医疗事故技术鉴定结论审查中的问题与对策

宋儒亮1 谢 瑜2 李幼平2,*

关键词

技术鉴定；医疗事故；

摘 要

鉴定结论审查；问题；对策

  医疗事故技术鉴定结论与医疗案件审理结果、医学进步密切相关。目前法作者单位

1. 院在医疗事故技术鉴定书的审查中存在着实体与形式上的隐患。笔者认为，法2. 广东省委党校法学部（广州四川大学华西医院中国循证医学中心510053）院在严格审查医疗事故技术鉴定结论时应充分发挥医学会专业鉴定的作用，善 （成都 610041） 用专家辅助人，规范、监督和保障法官自由裁量权的正当行使。

第一作者简介

宋儒亮，男（1968年～），法学硕士，博士研究生，律师，副教授，硕士研究生导师。以行政法的理论与医法为主要研究方向。Email: [email protected]* 通讯作者，Email: [email protected]

1 目前法院在医疗事故技术鉴定书审查中概不谈。在操作上常常将本应由法院审判人员依法的问题

审查的医疗事故技术鉴定书直接作为已经审查过的证据使用；使当事人的质询权难以得到保障。对医患双方和法院而言，医疗事故技术鉴定书1.1.2 对医疗事故技术鉴定书中有关“鉴定的依据常常是案件审理的关键，而其如何取舍又决定于法及使用的科学技术手段”的审查存在盲点

院审查的结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据1.1.2.1 对鉴定依据的审查 尽管医学会在医疗事的若干规定》第29条规定：“审判人员对鉴定人故技术鉴定书中对“鉴定的依据”说明含糊不详，出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：① 但人民法院对此仍缺乏进一步审查。如2006年9月委托人姓名或者名称，委托鉴定的内容；② 委托罗某与广州市某医院医疗事故损害赔偿诉讼一案鉴定的材料；③ 鉴定的依据及使用的科学技术手中，广州市医学会在医疗事故技术鉴定书中写到：段；④ 对鉴定过程的说明；⑤ 明确的鉴定结论；“综上所述，医方的医疗行为违反部门规章和诊疗⑥ 对鉴定资格的说明；⑦ 鉴定人员及鉴定机构签规范、常规；存在医疗过失行为；患方所诉之损害名盖章。”

后果与医方的医疗过失行为存在因果关系；本医案针对人民法院应审查的项目，目前在医疗事故构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任”。这技术鉴定书审查中存在以下主要问题：样的医疗事故技术鉴定书常常得到法院支持。但此1.1 实质审查中存在有法不依

处“诊疗护理规范、常规”的具体名称、内容是什1.1.1 对医疗事故技术鉴定书中“委托鉴定的材么？依据出处在哪？这些重要疑问不清楚。事实上料”的审查常常笼统而抽象 在医疗事故技术鉴往往缺乏。既缺乏法定标准，更缺乏专家普遍共定中，医患双方各自提交属于自己举证的资料，由识，最多只是参与鉴定的专家们的合议产物，并非专家鉴定组根据资料做出是否构成医疗事故的鉴定一定是行业内可以明示、有依据可查的主流意见。结论。庭审由法官主导。尽管病历资料多，专业性当然，这些问题非人民法院单独就能够解决，但不

强，人民法院也应当依法再次审查双方提交的鉴定直面、不提、不认为这是问题，就让人感到作为行资料，且庭审中，医患双方均对该“委托鉴定的材业审查的医学会、行政审核的卫生行政部门和作为料”享有质询机会。但实际庭审中对委托鉴定材料最后救济的司法审判的“无力与无为”。应当认识的审查往往流于形式。如审判实践中常常一带而过到，法律意义上的诊疗护理规范、常规并不存在，或根本不查，仅问双方是否同意鉴定结论，其它一

截止到目前，尚未出台公认具有法律效力的诊疗护

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方数据循证说法

理规范、常规。诊疗护理规范、常规应当说是医学规范与法律规范结合的典范，是医学领域实现规范化诊疗的重大举措，是医方依法行医的医法底线，是引导医疗行业自治，实现医务人员由“单位人走向社会人”的法律路径[1]。诊疗护理规范常规的出台与运用，对医疗界在诊疗护理理论与实践方面，其价值、作用、意义与可能存在和引发的问题与变更将巨大而深远，值得医法界认真而扎实地探究。

但现实中，在诊疗护理疾病问题上已经出台了众多所谓“常规、指南、原则、共识”，这些名目繁多的“指南”的共性是通常只宣称具有参考作用，不愿意或难以承担据此引发的责任，只是原则而不具有操作性。比如中华医学会、中华医院管理学会药事管理专业委员会、中国药学会医院药学专业委员会在制定的《抗菌药物临床应用指导原则》中就提出：本《指导原则》为临床应用抗菌药物获取最佳疗效，并最大程度避免或减少不良反应而制定，不是教材或参考书，也不涉及具体给药方案。本《指导原则》中抗菌药物临床应用基本原则在临床治疗中必须遵循，各类抗菌药物适应证和注意事项以及各种感染的病原治疗则供临床医师参考。本《指导原则》仅涉及国内临床常用抗菌药物的部分品种，重点介绍各类药物的抗菌作用、适应证和注意事项，有关抗菌药物临床应用的详细内容仍应参考有关专业书籍。本《指导原则》中涉及临床各科部分常见和重要的感染性疾病，其他未涉及的感染仍应参考有关专业书籍。在医疗工作中临床医师仍应结合患者具体情况，制订个体化给药方案。“病原治疗”

