源的正当性，即强调证据应当来源合法，对于物证、书证应当审查其原始性，是否是原始的证据，来源是否正当；对于证人证言应当审查证人的合格性，是否是适格的证人；鉴定结论应当审查鉴材的合法性等。

（２

）死刑证据审查结果的处理———部分瑕疵证据补正规则的确立

对于证据的审查必然会产生不同的审查结果，经查证属实的证据，可以作为定案的根据，但审查中如果证据有瑕疵的如何处理？规则根据瑕疵的不同状况规定了不同的处理方法。根据规则的规定，瑕疵证据可以分为两个档次，其一，非法证据。非法证据是指证据瑕疵较为严重，不可以补正后作为证据使用，而应当予以直接排除。一般而言非法证据情形包括：①缺乏关键性的形式要件，如经勘验的物证、书证中未附有勘验笔录，导致无法证明来源的，这些证据由于缺乏最关键的形式要件，导致证据的合法性无法证明，补正也无法弥补，因而直接予以排除；②以非法手段获得的证据，如规则第１２条规定：“以暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，不能作为定案的根据”

，这是由于证据的收集手段明显违法，导致证据直接被排除。可见，非法证据的瑕疵程度较高，补正程序已经无法弥补证据的缺陷，因而应

直接排除适用。其二，一般瑕疵证据。一般瑕疵证据是指证据的主要特性符合证据要求，但个别程序和形式要件不合法律规定，因而应当予以补正，经过补正后的证据才能作为定案的根据。一般瑕疵证据的情形主要有：证据的收集人、见证人、原物持有人的签名缺失的；物品特征、数量、名称等注明不详的；复制品未标明与原件核对无异或未注明制作过程及原件所在地的；证据收集过程中其他一般的违法行为，

并没有对证据特性造成根本影响的。一般瑕疵证据由于瑕疵并不影响证据的核心要素，可以通过事后补正加以恢复，且补正是否符合事实可以通过证据的其他方面得以印证，因而适用补正规则不至于影响司法公正，有利于实体正义的实现。一般瑕疵证据补正规则要求公诉机关在提出瑕疵证据后，应当对瑕疵作出合理的解释或进行补正，未能作出合理解释或有效补正的，该证据不能作为定案的根据。合理的解释是指办案人员应对瑕疵产生的原因作出合理的说明，

该合理的说明能够为法庭所接受认可；

进行补正即指办案人员应对所举出的证据的瑕疵进行修复，缺少哪方面的形式要件就应填补哪方面，并应对修复的过程作出说明，修复时应当严格按照当时的客观事实状况，法庭有理由认为该补正不符合事实时，可以不采纳该证据为定案的根据。

２．

死刑证据认定的几个特别原则（１

）意见证据排除规则《办理死刑案件证据规定》第１２条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。该条确立了意见证据排除规则。该规则在英美国家的证据体系中早已确立，强调非专家的普通证人只能就自己亲自经历和感知的事实向法庭作证，而不能以意见或推论的方式作证，法官有义务排除证人的

意见证据以防止陪审团受到意见证据的误导。［２］

但

大陆法系国家一般不太重视该规则，因为对于意见证据的审查和排除都是交由法官进行，

而其目的是为了防止其影响裁判，大陆法系的裁判和意见证据的排除者都是法官，法官既然能在证据审查中排除意见证据，在裁判中同样可以排除，没有必要在证据审查程序中单独排除。但意见证据的排除规则仍有着实际的意义，法官并不能保证能够排除所有的意见性证据，

在证据的审查过程中增加对意见性证据的审核过程，有助于法官有效排除意见性证据，同时，证据的审核过程和裁判过程应当有所分离，在裁

判过程中再考虑证据的可采性似有程序混乱之嫌，再加之我国的法官对于证据的审查能力不高，强化意见证据排除原则有助于法官提高意见证据的审核能力，因而《办理死刑案件证据规定》规定了意见证据排除原则，希翼实践中重视意见证据的审核。

（２

）原始证据优先原则《办理死刑案件证据规定》第８条规定：“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法当由有关部门保管、

