关于侧重于行政领域的立法检讨

侧重于行政领域的立法检讨下

四

法律制度包含着理念和精神、原则和规则、实体规范和程序规范等内容。就立法特征讲，英美法系国家注重程序立法，而大陆法系国家倾向实体立法，当然这仅是相对而言。从立法发展看，两大法系的立法特点正趋向融合。中国立法长期以来遵循着重实体立法轻程序立法的传统。形成重实体轻程序的立法倾向缘于立法在程序问题上的两个认识误点。

一是长期以来程序被理解为司法或诉讼程序。将程序狭隘地限定为司法或诉讼程序，直接影响了中国程序法治的进程，导致了立法和行政领域的程序虚无主义。从1979年到1989年，十年多些的时间构筑了较为完整的诉讼法体系。但立法很少对行政管理和执法给予程序方面的制度要求。直到行政诉讼法实施以后，法院将行政程序是否合法作为司法审查的重要方面，并同事实证据、法律适用、行政权限几乎相提并论，立法才对行政程序予以关注，行政程序才真正被纳入程序法治的范畴。自1990年代始，程序方面的立法进展很快，1996年出台的行政处罚法被认为是行政程序立法的里程碑，正在酝酿中的行政许可法、行政强制法、行政收费法也被认为主要是程序方面的立法，可以预言，行政程序方面的法律在不久的将来能够走向统一。改变长期以来对程序法的错误定位，将推动程序立法的全面进步。

二是将程序理解为实体的附属。 行政程序立法落后于行政实体立法，这是一个不争的事实。这一事实的长期存在还缘于立法上将程序附属于实体的一贯认识。在对权利义务、职权职责、违法责任等实体内容作出立法配置时附带着对行政程序作出一些立法安排，主要局限于步骤、形式、期限等程序因素的规定，在立法认识上，程序相对于实体而言如同手段之于目的或方式之于目标。将程序简单地视为实体内容实现的手段或方式，直接影响到程序立法的思路，并全面导致了行政领域的程序工具主义。近些年来，程序法被提升到"准宪法"的地位，"通过程序实现正义"的判断得到广泛认同，立法与执法逐步摆脱程序工具主义，以及程序法治与控权和人权保障的关联，促进了诉讼法内涵的深化和程序法范围的扩展。 自然正义原则和正当法律程序原则应当构成现代程序法的基本内容并引领程序方面的立法发展。在英国，凡存在权力的地方，无论权力是由法院、行政机关还是由行政裁判所或者某些社会团体行使，都需要自然正义原则的看管;在美国，宪法第5修正案和第14修正案规定的内容基本相同，但它们的历史背景不同。前者是个人对抗联邦政府非法行为的权利保障，后者则是保护个人权利不受州政府的非法干涉。历史地看，自然正义原则和正当法律程序原则以及它们指导下发展起来的行政程序法律制度融会着权力控制的理念和人权保障的精神，从而构成了法治国家的基础。在国家法治化进程中，克服落后的程序思想，强化现代程序意识，促进程序立法与法治、控权、人权保障的紧密联系，具有十分重要的意义。程序立法应当实现几个基本面向：面向法治目标，面向实体规范，面向权力控制，面向权利保障。现代程序思想指导下的程序立法将生成程序性权利义务，知情权、申辩权、听证权等程序性权利将有利于公民、法人抵抗不法权力的侵害，维护自身权益;与知情权、申辩权、听证权等程序权利相对应的程序性义务将有助于促进对行政权的约束和控制，以及对权利的充分尊重和有效保障。

程序立法原则展现程序法治精神。程序立法所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则，恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。

民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念，以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存，它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求，公开被认为是程序法制的新的民主增长点，程序如果允许暗想操作，权利将会处于一种不安全的境地，这将意味着对民主的背叛;参与使民主具有程序性，参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性;制约是民主内含着的意思，没有制约便没有民主，没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约，就没有真正的程序民主。

公正原则是程序立法应当遵循的基本原则。公正是程序的生命，不讲公正的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命。公正的程序必然内含着排除外来干扰的机制，它约束着权力依法律规则运转，对法定因素与法外因素区别对待，无差别地面向相对人，并且类似情形产生类似处理，不偏不倚达成公平。程序立法的公正原则还意味着程序措施应当与实现的目的之间具有合理的对应关系，程序的设立与运转既不能片面强调公共利益而限制和损害个体的权益，亦不能过分看重个体权益的保障而忽视公共利益或将其摆在次要位置。当为实现某种利益而需要损害另外权益，主要是为实现公共利益而需要损害个体权益时，一般应采用"最低损害加相应补偿"的办法。

效率原则也是程序立法应当遵循的基本原则。效率是现代行政的重要特征和生命基础，通过程序实现效率是行政法制的合理选择。效率原则既要从程序推进行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解，又要从程序便于相对人主张和实现权益以及有效实现人权保障等方面加以体现。效率原则与民主、公正原则可以并行不悖，陈旧的程序观念常常牺牲了民主和公正并不见得实现了效率，现代程序意识消解着它们之间的对立和不合谐而促进着它们的协调和发展。