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中除本《指导原则》所列通常选用药物品种外，临床医师可据患者临床情况、细菌耐药性及当地药物供应情况选用最合适抗菌药物。显然，这样的表述同称为行政法规意义上的诊疗护理规范相距甚远。

同“指南”类似的还包括诸如行业学会或协会制定的“常规、指南、原则、共识”，它们不是行政法规意义上的诊疗护理规范、常规，还存在包括诸如包括但不限于制定机关、适用对象与范围、责任承担等方面不明确或缺失等问题。所以，若严格审查医疗事故技术鉴定书，不仅可以发现问题，而且如果法院庭审后出具司法建议书，追问“诊疗护理规范、常规”及有关问题，则医法领域的法治进程将更上升一个层次，对医患双方合法权益的保护会更强。假如能够让行业学会的审查工作再具体一点，卫生行政部门再严格一点，人民法院再认真一点，医疗行业能够迈进一大步，最终，审判质量也

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方数据就提高一大步。

1.1.2.2 医疗事故技术鉴定书中有关“使用的科学技术手段”的审查 目前在医疗案件审理中，庭审几乎不对当时医疗机构和医务人员诊疗护理中使用的“科学技术手段”进行审查与评估，往往照单接受，以至于鉴定依据的技术是否已经是落后和淘汰的技术、方法不得而知，反正鉴定结果仍然被法院审判所采用。例如研究表明术前备皮是导致术后感染的原因之一，但现在绝大多数医院仍然采用术前备皮。这不仅增加了费用，更容易导致感染。其根本原因在于某些医疗机构和医务人员仍然按已经过时的旧规矩办，没有采用当前最好的医学证据。

对医疗事故技术鉴定书中“使用的科学技术手段”审查非常重要。因为“鉴定的依据及使用的科学技术手段”① 能发现或认定本案医疗机构的规模、档次、设备设施及诊疗护理人员的水平、经验、技术等状况。据此与同行相比，既可发现差距，也利于认定医疗案件的责任。② 通过审查将当事医疗机构的现状与其所享有的等级、资质挂钩，将司法审查与行政监管有机联系，可以更准确地判断医患双方的诉求合理与否。比如对挂三甲医院的牌子，按三甲医院收费标准的医院，必须有三甲医院的内涵，对其要求就要高于二甲医院。同样问题在二甲医院发生，可以认定是由于现有医学科学水平下难以避免，不用承担责任；但在三甲医院发生就不应属于医学水平问题，而应属于责任问题。审查可以促进医疗机构严格管理，防止名不符实，促进医疗质量的提高。③ 严格审查可以促进依法规范行医。④ 通过审查还可以找出问题所在，促使医方今后医疗实践吸取、总结经验教训，避免同类事件再次发生，为成功提供实证研究范例的价值。

如果司法审查不严格，审查依据所具有能够促进医学发展进步的功能将白白丧失。1.2 审查形式中存在的有法不依

按《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条第7项规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定人员及鉴定机构签名盖章”；鉴定人应当就鉴定事项出庭接受当事人质询。但审判中不按规定办理的情形比较严重。一方面，医疗事故技术鉴定书上并

无鉴定人签名，只有医学会的公章；另一方面，鉴定人不到法庭接受质询，而人民法院对这些问题缺乏进一步作为，有法不依。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条规定：“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：① 因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；② 提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；③ 经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；④ 法律、行政法规规定的其他情形。”所以，对鉴定人逃避出庭接受作证，可由人民法院出具司法建议书，依法处理。但事实上审理医疗案件的法院鲜见有如此作法。这不仅既直接违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”规定的法律名言，事实上还影响到法院公平、公正审理。

法院人士认为此问题并非法院有法不依，而是难有作为。如法院审理中也会依职权要求医学会在鉴定书上专家签名和要求鉴定人出庭质询。但医学会认为：① 医学会只是医疗事故技术鉴定的组织人，抽签组成的专家鉴定组才是鉴定人，他们管不着鉴定人；② 鉴定结论由医患双方依法随机抽取（医学会只抽取1名）专家鉴定组独立进行鉴定得出的结论，医学会不能干预；③ 医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章；④ 医学会应当及时将医疗事故技术鉴定书送达移交鉴定的卫生行政部门，经卫生行政部门审核，按通过或不通过而分别进行送达或重新鉴定或采取其它方法进行弥补。医学会认为经过上述4项环环相扣的程序，到当事人或法院手中的医疗事故技术鉴定书也只要求医学会盖章，没有要求鉴定专家签名；况且证人的身份要保密。因此，面对法院要求鉴定人签名或出庭接受质询的请求，自然遭到医学会拒绝。作为变通做法，不少法院转而可能再要求医学会通知该专家鉴定组再提供书面意见。即使如此，专家鉴定组的书面意见常常也是或有或无，即使有也非常简单而原则。

总之，人民法院在医疗事故技术鉴定书审查问题上，目前审查的基本操作是“从宽从松”，常常

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方数据照单接受，造成的直接结果之一是医疗事故争议案件的最终处理既不令当事人满意（如患者缠诉或去医院不依不饶地寻求说法；而医院认为没有错也要补偿等），也难令法官满意，法官会觉得医疗事故技术鉴定书制约了法官自由裁量权，难有发挥的空间。

2 对策一

尽管法院不能强行将专家鉴定组成员带入法院，但对医疗事故技术鉴定存在的“违法难究”问题，在现有法律资源情况下仍然存在解决的途径。2.1 认清医疗事故的认定权由医学会组织的专家鉴定组和医学会同享的同时要明确责任共担

