结社自由2

织地表达其意思的一切团体。” (注1)社团和结社行为都是人类古老的现象。它是人类在通过家庭和个人角色不能满足个人或社会需要后的产物。

“宪法权利研究范围内的结社自由主要是指非营利性结社中的结社自由。” (注2)结社自由在近现代宪政理论中具有极其重要的地位。之于公民的社会生活，结社自由能够克服个人能力及其财力的有限而满足个人的各种利益需求;之于国 家的政治生活，“结社自由是民主政治得以维持、公民权利得以保障的权利基础。” (注3)结社自由权是公民的一项基本宪法权利。最早在宪法中涉及公民结社权规定的是1919年的德国魏玛宪法。第二次世界大战后，结社自由权作为公民的一 项基本自由权在许多国家宪法中均以明显的方式加以规定。

(二)结社自由的基本内容

结社可以说是人的一种存在方式。而结社自由是为现代宪法所普遍确立的一种基本权利。“公民的结社自由，是指公民为了一定的宗旨并按照一定的原 则，自主、自愿、自由的组织各种社会团体进行活动的权利。” (注4)结社可以分为营利性结社和非营利性结社。前者以商业性公司为代表，以营利为目的，多受民商法规范;后者主要包括职业团体(例如行业协会)、社会团 体(如佛教协会、科协、慈善基金会等以公益为目的的团体)和政治团体(即以共同民主法治理念为指导，旨在促进公民参与政治的团体，主要是指政党)。

结社自由就其基本内容而言，可理解为三方面：一是指公民有发起结社的自由权利，它是公民在自觉自愿的前提下有组建社会团体并进行组织活动的自由 权利。这种自由又包括三个层次的自由：其一是由公民共同成立的社团组织是不受政府、其他组织和任何个人的非法干涉、阻扰;其二是社团组织的任务目标，组织 机构、管理章程以及日常事务等不受任何组织或个人的非法干涉;其三是公民可自由选择参与或不参与任何社团，以及社团组织的成立形式，活动方式等，不受其他 组织的非法干涉。二是参与结社的自由。公民可以自愿加入一个组织或不加入任何组织，公民有权退出一个组织，其他组织和个人都不能进行干涉。三是管理和组织 社会团体活动的自由。即使参与社团是公民自由、自愿，一旦加入就必须按照团体统一的行动来活动，社团中的个体自由是要受限制的，最后转化为团体的自由，这 一点上集中体现着个体自由和集团自由的一致性。

在世界范围关于结社自由的规定，《世界人权宣言》第20条明确规定：“人人有权享有和平集会和结社的自由。”“任何人不得被迫使隶属于某一团体。”结社自由是特定多数人，因特定的共同目的形成持续的结合，服从有组织的意思形成的团体自由。

在现代社会的公共和个人的生活中，除政府和与政府有关系的各类团体外，还存在着各种性质，规模和宗旨等各不相同的由民众自己结成的社团。这些社 团可能是因为意识形态的原因而成立的，也可能是因为宗教的、政治的、经济的、劳工的、社会的、文化的、运动

的或其他目的而成立的。商业组织、公会、农会、 职业协会、政党、宗教团体、教育组织和文化群体等都是比较常见的结社形式。由此可得出结社自由的重要性。

社团在中国有几千年的存在历史，但现代意义上的结社是在晚清法律改革前后才出现的。我国从第一部的临时宪法到后面相继的四部宪法都明确规定过， 我国公民有结社的自由。我国对结社自由的规定虽然全国人民代表大会及其常务委员会并没有制定专门调整社团的法律，但是国务院1998年制定的《社团登记管 理条例》是目前中国调整社团活动最主要的法律依据，按照该条例第二条的规定：社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的 非营利性社会组织。对结社自由的规定也在宪法中有明确的规定。宪法第三十五条明确承认和保护结社自由。

(三)结社自由的特征

“ 结社自由为了满足特定物质或精神或二者兼具的目的而志愿结成的较为固定的共同利益体的活动，他具有目的性、功能性、支援性、包容性、民间性、组织性和多元性等特征。” (注5)

1.民间性。社团是由部分民众组成的，社团的章程规定只对加入社团的成员有效。

2.非营利性。成立社团的目的是为了大家在一起共同推进某项事业或某种系统的理念，是一群志同道合的人共同宣明其意志的结果，而不是为了一集体或组织的方式获得经济上的好处，应区别于公司和企业法人等依靠法律而成立的经济组织。