处理或者依法应当返还时，

才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形或特征的，不能作为定案的根据。”该条体现了原始证据优先原则的要求。原始证据是直接产生于待证事实的证据，一般是指没有经过复制、

传抄的原始物品或没有转述的人们关于案件事实的反映映像。

［３］

原始证据更贴近于案件事实本身，原始证据的每一次复制或传抄都会减损其作为证据的客观性，因此原始证据的可靠性要高于其复制品等传来证据，在证据的收集过程中应当优先收集原始证据，只有在原始证据无法保存或者不便保存的情况下，才能收集传来证据。

（３

）有限的直接言词证据规则《办理死刑案件证据规定》第１５条规定：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，若证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，

应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。”该条是证人出庭作证的规定，

通过在特定情况下要求证人出庭作证，从而确立了有限的直接言词证据规则。

直接言词证据规则要求直接感知案件事实的人必须当庭作证，其证人证言必须在法庭上经过庭审质证，否则不能认定。这一规则的依据在于，未经当

３３

庭的当事人和律师交叉询问的证人证言，其在证明力上偏低或不可信而应当原则性排除适用。因此英美法系国家普遍设立了直接言词规则。近些年来，

出说明，却有核实必要的，可以休庭进行庭外调查。该条还对如何运用庭外调查取得的证据作了明确说明。例如，对于被告人有立功、自首情节的证据，往大陆法系国家也逐渐接受了这一规则。

［４］

我国新制定的《办理死刑案件证据规定》也确立了有限的直接言词证据规则，即在特定情况下，证人必须出庭作证，未出庭作证的证人证言经质证无法确认的，不能作为定案的依据。这一“有限性”主要体现在两个方面：

其一，证人必须出庭作证只适用于特定的情况，

按照规则的规定，该特定情况是指：控辩双方对证据有异议，且该证据对定罪量刑有重大影响；人民法院认为应当出庭作证的。其他情况下的证人证言并不要求出庭作证。其二，上述必须出庭作证情况下，证人如果不出庭的，并不必然导致该证人证言的直接排除，而是“经质证无法确认的”，才不能作为定案的依据，如果经庭审该证人证言能够确认，则该证据仍可以被采信。可见我国的直接言词证据规则还相当滞后，这也与我国的证人出庭作证制度不完善有关。

（二）死刑证据的综合认定规则

１．

间接证据定案规则两规则出台之前，我国刑事诉讼法中并未对间接证据定案作出明确的规定，如何认定间接证据定案标准，成为司法实践中的难题，《办理死刑案件证据规定》第３３条规定了间接证据定案的要求：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，

但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”这一条规定表明间接证据也可以认定犯罪事实，也可以对被告人判处死刑，

但应当特别慎重。该条的内容在理论和司法实践中已经被广泛运用，但司法解释和法律条文中均没有明确的规定，本条是将理论上总结的内容予以立法化。

２．存疑证据审查规则《刑事诉讼法》第１５８条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实。《

办理死刑案件证据规定》第３８条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，法庭可以告知检察机关、被告人补充证据或作３４

往是检察机关、辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的，对这部分开庭以后出现的个别证据，法庭可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，在双方意见不一致时，则应开庭审理。

３．

死刑案件量刑证据认定规则规则强化了死刑案件中对于量刑证据的要求。规则规定，在办理死刑案件时，除法定的量刑情节外，对于被害人过错、犯罪诱因、被告人平时表现等酌定情节也应当予以审查，不能排除犯罪人有从轻、减轻等量刑情节时，判处死刑应当特别慎重；此外在证据之间存有矛盾，证据的来源不能完全正当时，被告人刑事责任能力等缺乏准确的证据时，死刑的适用也应当慎重。这几条规定反映了死刑适用对于证据的高度要求，在判处死刑时应当考虑当事人的全部情况，还有证据的确定程度等问题，从而严格限制死刑的适用。