① 医疗事故的实质认定权在医学会组织的专家鉴定组手中。医疗事故技术鉴定书结论是医疗纠纷案件定性的关键证据之一。医疗事故成立与否，只有医学会组织的专家鉴定组有权认定，其它机构、组织或个人包括卫生行政部门、人民法院等均无权认定或取消。卫生行政部门对医疗事故结论只有审核权而无认定权，人民法院对医疗事故只有审查权而无认定或取消权。② 医学会对医疗事故技术鉴定享有形式上的认定权。《医疗事故技术鉴定暂行办法》第34条第3款规定：“医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章”。医学会盖章则表明其对专家鉴定组做出的、由专家鉴定组组长签发的医疗事故技术鉴定结论在形式上认可。

从医疗事故技术鉴定书上的盖章认可表明，医学会和专家鉴定组与鉴定结论存在法律上的利害关系，医学会有责任和义务就鉴定结论在法庭接受质询。专家鉴定组成员也应当为其所享有的医疗事故技术鉴定的实质认定权而承担相应的法律义务，比如在鉴定书上签名或出庭接受当事人质询。

2.2 搞清鉴定人不愿意在医疗事故技术鉴定结论书上签名或不愿出庭接受质询的主要原因

包括：① 鉴定人的主观和客观原因。主观上，鉴定人可能认为自己法律知识欠缺，担心水平不够而害怕出庭；或担心签名后遭打击报复；或履行义务意识差等。客观上则有其出庭造成损失没有补偿或单位不同意请假等问题。② 立法或司法解释存在缺陷。目前法律体系中，法律、司法解释一方面要求鉴定人在鉴定书上签名或出庭接受质询等义务，另一方面却在给予鉴定人鉴定权的同时，没有

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赋予其义务；或赋予义务却没有规定不履行义务所承担的法律责任。如对鉴定人不签名或不出庭质证的法律后果就缺乏直接而强制性的规定，这是造成司法上难以执法的关键。③ 当前鉴定体制不顺。目前鉴定体制中只承认单位的鉴定权，不承认个人享有包括形式与实体两方面的鉴定权。因此，一旦产生利益冲突，个人无权，单位数量有限，则单位之间就出现或互相推委或互相争抢现象，使鉴定缺乏或多重鉴定。④ 对鉴定结论的盲目信赖。许多法院在审理医疗事故争议案件中，迷信医疗事故技术鉴定，导致医疗事故争议纠纷就是医疗事故技术鉴定现状，使得法院审判权受制于医疗事故技术鉴定权。⑤ 未真正从法理上理清医学会与医学会组织的专家鉴定组之间及医疗事故认定与医学会和医学会组织的专家鉴定组之间的关系，造成在医学会与医学会专家鉴定组之间在签名或出庭接受质询问题上互相推委。⑥ 其它如对鉴定人保护机制不健全、个人对单位依附太强等。

2.3 强化法官自由裁量权（Discretion）*对医疗事故鉴定的规范作用

① 医疗事故技术鉴定结论只是为医疗人身损害赔偿案件审理提供医学依据，而非审判必须的依据；② 法院审理医疗人身损害赔偿案件中，法官所享有的司法审判权不同于医疗事故技术鉴定中专家鉴定组的医疗技术鉴定权；③ 在医疗事故技术鉴定问题上，医学会与鉴定人有协助法院调查的义务；④ 重视传票引发的法律后果。一般而言，审理医疗纠纷案件中，法院要求鉴定人或医学会履行

协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；③ 有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；④ 其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”笔者认为，审理医疗纠纷案件中，法院应当重新重视传票的法律作用。如案件审理中当医患双方提出，或人民法院审查时对鉴定结论有异议时，法官可以依职权发传票要求医学会派人出庭或要求鉴定人在鉴定书上签名或出庭接受质询，否则可考虑按《民事诉讼法》第103条之规定，除责令医学会协助履行调查义务外，可对医学会和医学会主要负责人或者直接责任人予以罚款。2005年10月1日开始执行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》对此明确规定：鉴定人或鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。

⑤ 由法院发出司法建议书。若上述效果不明显，人民法院可就医学会或医学会主要负责人或直接责任人在医疗事故技术鉴定问题上，因不履行协助调查义务的性质与情节，向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

2.4 采取各种措施健全鉴定人保护与补偿机制

① 鉴定人签名与出庭接受质询制度应当是完善司法的的重要举措。鉴于医疗事故技术鉴定结论往往决定案件成败，而鉴定人缺席影响司法公正，因此，鉴定人签名和鉴定人或鉴定人代表（可以由参与鉴定的专家中推选如组长或医学会派代表）出庭接受质询非常重要。应当与司法改革接轨。② 建立鉴定人出庭责任补偿制度。要求对履行义务的鉴定人出庭接受质询时，有关单位、个人应当予以配合，并在经济等方面予以补偿。③ 建立鉴定人

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义务常常以电话或发传票等方式通知，但被传唤人不到庭或没有表示时，法院并没有进一步作为，效果自然不理想。

《民事诉讼法》第103条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，可予以罚款：① 有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；② 银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院

* 细心的读者注意到，本文多次提到法官自由裁量权，并且对此也没有给出一个确定而不变的解释。的确，作为司法的全部功能实施者的法官，自由裁量权对案件及与案件相关事实、程序影响巨大，这也如同医师的诊疗护理权对患者病情影响一样巨大，但我也不能将医师诊疗护理权给以确定而不变的解释一样，这是困难的。对此困难，国外有学者如格梅林说：“司法的全部功能表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获得胜利。 [美]本杰明•卡多左著：《司法过程的性质》，商务印书馆出版，1998年11月第1版，第45页。