3.居间性。社团处于国家，政府和个体之间。对于政府来讲,社团是享有一定法律特权或权利的自治性组织,对于个人来讲,社团既是他们以集体的方式提升自己的主张、能力所借助的手段。

4.自愿性。个体加入和退出社团应当是自愿的，。结社自由意味着个人有权加入社团,成为享有管理权限并履行一定义务的某个社团的成员,另一方面意味着个体有不参加或不被强迫参加某个社团的权利。

二、公民结社自由的限制

结社自由需要予以一定的限制。“结社自由尤其是政治性结社自由对社会公共秩序和国家秩序具有一定的危险性。” (注6)完善我国结社自由的法律保障制度，需要对结社自由的限制问题进行深入的分析。只有明确了结社自由在法律中保障与限制的界限，公民的结社自由才能切 实的得到保障与实现。

1、从结社的程序上看，“世界各国宪法与法律关于结社程序上的限制主要有追惩制和预防制两种。” (注7)前者要求在结社前不需要任何手续，但在团体成立后，政府对于其违法行为可依法加以处罚，甚至禁止社团活动，解散社团;后者是公民要组织社团必须预 先向

政府请求许可(批准)，或者至少向政府报告。纵观世界各国宪法和法律发展，早期的宪法和法律对结社自由多采用预防制。在预防制下，公民的结社需请求政 府许可，所以秘密结社是不合法的。意大利1925年的宪法就明令禁止秘密结社。该国宪法第18条虽然规定“所有公民均有不经许可自由结社的权利，其目的不 得为刑法所禁止”，但该条同时规定：“秘密结社及借助军事性组织直接或间接追求政治目的的社团，一律予以禁止。(社团必须向当局登记，未进行登记的社团原 则上为秘密社团。)”我国1989年制定的《社会团体登记管理条例》第2条规定：“社会团体经核准登记后，方可进行活动。”1998年该条例修订后，虽然 取消了该规定，但是2000年民政部制定的《取缔非法民间组织暂行办法》第2条第2款规定，未经登记擅自以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动的为非 法民间组织。我国目前还是保持“预防制”。由于“预防制”不便于结社自由的实现，因而逐渐演变为“追惩制”。许多国家将预防制与追惩制相结合，对于一些普 通的社团采取追惩制，这些社团的成立一般不需要任何手续，而对于一些特殊的社团则采取预防制，要求成立时向政府请求批准，并履行一些登记手续。我国在今后 的结社自由立法中也应从“预防制”逐渐向“追惩制”转变。

2、从结社目的上，世界各国宪法与法律一般从以下两个方面予以限制。第一，直接禁止以犯罪、触犯刑法为目的的犯罪。如德国魏玛宪法第124条规 定，“一切德国人民若不以触犯刑法为目的，人人有组织社团及法团之权利。此种权利不得以预防方法限制之。”西班牙宪法第22条第2款规定：“追求之目的或 使用之特别手段构成犯罪者为非法结社。”我国结社立法并未从结社目的上对结社活动予以明文的限制。但是《社会团体管理条例》第四条规定，“社会团体必须遵 守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民 的合法权益，不得违背社会道德风尚。社会团体不得从事营利性经营活动。”这应该可以说是社团的行为准则。但这一规定同时也反映了我国政府对结社目的的限 制，不仅包括上述两个方面，同时还包括不违背社会道德风尚等方面。

3、从结社的主体看，有些国家对某些特殊的主体作出了禁止其结社的规定。一部分具有特殊职业的主体参与社团尤其是参与政党就可能给公共生活造成 威胁。目前大多数国家的宪法并没有明确对这一群体的结社自由作出特别规定，只有少数国家宪法有此规定，如白俄罗斯宪法第36条规定：“每个人都享有结社自 由的权利。法官、检察工作人员、内务部、国家监督委员会和安全机关的工作人员、军人，均不能成为追求政治目的的政党和其他社会团体的成员。”现代社团的多 元性决定了社团目的和满足需要方面的多样性。我国目前对此并无法律上的明文规定，但是公务员、警察以及军人等具有特殊职位的工作人员一般对参

加社团保持谨 慎的态度。由于相当长时期内，我国社会团体中存在着一大部分半非政府组织和政府性质组织，与政府关系密切，政府对此类组织在各方面都有一定的控制，一般党 政干部领导人都兼任一些社团的领导职务。目前，我国政府已经认识到社团在现代社会发展中的重要作用，并开始注重社团的独立化。国务院办公厅、中共中央办公 厅发布了《关于党政机关领导干部不兼任社会团体领导职务的通知》，各地方政府也制定了相关的实施办法禁止或限制党政机关领导干部兼任社会团体领导职务。