程序制度支持程序法治原则。自然正义原则获得回避、听证制度的支持从而实现了自己不能做自己案件的法官和公正听取当事人意见的基本要求，因而具有了现实价值。只有建立和完善制度支持系统，程序立法和程序法治所遵循的民主原则、公正原则和效率原则方能具有实践意义。一定的程序制度对应一定的程序原则，一项程序制度也可能是几项程序原则的具体展现。考察世界各国程序立法，可以确定如下程序制度与程序的民主、公正、效率原则密切关联：1、公开是一项重要的程序制度，它既是民主化的前提，又是程序公正原则实现的重要保证。公开制度是现代程序的基本特征和主要标志，没有制度化的公开便无真正的相对人对行政过程的参与和针对行政权的有效监督;2、告示制度是公开制度的自然延伸，是对公民知情权的回应，是自然正义原则的体现，是民主和公正的保障。告知权利和明示理由，有利于相对人对行政过程的参与和监督，有利于维护和保障相对人的权益;3、回避制度是避免自己成为自己案件的法官以实现最低限度的公正的制度，它不仅是一项司法程序制度，也是一项支持公正原则的行政程序制度。它能够维持相对人对行政的基本信任并使相对人对实现公正保持信心;4、听证制度是促进权力者有效听取相对人意见的制度，它对应相对人的陈述权、申辩权、质证权等防护性权利，有利于弄清事实和明辨是非从而消除各种对相对人的不利，有利于促进行政过程中的对话和沟通;5、时效制度致力于促进行政效率，迅速、及时、准确是程序效率原则的基本要求，不仅如此，它还与公正原则相关联，因为"延误正义就是抹煞正义" ，推迟公正就是践踏公正;6、顺序制度是形成和稳定行政过程的重要制度，它能够消除程序上的随意性从而使行政过程不再捉摸不定，既有利于摒弃因程序随意而产生的不公正，又有利于实现效率。程序制度之于程序原则和程序法治的意义表明，只有重视程序立法，通过程序立法建立和完善程序制度支持系统，才能促进程序民主、公正和效率原则的实现，才能使程序法治和整个法治融会平衡精神，通过控权表示对行政法领域人权的关怀。 五

法律制度应当具有规范性、权威性、强制性、普遍性，秩序性也是法律制度的一个重要

特征。法律制度的秩序性是一国法律体系一体化的重要保障，而法律体系的一体化是一个国家法治走向成熟的主要标志。建立和发展有秩序的法律体系，主要取决于立法的统一和法律的稳定，它们对于一个国家的法治化进程具有重要意义。

法律制度的秩序性要求立法的统一性。任何国家的立法都将造就一个法律体系，它可能是完整统一的，也可能是庞杂无序的，还可能是支离破碎的。法律体系呈何种情形取决于宪法威力、立法观念、立法权限、利益导向等因素。立法不尊宪法威严，立法观念水平参差，立法权限杂乱无章以及立法过程中的不正当利益的驱使，必然导致法律体系紊乱、法律规范冲突，破坏法律体系的一体化。

突出宪法的法源性质和核心地位，强调宪法的管理职能和司法功能，[35] 发挥宪法在立法中的支配和统率作用，维持立法领域的基本秩序，是实现立法统一性和法律秩序性的根本保障。法律体系呈金字塔形，宪法位于塔顶，具有理论上不存争议的最高地位和最高效力，其管理职能的效力应当能够建立和维系法律体系的基本秩序。但长期以来，宪法在立法实践中的作用比较模糊，"根据宪法，制定本法"基本上流于形式，偏离宪法基本精神或者对宪法基本内容(比如公民基本权利等)进行折扣甚至成为立法通病。强化宪法的管理功能并实现宪法司法化，将恢复宪法对立法的权威，以宪法权威肃立统一的立法秩序。

摆脱陈旧立法观念的束缚，保持立法理念的不断更新和立法观念的同步发展，是促进立法有序和实现法制统一的重要保证。立法观念决定立法者的境界和立法水平。长期以来，各级立法中的法律工具主义意识很浓，法律规范里漫溢着浓厚的"官本位"和"义务本位"观念。随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新，立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。行政领域的立法以平衡观念为指导，逐渐淡化和消除"权力本位"观念，推动行政法制度逐步向善。立法必须建立和遵从等级效力观念，实践效力等级原则，下位阶法应当呼应上位阶法，立法应当率先垂范实践"越权无效"的观念。立法应当贯彻人文精神和效益观念以推进制度文明，制度不能泯灭人性和束缚人的自主性，不能制造特权和差别对待，不能产生和怂恿无用、浪费和低效。观念统一是立法步调一致和国家法制统一的基本保证。无论中央立法还是地方立法，也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法，都应当观念并行一律，包括行政领域的准立法，都应当强化和发展宪政和人权观念。