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签名的保护制度，防止受到当事人非法侵害。④ 法院可依职权去医学会调取鉴定资料，并考虑安排不同意见的专家出庭接受质询。法律规定，半数以上专家鉴定组成员的一致意见就形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。因此，法院在审理医疗事故技术鉴定书时，除审核医疗事故技术书外，还可以依职权去医学会调取鉴定资料，并考虑安排不同意见的专家出庭接受质询，通过质询不同意见，决定是否要采纳医疗事故技术鉴定结论。⑤ 人民法院对医疗事故技术鉴定审查应当从严，且有取有舍，不能只采用而不放弃。医疗事故技术鉴定书是为人民法院审理医疗纠纷案件提供医学依据，人民法院有权对鉴定进行审核取舍，但实践中只采纳不放弃，医疗事故技术鉴定结论往往成为审理医疗事故争议案件的判决结论。即使有证据表明医疗事故技术鉴定书存在问题也如此。⑥ 最后，视情况不同，对鉴定人不签名或不出庭接受质询的案件，法院可考虑通过补充鉴定、重新质证或补充质证、重新要求鉴定或不予采纳鉴定结论方式表达对此问题的意见。在审理鉴定书问题上，《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中均规定鉴定人必须在鉴定书签名盖章，鉴定人应当出庭接受质询，但若鉴定书中没有签名或鉴定人不出庭接受质询而影响到案件的公正审理，则人民法院综合判断后，应当视情形而对该鉴定结论表达不同意见。

3 对策二：规范、保障和监督法官自由裁量权的正当行使

在医疗人身损害赔偿案件审理中，虽然法官自由裁量权存在受鉴定权制约情况，但与医疗事故损害赔偿案件不同，在医疗服务合同纠纷案件处理中，法官自由裁量权往往是倾向于扩张。在医疗服务合同纠纷案件中，审判结果取决于法官自由裁量权的运用，而这受法官个人的法理理念、法律水平和执业水平等影响。具体表现在：3.1 医疗纠纷案由常常不明确

医疗纠纷的案由可以是医疗损害赔偿纠纷或医疗合同纠纷。有时在原告已经选择了诉讼案由情况下，按规定庭前交换证据时法院应当固定此案由并按此进行审理，但出于种种理由，某些法院往往不当场确定案由，也不明确案由。案由往往只能等到

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方数据判决结果出来时才能知道。这样作最直接目的是便于法官自己的审理需要。但这是违法的。

3.2 明确医疗事故技术鉴定不是医疗服务合同案件审理必要的构成要件

不是每个医疗纠纷案件的审理都需要医疗事故鉴定结论。当然，若医方具有不构成医疗事故的医疗事故技术鉴定结论，对医方证明自己按医疗服务合同履行自身义务有利。但此时要注意防止法院强迫当事人进行医疗事故技术鉴定。

3.3 在已经存在医疗事故技术鉴定结论的情况下，法院可推定存在医疗过错

医疗事故技术鉴定包括医疗过错有无的认定，若医疗事故技术鉴定结论认定医疗行为与损害后果之间存在因果关系而构成医疗事故，则人民法院应当认定构成医方存在医疗过错。这点往往又赖于法官自由裁量权的运用。

3.4 医疗服务合同案件审理中的举证责任的承担

在医疗服务合同案件审理中，不应当按照举证责任倒置原则要求由医方承担举证责任，而是按照“谁主张，谁举证”的原则由医患双方各自独立因为举证，除非法律、司法解释另有规定的除外。实践中，法官运用自由裁量权的结果常常是让医疗机构举证。对此应当规范。

3.5 对无正当理由拒不提供的证据方，人民法院审理时在做出对证据持有人不利后果时应当慎重《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。在医疗服务合同纠纷案件中，根据举证责任分配原则，当患方难以取得证据资料时，若患者有证据证明医方无正当理由拒不提供证据，则可能造成对医方不利的后果。否则，出于平衡考虑，对患者的所谓证明，法院应当依法审查，慎用法官自由裁量权。3.6 法官自由裁量权行使应当不违反公平原则和诚实信用原则

在审理医疗服务合同纠纷中，若出现《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”规定的情形，人民法院可以依职权确定患方或是医方承担举证责任。但在案件审理中，确定举证责任方应当全面考虑，不能轻易

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决定由医方举证。

3.7 法官自由裁量权在证据审核上的运用

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判”。至于“以证据能够证明的案件事实为依据”在医疗服务合同纠纷审判实践中如何理解与运用，更是法官自由裁量权的运用问题。

3.8 患方申请人民法院依照职权调查收集证据问题上要斟酌

在司法实践中，当事人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当说明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。在医疗服务合同和医疗服务合同案件审理中，因住院病历资料在医方处，患者常常不能取得或取得的病历资料不能完全证明其主张，在患者依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第2款即“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”规定为由，请求人民法院前往医方处调查收集证据时，人民法院在行使该职权时应当考虑医方的专业特点。如“病例讨论”是一份重要的医疗文书，是医生对病例治疗及护理上的意见、建议，病例讨论有正误两方意见，其内容不适合公开，如同法官的案情讨论记录一样，不能无条件给当事人公开。更不能据此证明医师存在过错，否则，工程师就不敢讲真话，写真言了。所以，即使法院依法取