4法人资格的限制。“社会团体拥有法人资格一方面可以独立承担各种民事责任，另一方面可以扩大其社会公信力，提高其社会竞争力。” (注8)对营利性结社来说，根据各国法律，只要完成登记手续，自然即具有法人资格。但对非营利性结社是否能取得法人资格，各国规定不一致。比利时、丹麦等 国承认非营利性结社享有完全的法人资格。法、意等国则认为，这类结社的“法人资格必须经法律特别赋予，而且被赋予者也不完全具有完全法人资格，只能出席法 庭以及有限的取得财产与经营财产的权利. ” (注9)此外，各国对社团是否必须取得法人资格以及取得法人资格的条件规定不一。英美等国对普通社团并不要求其必须取得法人资格，社团是否具有法人资格不 影响其合法性。而我国则实行严格的法人资格制度，要求社团都必须具有法人资格，否则即为非法社团。这样的做法使很多民间组织沦为非法团体，不利于我国公民 结社自由的实现。由上可见，各国对法人资格的限制宽严不一，而不同的限制对结社自由的落实具有不同的意义。

三、我国公民结社自由的保障现状

改革开放以来，我国社团数量激增，多元和多样性的社团已经成为我国社会发展中的重要因素。

(一)我国结社自由立法现状

新中国成立后共制定了一部临时宪法和四部正式宪法。这些宪法都明确规定了公民的结社自由权利。现行1982年宪法第35条规定：“中华人民共和 国公民言论、集会、结社、游行、示威的自由。”确认了公民的结社自由权。同时，1986年颁布的《民法通则》规定了四类性质的法人，其中之一是社团法人， 为社团的内部治理结构、社团的财产性质、社团的设立和登记、变更、解散等提供了法律依据。

从社团管理的角度，国务院于1989年10月25日正式颁布实施了《社会团体登记管理条例》。1998年国务院又对该法进行了修订。为了管理其 他特定的社会组织，全国人大常委会制定了《中华人民共和国公益事业捐赠法》(1999)、《中华人民共和国民办教育促进法》(2002)，国务院又颁布了 其他一些社团管理法规，计有《民办非企业单位登记暂行条例》(1998)、《基金会管理办法》(1988)、《外国商会管理暂行规定》(1989)等。

(二)我国当前结社自由立法中存在的问题

我国目前正处于国家和社会逐渐分离的转型时期，社团发展处于不断上升的趋势，而我国目前的社团立法仍带有计划经济的余迹，已经无法适应社会发展的需要，其主要存在以下几个问题：

1.立法层次低，未能体现社团自主性和民间性的发挥，这是结社自由立法中存在的首要问题。

我国目前的结社立法，从立法位阶上来看，有关结社的立法除了有几部单项的社团法律外，其它都是行政法规、规章或者其他规范性文件。尤其是社团管 理的基本法规《社会团体登记管理条例》也只是国务院制定的行政法规。“结社自由是公民的基本权利，结社法调整的是国家和公民社会之间的关系、国家权力和公 民权利之间的关系。” (注10)有关结社的立法应当由全国人大及其常委会来进行，这样才能真正协调各个复杂利益主体之间的关系。国务院立法或者国务院委托部委立法自然而然就会 将政府的价值理念强加给民间社会，同时也不能排除社团管理部门因自身利益考虑或便于社团管理的因素而抑制社团发展、限制社团竞争。结社自由立法层次低，导 致了一系列阻碍公民结社自由权利实现的法律障碍。首先当前立法中没有确定结社自由的基本内涵;其次，对于社团成立设定了过高的门槛;再次，缺少有效的法律 救济途径。由此导致我国大部分民间组织不能获得合法身份沦为非法社团，公民的结社自由权利也无法得以实现。

2.社团管理条例对社团内部治理的规定过于原则性，缺乏法律的可操作性。

社团管理条例对社团的内部治理有一些规定，但是这些规定过于原则，实际中还是缺乏可操作性。需要制定一对社团内部事务的管理、社团要员的组成、 活动情况的报告、信息公开等方面做出规定，有利于社团的自律和社会监督。社团要在多元化的社会中获得生存条件，自身的自律和社会监督都是非常必要的。但是 社团也存在利用其优势地位，谋取私益，侵犯社团成员或其他公民的权益的可能性，社团同样也需要有规则和规范来制约其行动。在治理结构完善的同时，对社团的 绩效进行评估的机制也非常重要。通过评估，可以避免社团浪费社会公共资源。