（三）非法证据的排除规则

１．非法证据的范围

《非法证据排除规定》将非法证据的范围划定为采用非法手段获取的言词证据，非法手段的范围包括刑讯逼供、暴力、威胁等，其与之前的法律规定并没有明显的差别，仍然没有突破言词证据的藩篱，虽然在第１４条中对非法实物证据作出了规定，但同时规定了明显违反法律规定的物证、书证可以通过补正、或作出合理解释后作为定案的根据，表明非法的实物证据仍然可以在实践中使用。

对于非法证据的排除，英美法系国家较之大陆法系等职权主义诉讼体系国家贯彻的更为彻底，美国宪法有关条款规定了正当程序原则，因此违反该条的所有证据原则上均不予适用，当然也包括了非法搜查、扣押的实物证据，但近年来也逐渐确立了“善意”、“质疑”等例外规定，以应对日益高涨的犯罪浪潮；英国则将非法搜查、扣押的实物证据的排除交由法官自由裁量，当该证据可能对诉讼公正性产生影响时应当予以排除。大陆法系国家总的来说，对非法搜查扣押证据的排除持谨慎态度，日本在１９７８年前还对非法搜查扣押证据持默认态度，１９７８年后才通过判例确认在一定条件下可以排除其可采性，且其条件设置标准较高；德国近年来则通过判例逐步确立了依照人权原则和权衡原则，由法官自由裁

庭的当事人和律师交叉询问的证人证言，其在证明力上偏低或不可信而应当原则性排除适用。因此英美法系国家普遍设立了直接言词规则。近些年来，

出说明，却有核实必要的，可以休庭进行庭外调查。该条还对如何运用庭外调查取得的证据作了明确说明。例如，对于被告人有立功、自首情节的证据，往大陆法系国家也逐渐接受了这一规则。

［４］

我国新制定的《办理死刑案件证据规定》也确立了有限的直接言词证据规则，即在特定情况下，证人必须出庭作证，未出庭作证的证人证言经质证无法确认的，不能作为定案的依据。这一“有限性”主要体现在两个方面：

其一，证人必须出庭作证只适用于特定的情况，

按照规则的规定，该特定情况是指：控辩双方对证据有异议，且该证据对定罪量刑有重大影响；人民法院认为应当出庭作证的。其他情况下的证人证言并不要求出庭作证。其二，上述必须出庭作证情况下，证人如果不出庭的，并不必然导致该证人证言的直接排除，而是“经质证无法确认的”，才不能作为定案的依据，如果经庭审该证人证言能够确认，则该证据仍可以被采信。可见我国的直接言词证据规则还相当滞后，这也与我国的证人出庭作证制度不完善有关。

（二）死刑证据的综合认定规则

１．

间接证据定案规则两规则出台之前，我国刑事诉讼法中并未对间接证据定案作出明确的规定，如何认定间接证据定案标准，成为司法实践中的难题，《办理死刑案件证据规定》第３３条规定了间接证据定案的要求：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，

但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。”这一条规定表明间接证据也可以认定犯罪事实，也可以对被告人判处死刑，

但应当特别慎重。该条的内容在理论和司法实践中已经被广泛运用，但司法解释和法律条文中均没有明确的规定，本条是将理论上总结的内容予以立法化。

２．存疑证据审查规则《刑事诉讼法》第１５８条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实。《

办理死刑案件证据规定》第３８条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，法庭可以告知检察机关、被告人补充证据或作３４

往是检察机关、辩护人补充和法庭庭外调查核实取得的，对这部分开庭以后出现的个别证据，法庭可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，在双方意见不一致时，则应开庭审理。

３．

死刑案件量刑证据认定规则规则强化了死刑案件中对于量刑证据的要求。规则规定，在办理死刑案件时，除法定的量刑情节外，对于被害人过错、犯罪诱因、被告人平时表现等酌定情节也应当予以审查，不能排除犯罪人有从轻、减轻等量刑情节时，判处死刑应当特别慎重；此外在证据之间存有矛盾，证据的来源不能完全正当时，被告人刑事责任能力等缺乏准确的证据时，死刑的适用也应当慎重。这几条规定反映了死刑适用对于证据的高度要求，在判处死刑时应当考虑当事人的全部情况，还有证据的确定程度等问题，从而严格限制死刑的适用。