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得了这样的资料，也应当慎重使用，否则造成对另一方的不公。

总之，医疗服务合同纠纷案与医疗损害赔偿案件性质不同，法官在自由裁量权的行使问题上要有所区别。由于医疗事故技术鉴定书对案件的直接影响，为保持公正审理，在医疗事故技术鉴定书审查中应当强化法官自由裁量权的作用。但对医疗服务合同纠纷案件审理为保持公正审理，法官却更应当居中审理。对医疗事故技术鉴定书的审查，法官自由裁量权既不宜强化也不要弱化，应当保持均衡，并在此前提下特别注意防止扩大法官自由裁量权。

4 对策三：善用专家辅助人（Auxiliary expert）制度

医疗事故技术鉴定结论对医纠纷案件审判结果

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方数据具有决定性作用。现阶段多数鉴定由法院委托，当事人往往也相信。但一旦有证据证明此鉴定结论存在问题时，法官往往难有良策，即使法官认为医疗事故技术鉴定书存在明显瑕疵，但离开它更难定案，法官很为难。审判案件的法官迫切希望能够获得对医疗事故技术鉴定过程等进行描述与解读的专业人士帮助。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条即“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。此规定的出台，使对医疗事故损害赔偿案件、医疗服务合同纠纷案件审理及医疗事故技术鉴定审查方面，法官多了一条办案路径。具体程序如下：

首先，在当事人不愿意进行医疗事故技术鉴定的情况下；没有医疗事故技术鉴定书的情形下；可考虑允许由双方选择由各自聘请的专家辅助人对各自主张提供专业辅助，便于完成举证。

其次，即使在有医疗事故技术鉴定书情况下，当事人也可以选择由各自聘请的专家辅助人对各自主张提供专业辅助，更好完成举证。法官对此应持支持态度。

最后，法院通过专家辅助人制度，经过与医疗事故技术鉴定结论审查相联系、对照并解读，理解“证据资料”如何经过专家、鉴定人加工成为“专家证言”、“鉴定结论”的过程，再经过庭审上升为法庭最终判决是否采纳医疗事故技术鉴定书提供参考。

对专家辅助人制度的认识还存在争议，如有人称此属西方专家证人制度；也有人称其为“鉴定人–专家制度”。有人认为此规定出台表明它已经正式引入我国，已经可在司法实践运用；但也有人认为这是我国初步建立的专家辅助人制度，并非专家证人制度。称此类专家为专家辅助人，一是由于专家是当事人自己聘请，定位于当事人在专业知识缺陷情况下通过专业帮助的人，可帮助当事人对鉴定人进行质疑等；二是此时专家的表达不仅表现在为双方各自专家的对抗上，而且专家表述还可直接针对已经存在的医疗事故技术鉴定结论。

目前，专家辅助人制度是否相当于我国的鉴定

人制度，或认为专家证人制度不适用我国司法实践应当认清目前医疗事故技术鉴定书审查中存在的实的言论仍存争议。但法院已经有了针对医疗事故技体与形式问题；呼吁法院严格按照规定审查医疗事术鉴定书中所存在的问题，以召开专家论证会、听故技术鉴定书，善用专家辅助人制度；规范、监督取专家意见等形式，进一步对医疗事故技术鉴定结和保障法官自由裁量权的正当行使。严格审查医疗论进行论证的实践。

事故技术鉴定结论，不仅可以摸清医疗机构当前的应当承认，面对存有瑕疵的医疗事故技术鉴定诊疗护理的水平、现状、发展趋势和前沿问题，帮书，无论医方、患方、还是法院，专家辅助人制度助他们找到差距和问题，公平审理案件，让医患双的导入与运用，使得除已成定论的医疗事故技术鉴方从中体会医学和法律力量，而且严格审查还利于定结论外，又多了一份选择。这样的竞争性和制衡医法结合，让严谨而科学的诊疗护理方法、观念得性选择能借助它再凭借法官根据意思自由与内心确到更进一步的运用，规范行医，推动医学进步，更认而依法行使的自由裁量权，相信会进一步改善法好地造福人类。

官对医疗纠纷案件证据选择的环境，最终实现审判公平，司法公正。

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医疗事故技术鉴定结论直接影响医疗纠纷案件本文中“专家辅助人”提法，见于2004年11月27日的一次的审理结果。医疗事故技术鉴定结论审查松紧不仅由广州市法官协会与广州市律师协会医疗纠纷法律专业委事关一次医疗事件的得失，且事关这一类问题的改员会联合召开的“医疗人身损害赔偿纠纷法律实务研讨进。但在现实的鉴定与审判实践中，由于行业利会”会上，广州中院刘自正法官题为“专家辅助人制度的运用”的发言。此次会议中广州市法官协会杜传杰主任、广州益、专业水平等原因，在对医疗事故技术鉴定结中院李启军法官、官润之法官、广州市律师协会陈舒秘书论的审查方面上普遍从宽就松。这不是一件好事。长、广州市律师协会医疗纠纷法律专业委员会主任委员刘对当事人，尤其是对医方当事人而言，一个经得起孟斌律师、副主任委员符忠律师等的某些观点，对本文形推敲的医疗事故技术鉴定结论本身就是一个学习的成也有帮助，在此一并致谢。

机会和样本。通过研究医疗事故技术鉴定结论，可参 考 文 献

以让医疗机构提高管理水平，医务人员提升诊疗护理能力。但不认真和不负责审查，会丢失这样的机 1 Song RL, Editor-in-Chief. Medicine and Law. 1st ed. Guangzhou:

Xinshiji Publishing House; 2003. 153–156. 会。

 宋儒亮, 主编. 医法通. 第1版. 广州: 新世纪出版社; 2003. 153～156.