3.保障社团健康发展缺乏其他配套法规的建设。

社团健康发展是协调国家与社会关系的纽带。社团的发展在具备了结社法和内部管理法规的同时，其他配套法规的建设也非常重要。这些法规同样对社团 的发展具有促进和规范作用。我国目前还没有明确针对社团和非营利事业的税收法规。财政和政府采购的方面的法规也没有对社团的发展做出倾斜。我国目前，无论 是政府还是公众都对社团尤其是民间社团提供公共服务持怀疑态度。完善与社团相关的配套法规，能够为公民实现其结社自由提供

充分的条件。我国社团立法要从改 变整体法律环境入手，单纯的社团立法方面的修正，并不能做到真正解决问题。

4.公民意识淡薄使结社自由的发展缺乏坚实的基础。

虽然民间组织在我国自古就有，历史悠久。但现代意义上的社团是在中国七十年代才成长起来的。当时，中国社会在计划经济的调整下，许多社会事务都是由国家统一计划，安排和管理。

四、完善我国公民结社自由保障制度的思考

结社自由是一项公民固有的、不可限制的基本权利。公民的结社行为能够扩大其社会参与的程度，实现公民的各种社会需求。社团是现代社会稳定与繁荣的基本要件，多元化的、繁荣的社团是社会繁荣和稳定的标志之一。

立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法的内在精神品格之所在。立法活动非常需要讲究原则，因为立法活动作为国家政权活动中尤为 重要的活动，不能没有准绳以为遵循，不能没有内在精神品格以为支撑。我国当前的结社自由立法活动中应该依照：权利保障、必要干预、明显危险三个原则。

1、权利保障原则

“权利保障原则是指结社立法中应以实现与保障公民结社自由的权利为最终目的，而其他利益，无论是国家利益和社会利益的实现都不能以否定与践踏公民的结社自由权利为代价。” (注11)这一原则主要包括以下三个方面的涵义：

第一，在结社立法中，应该确定结社自由不容否定、不容侵犯的宪法地位。结社自由是公民基本的宪法权利，它的存在是人结群本性所决定的，同时它能 够克服个人能力的有限从而最大程度的满足个人的各种社会需要。同时，结社自由也是独立的市民社会存在的前提，公民最大程度的享有结社自由，才能形成能够与 政治国家相抗衡的独立的市民社会，才能达到限制公权，保障私权的目的。我国当前宪法已经确认结社自由是我国公民的一项基本权利。这是与权利保障原则相一致 的。

第二，在社团立法中明确公民结社自由权的基本涵义。目前，我国现有的立法，只是在宪法中概括的规定了，“中华人民共和国公民有言论、出版、集 会、结社、游行、示威的自由”，而且在下位法中没有确定公民结社自由权的基本涵义，而只是一味的制定了限制公民结社自由权的各种条例，意见、办法、通知 等。从而引起结社自由法律保障体系的内在不和谐。这事实上是违背宪法的，由于我国还未设立违宪审查制度，因此对结社立法中存在的这一现状无可奈何。明确公 民结社权的基本内涵，即明确公民在社团成立、加入、退出以及社团内部事务的自主性，可以为立法中保护与限制公民结社自由权利提供基本的参照。

第三，权利保障原则同时也意味着结社立法中应该为公民的结社自由提供有效的行政以及司法救济的途径。“无救济则无权利”，如果社团立法体系中不 确立有效的法律救济途径，那么，整个结社自由法律保障体系是不完整的，也就不能保证政府会严格依法对公民的结社行为进行监管，也不能为公民寻求救济提供途 径，从而使结社自由的实现完全处于依赖政府行为不违法的被动境遇。