合理配置和调适立法权限，为每一项立法权准确定位，理顺和重建立法权之间的相互关系，是建立、维持立法秩序和实现法律协调性的基本保障。立法权的交叉、重叠和各自为政，必然导致立法冲突与法律不一致、规范相抵触。立法应当建立起制度化的分工，明确中央与地方、权力机关与行政机关在立法领域的关系，特别是在委任立法领域，必须建立有效的委任立法约束机制，在法律起草、法律解释等立法环节上也应逐步明确合理分工与制约关系，以消弥立法各方面的不和谐音符。

正确处理各种利益关系，消除与地方主义和部门主义纠缠不清的利益追逐，强调立法配置资源和安排利益的正当性，是消除立法冲突和实现法制统一的关键所在。立法应以人民利益为本，以公共利益为重，以多元利益的妥协为基调，而不应掺杂狭隘的利益考虑。但长期以来，工商行政部门与技术监督部门在"假"与"伪"的区别上较劲、农业部门与林业部门在"干果"和"鲜果"的管辖上较真、水利部门与矿管部门就河沙采用的管辖权争论不休，等等，制造了大量的立法"撞车"和规范性文件"打架"现象，都是部门利益在作怪。这种行政领域立法上争权夺利的现象不仅影响了立法形象，而且混乱了立法秩序和法律体系。消除立法特别是行政立法中的不纯正的立法动机，逐步克服争权夺利、划割地盘、瓜分利益等立法倾向，将有利于法制统一化运动，有利于实现法律的秩序化和法律体系的一体化。

法律制度的秩序性要求法律的稳定性。实际上，道德规范、习惯风俗等，其稳定性并不弱于法律制度。法律制度的稳定性主要是讲法律不能朝令夕改，特别是指不依领导人的改变而改变，不依领导人注意力的改变而改变。法律制度的稳定性自然要求立法稳定，消除纯粹

由人的因素引发的法律变动。但是，任何一项立法都不会是完美无缺的。一项看起来近乎完善的立法，在实践中也可能显露出漏洞、有失偏颇或者欠缺操作方面的考虑。所以法律的变动应当是再正常不过的立法现象了。一项立法出台，人们应当认同其权威，但这并不意味着一片赞美之词，容不得讨论和批评。"法治原则允许并要求批评法律，政府不能认为批评法律就是破坏法律权威，用法律原则压制法律批评，法律最高权威不能成为权威主义。"立法者亦不能认为法律出台即万事大吉，而应当乐于注视法律的运动过程和状态，惯于发现法的不足和缺陷，倾心感触时势的发展变化以及社会变化发展对立法的需求，推动立法与时同行、与势俱进，善于捕捉立法与执法之间的不和谐的音符，并及时将法律的修改、补充、解释和废止提上议事日程。

警权中"收容审查"的权力曾对人权构成极大的威胁，多年来为社会广泛关注，出于人权保障的考虑，通过修改法律取消了"收容审查权"。这一立法修正即使再提早若干年，也不会因此损害法律的稳定性。近几年来，频繁发生的医疗事故纠纷引起社会的相当关注，从而引起了对有关医疗事故界定及处理的立法的全面检讨。与某一项立法或其具体规范相关的社会事件可能会引起人们和舆论的广泛注意，进而促使人们对立法或其具体规范作出评价并启动立法变动程序，这符合立法发展的一般规律。但僵化的"立法稳定"观念却使现存的法律的修正机制对社会意向和时代要求的反应不甚敏感，因而立法修正极为少见。

自1982年制定新宪法至今，在不到20年的时间里，中国已经三次修宪。最讲求稳定的宪法都能够经过五、六年就修正一次，有些法律、法规甚至部门规章和规定却十几年甚至几十年都没有变动，直接影响到法律规范与时代和社会的对应，法的功效已经大打折扣。近几年来，情况有所变化，特别是为适应加入世界贸易组织的需要，全国上下展开了法律清理运动，成百上千的法规、规章和不计其数的规范性文件被修改和废除。人们不仅要问：如果不是要加入世界贸易组织，这些被修改和废除的规范是不是还要长期存在?这些被修改和废除的法规、规章等只是与世界贸易组织规则不相适应，与宪法是不是保持了一致?清理法律显然不应该是应急之招，而应当是一国之内立法运动和发展的内在要求。

走出"立法稳定"的认识误区，主要在于形成"立法发展"的思维定势，完善立法评价和修正机制，充分认识立法修改、补充、解释和废止的意义，对法律批评、立法变动的意见和建议及时作出反馈，及时弥补立法缺陷和修正不合时宜的具体的法律规范，促成立法稳定和发展的良性循环，从而增强法律的适应性和生命力。

你好哦啊，