不严格审查，法律失去权威，医学健康发展受收稿日期：2006–03–24 修回日期：2006–10–26

到阻止，过时和陈旧的医学技术和作法就会盛行。

本文编辑：刘雪梅

Examine Process of the Conclusion of Technical Appraisal for Medical Accidents: Issues and Strategies

SONG Ru-liang1, XIE Yu2, LI You-ping2*

1. Law Department of Party School of Guangdong Provincial Committee of CCP2. Chinese Evidence-Based Medicine Centre, West China Hospital, Sichuan University, Chengdu 610041, China

, Guangdong 510053, ChinaAbstract

The conclusion of technical appraisal for medical accidents is closely related to both the outcome of the medical cases and medical advances. However, there have been some potential risks both in substance and form during the review process of the appraisal conclusion. In order to appraise the conclusion rigorously, some measures should be taken such as emphasizing the role of medical academic associations, seeking help from auxiliary expertsystem and exercising judge’s power of discretion.Key words Appraisal; Medical accidents; Issues; Strategies * Correspondence author, Email: [email protected]

911

万　

方数据循证说法

医疗事故技术鉴定结论审查中的问题与对策

作者：

作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：引用次数：

宋儒亮， 谢瑜， 李幼平， SONG Ru-liang， XIE Yu， LI You-ping

宋儒亮,SONG Ru-liang(广东省委党校法学部,广州,510053)， 谢瑜,李幼平,XIE Yu,LI You-ping(四川大学华西医院中国循证医学中心,成都,610041)中国循证医学杂志

CHINESE JOURNAL OF EVIDENCE-BASED MEDICINE2006，6(12)0次

参考文献(2条)1.宋儒亮 医法通 2003

2.本杰明·卡多左 司法过程的性质 1998

相似文献(10条)

1.期刊论文 张玲莉.黄光照.陈晓瑞.周亦武.刘良.ZHANG Ling-li.HUANG Guang-zhao.CHEN Xiao-rui.ZHOU yi-wu.LIU Liang 医疗事故的原因分析和相关技术鉴定的建议 -法医学杂志2006,22(1)

目的分析医疗事故的发生原因,及医疗纠纷技术鉴定的现状.方法32例医疗纠纷技术鉴定按一般情况(性别、年龄、主要疾病、后果)和鉴定结果(有无失误、因果关系、责任程度等)进行统计分析.结果死亡鉴定17例,活体鉴定15例.32例中医疗事故13例,非医疗事故19例,医疗事故的原因多为医疗责任心不强.结论加强医务人员综合素质培养可以减少医疗事故的发生.为了使医疗纠纷技术鉴定取得积极的效果,建议国家进一步完善有关尸体解剖的立法;事故等级中宜增加医疗差错的鉴定;有必要进一步提高医疗纠纷鉴定的公正性.

2.期刊论文 张秦初 论医疗事故的技术鉴定 -中国医师杂志2001,3(12)

医疗事故技术鉴定要解决的问题很多,归纳起来可区分为原因分析和责任分析两类.原因分析是指不良后果发生的原因,以死亡为例是指死亡原因,即死因分析.死因分析是纯医学的,包括临床诊断的死亡原因,病理解剖的或法医病理解剖的死亡原因等,无论哪一种,死因分析都纯属医学范畴,在医学理论的指导下完成.责任分析就不同,责任分析是对医疗行为进行评价,如医疗行为中有无过失?死亡与医疗行为有无关系?如有关系,事故的参与度有多大?是死亡的主要原因还是次要原因?有没有合并死因?根据这些分析为医疗纠纷定性,确立责任大小等等.责任分析是建立在原因分析之上的,只有明确了死因,才能对医疗行为进行评价,对责任作出认定.传统上医疗纠纷之死亡原因多委托(院校)法医进行,法医学死因鉴定是通过尸体解剖完成的,包括肉眼观察和组织学切片的显微镜下观察,必要时还要辅以其他手段,由于采用的是科学手段和方法,因此,法医学死因鉴定是属科学鉴定.责任分析则不同,对责任分析我们从来就没有象原因分析那样得心应手,这主要是因为责任分析涉及人的行为,这超出了医学范畴,非医学理论可加以指导,对医学专家来说较为陌生.原因分析依据的是科学的方法和手段,其结论具有科学性,如果出现两个不同结论,必然有一个是正确的而另一个是错误的,没有似是而非,这是科学鉴定的特点.责任分析就不同,它所依据的是鉴定标准及鉴定人个人的经验,这和前述之科学鉴定有很大的不同,由于认识、看法的差异,同一案例可以出现不同观点,两种意见之间并无截然正确或错误的划分,加之,对鉴定在理论上缺乏研究,实践中缺乏总结,也缺乏可供操作的具体标准,鉴定时多以鉴委会成员个人的经验而论,很容易受到其他因素的影响和干扰,随意性很大.由于缺乏对某些具体问题的规定,对这些问题应如何鉴定,鉴委会成员自己心中也不甚了解,以致客观上难以服人.