2、必要干预原则

公民的结社，尤其是政治结社对于国家政权来说具有很大的危险性，同时，社团滥用其优势地位也可能会侵犯其成员和其他公民的权益。因此，国家有必 要对公民的结社自由进行必要的干预。一些学者认为，“在人权立法领域中，应采取最小干预原则。”这种观点是正确的，但是针对结社自由这一特殊的人权，以及 我国特殊的社会发展特点，在结社立法中采取最小干预原则是不现实，不成熟的。我国目前的社团发展还不成熟，公民结社的能力与经验还不充足，还需要政府一定 程度上的监管与引导。在社团立法中采取必要干预的原则，首先意味着从结社程序上，只要求对一些特殊的社团予以许可登记，对于普通的社团不应给以预先的程序 的限制，也可以要求其备案性的登记，但是不能对其成立予以严格审查。其次从社团的行动上来讲，应该只对那些具有特殊性质的社团，例如工会、政党、宗教依据 特别法对其可能危害社会或侵犯公民权利的行为进行必要的干预。而对于普通社团应该注重维护其内外行动的独立性，而不应给予过多的干预;从社团的法人资格上 来说，只对需要社会公信力或者独立的法律地位的社会团体，或者需要某种特殊法律资格的社团给其社团活动上的法人资格上的限制，要求其必须具有法人资格。而 对于普通社团只能视其自身需要，自愿、自由的决定是否申请获得法人资格。

3、明显危险的原则

“在社团立法中采取明显危险的原则，是指在社团立法中规定禁止、取缔、撤销某些社团以及界定非法社团的范围时，应该采取明显危险的原则。” (注12)而这种明显的危险应该是指可能实际发生，而且还会产生明显、严重的危险后果。霍姆斯法官(J.Holmes)在1919年的“抵制征兵第一案” 中提出了限制言论自由的“明显而即刻的危险”的原则，虽然结社行为属于广义范围内的言论自由，但是结社行为和一般的言论自由的区别在于，它所特有的行为意 义上的意见表达方式，同一般意义上的言论自由相比，有时会产生直接的、实际的表达方式。因此，“明显而即刻的危险并不能完全适用于结社自由的限制。因为， 国家必须对一些具有明显危险倾向的社团，例如各种邪教组织、恐怖组织，予以取缔，而不能依照即刻危险的原则，先任其发展。在社团立法中采取明显危险的原 则，应该注意将其比较明确的涵义与范围在法律中予以界定，应该谨防政府对此有过大的自由裁量的余地，而为政

府干涉社团独立性提供可能的理由。

结语

结社自由是公民的一项基本权利，被认为是仅次于自己活动自由的最自然的自由。结社自由对于现代社会的形成、民主政治的发展都有重要意义。目前我 国处于社会转型时期，社团发展很快。公民结社自由的保障与实现已经成为我国社会发展中必须予以重视的问题。结社自由在我国没有深厚的历史传统，我国公民在 结社方面经验不足，并且结社方面的能力也有待提高。建国以来，政府对社团的发展一直采取控制与限制的政策。在今后的社团管理体制改革和结社立法过程中，首 先需要政府解放思想、与时俱进，对现代社会中国家与社会的关系、社团在现代社会中所发挥的作用有一个明确的认知，对社团的发展有足够的宽容。其次，完善我 国结社自由法律保障制度是一个长期的工作，政府应该积极引导社团的发展，结合社团发展的实际情况，逐步完善我国的结社自由立法。

引文注释：

(注1)李龙、夏立安：《论结社自由权》，《法学》1997年第12期。

(注2)李志明 、刘启：《政治参与和结社自由——兼论社团法制完善的必要性及其途径》, 东华理工学院学报(社会科学版)。

(注3)李红勃、 周少青：《析论公民权和政治权项下的结社自由》河北法学 2004, 22(8) 。

(注4)吴玉章：《结社与社团管理》，《政治与法律》，2008年第3期。

(注5)胡玉鸿：《结社自由与人的联合》，《中共长春市委党校学报》，2007年4月第2期。 (注6)同上。

(注7)王世杰、钱端升：《比较宪法》[M].北京：中国政法大学出版社，第32页。 (注8)李步云：《人权法学》[M].北京:高等教育出版社，2005. 第45页。

(注9)王世杰、钱端升：《比较宪法》[M].北京：中国政法大学出版社，第46页。

(注10)肖责晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》，北京:科学出版社，2003.198.

(注11)李龙、夏立安：《论结社自由权》，《法学》1997年第12期。

(注12)李步云：《人权法学》[M].北京:高等教育出版社，2005. 第28页。

参考文献：

1李龙、夏立安：《论结社自由权》，《法学》1997年第12期。

2肖责晟：《宪法学——关于人权保障与权力控制的学说》，北京:科学出版社，2003.198.

3.李红勃、 周少青：《析论公民权和政治权项下的结社自由》河北法学 2004, 22(8)

4王世杰、钱端升：《比较宪法》[M].北京：中国政法大学出版社，1997.106-107. 5李步云：《人权法学》[M].北京:高等教育出版社，2005.

6杜承铭著《论结社自由权的宪法权利属性、价值及其限制》，《河北法学》，2002年第六期.