（三）非法证据的排除规则

１．非法证据的范围

《非法证据排除规定》将非法证据的范围划定为采用非法手段获取的言词证据，非法手段的范围包括刑讯逼供、暴力、威胁等，其与之前的法律规定并没有明显的差别，仍然没有突破言词证据的藩篱，虽然在第１４条中对非法实物证据作出了规定，但同时规定了明显违反法律规定的物证、书证可以通过补正、或作出合理解释后作为定案的根据，表明非法的实物证据仍然可以在实践中使用。

对于非法证据的排除，英美法系国家较之大陆法系等职权主义诉讼体系国家贯彻的更为彻底，美国宪法有关条款规定了正当程序原则，因此违反该条的所有证据原则上均不予适用，当然也包括了非法搜查、扣押的实物证据，但近年来也逐渐确立了“善意”、“质疑”等例外规定，以应对日益高涨的犯罪浪潮；英国则将非法搜查、扣押的实物证据的排除交由法官自由裁量，当该证据可能对诉讼公正性产生影响时应当予以排除。大陆法系国家总的来说，对非法搜查扣押证据的排除持谨慎态度，日本在１９７８年前还对非法搜查扣押证据持默认态度，１９７８年后才通过判例确认在一定条件下可以排除其可采性，且其条件设置标准较高；德国近年来则通过判例逐步确立了依照人权原则和权衡原则，由法官自由裁

量处理。可见，两大法系有相互靠近的趋势，英美法系确立的过高的证据排除规则难以适应犯罪浪潮高涨的现实，而大陆法系的非法实物证据一概不排除又有悖于人权原则，因此有限的非法实物证据规则

成为共同的选择。

［５］

我国一直坚持非法实物证据不予排除，这与我国诉讼体系的职权主义传统是分不开的，当然还有其他一些原因，例如侦查手段滞后，导致非法实物证据的采信成为认定案件的必须等，

但长远来看，还是应当建立有限的非法实物证据排除规则，在特定情况下例如非法证据严重影响了案件的公正性时，则可以排除该实物证据的使用。

２．非法证据的排除程序

《非法证据排除规定》划定的非法证据的范围与之前法律规定并无差异，其最重要的突破在于设立了一整套非法证据排除程序，从程序的流程，到举证责任的分配，规则设立的相当完善。非法证据排除程序的流程可以分为以下几个步骤：

（１）非法证据排除程序的启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。被告人在庭前提出的，应当提交书面意见，书写确有困难的，可以口头告诉，被告人在庭前或庭审中提出非法证据意见的，法庭应当先行调查。可见，非法证据排除程序一般是由被告人启动的，被告人有启动程序的权利，自然就要承担一定的责任，

《非法证据排除规定》第６条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”根据这一条的规定，虽然控方承担对被告人审判前供述合法性的举证责任，但是，启动这一程序的初步举证责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。这一举证责任只需要被告人提供非法取证的人员、

时间、地点、方式、内容等的相关线索或证据，这些事实都是被告人所直接感知的，被告人能够提出，规则并不要求被告人举出明确的证据，只需要提供线索即可。当然，检察人员如果发现证据系非法取得时，

也可以提起非法证据排除程序，程序的具体规则和被告人提起的程序完全一致。

（２

）法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行初步审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，或者被告人未能提供非法取证的相

关线索或证据的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，而不进行非法证据排除程序。如果合议庭对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

（３）控方举证。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，

对该供述取得的合法性予以证明。此时，控方承担非法证据排除的证明责任，如果控方不能举证，则该证据应被依法排除。根据规则规定，控方可以提请讯问人员出庭作证，但这必须是前述方法仍不能排除逼供嫌疑情况下才能进行，这样既避免了讯问人员频繁的出庭作证，又保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

（４

）双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、

辩论。（５

）法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否

则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

［６］四、两规则现实适用中的问题和解决方法

之设想

　　１．

“非法手段”的理解《办理死刑案件证据规定》第１９条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的依据”