3.期刊论文 刘保国.赵丽娜 组织技术鉴定应把握的法律环节 -学会2002(12)

随着我国社会主义市场经济的迅速发展,医学科学知识和法律观念的普及与提高,人们对生命健康和服务质量的要求越来越高,由此导致医患矛盾日渐突出,医疗争议时有发生,医疗事故大幅度增加.调查上海市5所三级综合性医院,1999年的医疗事故鉴定数较1994年上升51%(1)南京市鼓楼区法院2002年4月1日到6月3日共受理医疗官司20余起,相当于南京市2001年全年受理该类案件总数的2/3(2)医患之间一旦发生争议,双方的认识差距往往很大,对于医疗过程中医疗机构及其工作人员是否存在过错,双方各执己见,而此时由保持中立的第三方进行评判就显得非常重要,因此医疗事故技术鉴定成为医疗争议处理的核心问题.1987年颁布的曾规定卫生行政部门组织有关人员进行医疗事故鉴定,15年的运作显示出这种体制的诸多弊端.

4.期刊论文 李金泽 为"社会性医疗事故鉴定中心模式"的建立鼓与呼——读田兴洪等著《医疗事故的认定及法律责任研究》有感 -湖南经济管理干部学院学报2006,17(6)

医疗事故的技术鉴定问题值得关注.田兴洪等同志的著作,开拓了卫生法学这一研究领域,在医疗事故的认定及相关法律责任方面进行了深入、系统的研究.

5.期刊论文 张文吉.杨金社 医疗事故争议的鉴定 -实用医技杂志2007,14(16)

伴随着医疗纠纷的不断增加,在目前的司法实践中,各地法院在审理纠纷案件时,对选择司法鉴定还是医疗事故技术鉴定的做法不一,而且出现了两种相反的观点.一种观点认为应首选司法鉴定结论,而不应该采用医疗事故技术鉴定结论,认为后者属于行政裁决范畴;一种观点认为,应首选医疗事故技术鉴定结论,不应让法院对医疗纠纷进行技术鉴定.笔者通过分析,认为尽管医疗事故技术鉴定与司法鉴定有较大的差别,但两者是可以互补并兼容的.因此,笔者认为,在处理医疗纠纷时可根据不同的情况和需要采用医疗事故技术鉴定或司法鉴定,但总体思路是,在医疗纠纷诉讼中,应以医疗事故技术鉴定为主,辅以司法鉴定,并对目前医疗事故技术鉴定中需要进一步完善的几个问题进行了论述.

6.期刊论文 王平 医疗事故争议110例技术鉴定分析 -海南医学2005,16(12)

本文对实施3年来,全省受理并完成技术鉴定的110例争议案和被鉴定为医疗事故的25宗案例,在学科专业分布、医院等级分布和事故成因等方面进行统计分析,得出以下结论:医疗事故争议案发生的学科专业从高到低分别是妇产科、内科、外科、骨科、儿科……;而事故率的排列则分别是妇产科、骨科、内科、外科……;在医院等级中的分布是三级医院争议案最多,而事故率最低,基层医疗单位的争议案少而事故率高,二级医院的争议案和事故率均居中间水平.在事故成因分类中发现,因违反医疗卫生管理法律法规,存在无证行医、超范围行医、"走穴"异地行医和以虚伪医疗广告诱导欺骗患者的违法行为导致的医疗事故发生在民营医疗机构、农场医院、乡镇卫生院为主,专业涉及妇产科、骨科、美容科、痔疮科等手术科室;因违反诊疗护理技术规范常规的不规范医疗行为、误诊误治导致的事故以基层医疗单位为主和少数二级医院,涉及专业较广;因责任心不强、医患沟通不够,违反手术操作规范常规过失构成医疗事故的主要专业分布是妇产科和骨科,医院等级分布是三级医院和二级医院.

7.学位论文 丁艳玲 论医疗事故的损害赔偿 2004

该文通过对1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》与2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》的对比,明确医疗事故的定义和范围,将违法或者违章医疗行为、过失造成患者人身损害的事故均认定为医疗事故.并将《医疗事故处理办法》规定的虽造成人身损害,但未造成功能障碍的医疗损害纳入了医疗事故的范畴.阐述了医疗事故的性质是侵权责任性质的观点和理由.从医疗事故民事赔偿责任构成的主体、医疗事故损害行为应具备的违法性、医疗事故只能发生的医疗活动中、医疗事故民事赔偿责任主体应具有的过错、医疗事故造成的损害后果及该损害后果与医疗行为之间的因果关系六方面解释了医疗事故民事赔偿责任的构成.该文结合《医疗事故处理条例》,论述《办法》将医患关系这一私法关系之间的民事主体强行置于行政机关的行政管理之中违背了"私法自治"原则,限制了医疗事故的民事解决途径及对社会造成的危害后果.对《条例》规定的医疗事故民事损害赔偿责任的三种解决途径即自愿协商解决、行政调解解决和诉讼解决加以阐述,肯定了《条例》对该问题规定的进步与发展.民法发展过程中出现了结果责任、过错责任、无过错责任、公平责任和过错推定责任等归责原则,这些归责原则的发展及其并存,相互补育,相互协调.论及医疗事故损害赔偿责任的归责原则应确定为过错推定责任原则.一般的过错责任原则要求受害人须举证证明加害人有过错及加害人的过错行为损害结果间有因果关系.由于医疗技术的复杂性和专业性,过错与因果关系的认定都极为困难,而患者的病历又由医疗机构保管或封存,在这种情况下,让作为非专业人员的受害人举证实际上会导致剥夺受害人获得赔偿的权利.受害人作为个人,与医疗单位相比处于弱势地位,为公平起见,中国相关司法解释,从保护弱者的角度提出医疗事故损害赔偿责任实施举证责任倒置的结论.从《医疗事故处理条例》规定的在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取的紧急医学措施造成不良后果的;在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;在现有医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果的;无过错输血感染造成不良后果的;因患方原因延误诊疗导致不良衙果的;因不可抗力造成不良后果的六个方面及医患双方不配合鉴定部门工作,造成责任无法确定而使对方加以免险责任的特殊免责事由,阐述了医疗事故损害赔偿中的免责理由.医疗事故纠纷的解决必然涉及医疗事故技术鉴定,该文从《医疗事故处理办法》的实施到《医疗事故处理条例》出台后,医疗事故技术鉴定在处理医疗事故损害赔偿中的变化,从作为诉讼的前提、结论到作为证据的一种表现形式,阐释了医疗事故技术鉴定在处理医疗纠纷案件中的作用.通过对医疗事故技术鉴定机构人员构成的分析,指出了现行医疗事故技术鉴定机构人员组成较《医疗事故处理条例》实施前虽取得了巨大的进步,但尚不完善,仍带有浓厚的行政色彩.民事赔偿是解决医疗事故纠纷的主要手段,关系到医疗机构的赔数额,承担能力及患者的合法权益能否得到应用的依据.从公平、公正的角度出发,既保护患者的合法权益,又使医疗机构在当前的体制下生存、发展,是医疗事故损害赔偿追求的目标,通过对上述两方利益的平衡、保护及对法律、法规的理解、分析,提出在处理医疗事故损害赔偿纠纷时,原则上应适用《条例》的规定,虽然《民法通则》和《条例》分属于法律的行政法规,但它们的立法宗旨是一致的,只是调整的法律关系不同,因此侧重点不同,色不能理解为二者是相对立的.提出对非医疗事故的医疗损害应依据《民法通则》的规定给予受害人赔偿.在确立法律适用的基础上,从医疗事故给患者造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、就医的交通费、住宿费、丧葬费等费用的直接损失及误工费、残疾生活补助费、残疾用具费、被扶养人生活费、精神损害扶慰金等费用的间接损失两方面阐述了医疗事故损害赔偿的范围及具体的计算标准.中国目前医疗事故赔偿相关法律、法规及规章的规定尚存在缺陷与不足,如在医

疗事故技术鉴定中,存在医学会的法律地位不够明确,其在人、财、物上与卫生行政部门鉴定人员的专业单一,很少有既掌握医学知识,又具备法律知识的人才,在鉴定启动方式上也存在着《医疗事故技术鉴定暂行办法》所规定的,"当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的,医学会不予受理"而限制了一方当事人启动医疗事故技术鉴定程序的权利,损害了患方利益的问题;指明医疗事故技术鉴定结论只是证据的一种,其法律效力有待于法院的认定,而不必然具有法律效力.《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》相比,虽然扩大了医疗事故概念的范围,但规定了"少属于医疗事故,医疗机构不承担赔偿责任"与《民法通则》关于侵权责任的规定相矛盾,这就使得一些造成患者损害的医疗违法行为并未被鉴定为医疗事故,患者因此而无法及时地得到有过错的医疗机构赔偿.医疗事故赔偿标准较其他人身损害赔偿标准要低,与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较远.在此基础上提出了关于设立"医疗纠纷处理法"的建议并阐述了该法的产生具备了一定的法律、社会基础及"医疗纠纷处理法"应当明确民事赔偿制度与强制保险制度的结合;明确赔偿责任主体的分担,建立医疗责任保险制度,分散医疗事故的赔偿责任,强调建立医疗责任保险制度时,应设定保险的最高限额及确立医疗责任保险金的来源,使中国的医疗事故损害赔偿制度不断得到完善.

8.期刊论文 王芳.刘海英.常晓燕.蔡执敏.李贤仁.刘理燕 医疗事故技术鉴定结论差异的分析及启示 -中华医院管理杂志2004,20(12)

医疗事故技术鉴定实行多次鉴定制,各次鉴定结论是卫生行政部门、司法机关处理医疗纠纷的重要依据和证据,具有法律证明效力.通过对结论差异案例的原因分析,提出正确理解和准确把握医疗事故定义是正确判定医疗事故的关键和核心;恰当地运用举证责任分配原则是医疗事故技术鉴定的重要环节;完善、、是鉴定结论准确、公正的基础;准确地把握法律法规的主旨,依法鉴定是保障医疗事故技术鉴定性准确的保证.

9.期刊论文 余小滨.韩志东.沈康 南通市2003年至2006年间123例医疗事故起因分析 -中国医疗前沿(上半月)2007,2(11)

本文对南通市医学会四年来鉴定为医疗事故的123例医疗事故发生的学科、医疗机构分布、事故等级及责任程度进行了整理分析.总结了医疗事故发生主要与手术不当、误诊、漏诊延误诊治、药物使用不当、违反转诊、会诊制度等有关,针对事故原因提出了防范对策.

10.期刊论文 余小滨.薛慧.柯观.YU Xiao-bin.XUE Hui.KE Guan 52例骨科医疗事故争议原因分析及防范对策 -法律与医学杂志2007,14(1)

本文对南通市医学会受理的52例骨科医疗事故争议在各类医疗机构、病种分布及鉴定情况等方面进行分析,发现骨科医疗事故争议高发的原因主要是手术适应证、手术方式、操作方法不当、术后观察处理不当,固定材料质量问题,用药不当及药物不良反应.同时作者也提出防范骨科医疗事故的对策.

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下载时间：2010年3月17日