。这里的非法手段如何理解？结合规则的上下文，这里的非法手段应当理解为包含暴力、威胁、引诱、欺骗等其他非法方法。所谓暴力，即指对被告人施加物理上的有形力，以使其感受到痛苦，从而做出供述；威胁是以对被告人施加某种不利后果为由，强迫被告人作出供述；引诱是指以减轻处罚、降低刑期等利益为诱饵，引诱被告人作出供述；欺骗是使被告人陷入错误认识，从而作出供述。这些手段都是规则所规定的非法方法，

办案人员采用上述手段获取供述的，应当排除供述的适用，不能作为定案的依据。

但这里存在几个问题，首先这里的“等”如何理解，是仅有上述的暴力、威胁、引诱、欺骗几个手段还

３５

是包含了其他的非法手段？笔者认为，这里的非法手段应当包含了其他的非法手段，只要是被告人的供述不是自愿作出的，而是办案人员通过某种违法方法才获取的，该方法就应当是非法手段，但非法手段与前面几种情形应当具有相当性，即达到前述方法的违法性程度。其次，司法实践中，对于被告人供述大量地采取了引诱、欺骗的收集方法，引诱方法常见于办案人员以一定刑期上的优惠来换取行为人的主动认罪，如果把这也认为是引诱的方法将其排除掉，

未免过于苛刻。此外欺骗的收集方法常表现在司法机关通过设计某个特定的场景，从而使被告人陷入到该场景当中，最终作出供述，这种方法对于证据的性质的影响比较微小，因此也不宜作为非法证据排除。

司法实践中，最广泛采用的非法手段是变相肉刑，对于这些手段的控制才是最应当追求的，至于一些轻微的讯问违法，可以不予认定为非法手段，总之，

非法证据排除与否仍应当结合具体情况予以判断，关键要分析该非法手段的违法性程度，最终做出司法认定。

２．

“合法”的理解《办理死刑案件证据规定》对各类证据的分类审查规则规定，审查各类证据要审查其收集的程序和方式是否合法。这里的合法应当如何理解？

《办理死刑案件证据规定》第６条第２款规定：“对物证、书证应当注重审核以下内容：……（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定……”第２９条规定：“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：……（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法……”两处都规定了合法的收集程序要件，但物证、书证的收集程序、方式在诸多的司法解释文件中都有相关的规定，而电子证据的收集程序的立法尚无相关规定。如此这里的合法指的是合什么法？从这一规定可以反映出《办理死刑案件证据规定》的制定还比较粗糙，还有赖于进一步的研究和修订。

３．两规则在非法实物证据排除规则上的不契合性

《办理死刑案件证据规定》第９条对物证、书证证据瑕疵的情形作了规定，

该条第１款规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检验笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明３６

物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”可见此种情形下，物证和书证是直接排除适用，补正和合理解释也不能修复证据的瑕疵，但《非法证据排除规定》第１４条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”本条规定表明，物证、书证即使取得明显违反法律规定，但只要予以补正或作出合理解释即可以作为定案的依据，

这与《办理死刑案件证据规定》第九条的规定就产生了矛盾：

经勘验的物证、书证未附有勘验笔录的，能否通过补正和合理解释加以适用？这还需要以后证据规则的逐步完善。

五、结语

《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》两规则的制定，建构了我国刑事诉讼证据体系的基本内容，完善了我国整体证据法体系，具有重要的理论和实践价值。两规则包含了大量的普通法系证据理论因子，

如意见证据排除原则、言词证据规则、原始证据规则等，对我国传统的职权主义架构提出了挑战，其中非法证据排除程序更是英美法系所特有的制度，如何贯彻这一制度，从而有效的排除非法证据，是需要研究的重大问题。规则出台之后，还会面临一些适用中的具体问题及与其他证据规则之间相互衔接的处理问题，对于这些问题的解决也需要以后理论的不断探讨或司法机关的补充规定。

总之，两规则的制定有着重大的理论和实践意义，其实际效果究竟如何，还有赖于司法机关的具体适用和理论界的深入研究。

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［责任编辑　吴超云］