关于审理公司纠纷案件法律问题的调研报告

关于审理公司纠纷案件法律问题的调研报告

厦门中院民二庭课题组

自《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布实施以来，厦门市两级法院在审理各类与公司法有关案件的过程中积累了相当多的经验，但也在实践中发现《公司法》本身以及《公司法》与相关制度的衔接上还存在不少问题。本文针对审判实践中遇到的较为突出和集中的热点、难点问题展开研讨，寻找审判实务中解决这些问题的法律途径，并对《公司法》的修订提出合理化建议。

关于股东资格的认定

在公司法案件审理中，如在有限责任公司股东权确认纠纷、股权转让纠纷、股东权纠纷以及债权人追究股东瑕疵出资责任的诉讼中，经常涉及到股东资格的认定问题，然而由于我国公司法律制度不够完善，如何认定公司股东资格至今尚无定论，加之我国公司的设立和运作极不规范，审判实践中认定的难度较大，各地做法不一，给处理这类纠纷造成了一定的混乱，亟待统一。

一、认定有限责任公司股东身份的几个不同依据。

（一）缴纳出资与股东资格的认定

在我国理论界，有观点认为，股东是指公司资本的出资人或股份的持有人，股东因其出资而取得股东身份从而形成与公司之间的权利义务关系。因此，人们通常会把支付一定金额的货币作为确认股东身份的依据。

但我们认为，仅以出资认定股东身份的做法，并不符合我国立法规定，且与法理不符。首先，并不是任何向公司（设立中公司）投入资金的人都可以成为有限责任公司股东。在投资人出资后，可能存在诸多阻碍其成为股东的事由，如投资人在公司成立前撤回出资、公司因各种原因最终未能成立等；其次，根据我国现行立法，股东出资瑕疵并不必然否定其股东资格，只会导致相应的法律责任。我国《公司法》第25条规定，未依章程规定出资的股东应当对已足额出资的股东承担违约责任；第28条规定，出资评估不实、虚假出资的股东应当对公司承担差额补交责任，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。而行政法规中，也仅仅规定对于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的股东可由工商行政管理部门给予罚款、责令改正，只有虚报注册资本情节严重者才可能撤消公司登记、吊销营业执照。第三，这种观点的缺陷在于，至少没有考虑到因继承、合并、赠予等原因无偿继受取得股东资格的状况，因上述情形继受股东资格时，取得股东资格勿需继受人本人出资；也没有考虑增资取得中，基于优先购买权而向原股东增资不会产生股东资格取得的问题。

（二）设立协议和章程记载与股东资格的认定

需要指出，如果对于相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同的规定，无疑设立协议应让位于公司章程，自然失效。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人。股东或投资者间的关系和利益冲突，在公司成立之前，是由发起人协议调整，而在公司成立之后，则由公司章程和公司法调整。

有观点认为应以股东姓名或名称必须记载于公司章程作为判定股东身份的依据。但我们并不认同这个观点。虽然公司章程是公司内部自治规约，合法成立的公司章程对公司、股东、董事、监事和经理具有约束力，但章程记载并非股东资格取得的必要条件。公司章程只是确定发起人股东资格的必要形式要件之一，并非确定发起人股东资格的充分要件。

（三）工商登记应否成为确认股东资格的必经程序

按照我国《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司成立必须由工商行政管理部门登记。在我国学者的论述中，公司登记与股东资格的取得，常常被视为对应关系。有人认为：我国法律对股东资格的认定只以公司登记为准，即一旦签发营业执照，出资人即取得股东资格。

我们认为，我国《公司法》在有限责任公司的设立条件中并未明确将投资人姓名或者名称作为设立有限责任公司的必备条件，而只是要求股东（或发起人）的人数和出资符合法律的要求。因此，这种登记事项并无设权性效果。如果将工商登记作为取得股东资格的设权程序，那么确认股东资格纠纷就应当视为行政诉讼，而非民事诉讼；或者即便视为民事诉讼，被告也应当是工商登记机关，而非其他主体。因此，可以得出结论，工商登记可以被视为证明股东资格并对抗第三人的表面证据，但不具有股东资格创设性效果。

（四）股东名册对股东资格认定的作用

有限责任公司的股东名册，是指公司的记载股东及其股份而设置帐簿。是公司必备的文件之一。

尽管我国《公司法》规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或名称、住所、出资额、出资证明书编号等内容，但公司法对股东名册的效力未作规定，在我国审判实践中，也并不重视股东名册对股东资格的证据功能。股东名册与股东资格之间是何关系？股东名册是否视为证明记名股东股东资格的表面证据，是否是股东行使股东权的准据？股东名册上的股东和实际股东不同，应否应当严格按照股东名册认定股东资格？我们认为，股东名册主要具有三项功能：第一，对抗公司的功能，公司根据股东名册来认知股东，记名股东凭股东名册记载向公司主张股东权，股权转让必须变更股东名册；第二，公示功能，即股东名册附带地使股份受让人及外部人员认知谁是股东的功能。同时，应当在司法实践中对股东名册认定股东资格的证据效力予以充分重视。

（五）出资证明书与股东资格的认定

出资证明书是表现有限责任公司股东地位或者股东权益的一种要式证券。具有以下特征：第一，出资证明书为非股权证券。第二，出资证明书为要式证券。第三，出资证明书为有限责任公司所特有。第四，出资证明书是有限责任公司成立后签发的证明股东权益的凭证。按照《公司法》第三十条的规定，有限责任公司应当按照下列情形向股东签发出资证明书：第一，有限责任公司向股东签发出资证明书必须于公司成立后才能进行。第二，出资证明书所载事项必须符合《公司法》的规定。第三，公司的出资证明书必须加盖公司的印章。公司的出资证明书没有加盖公司的印章不具有法律效力，即不受法律的保护。

我们认为，出资证明书是投资人取得有限公司股份的物权性凭证，是持有人对股份拥有物权性权利的的凭证。《公司法》之所以规定出资证明书加盖公司印章，一方笔者认为，《公司法》之所以规定出资证明书加盖公司印章，一方面表明股东已经向公司缴纳了出资，公司的股东权益一旦被侵犯即受法律的保护；另一方面也证明公司收到了股东所缴纳的财产，这就要求公司必须履行自己的义务即保证公司的股东的权益。

二、立法建议与审判对策

首先，立法上必须完善股东资格取得制度。法律应对股东的资格取得问题进行明确规定，特别是要规定有限责任公司股东名册应在工商行政管理部门备案。如果公司不编制股东名册或者在名册中作虚假记载，公司负责人将受到处罚。除发起人股东外，其他股东资格的认定应以经过工商备案的股东名册作为认定依据。并规定对因股东资格瑕疵造成的善意第三人损失，具有主观过错而不具备股东资格的人及有限责任公司、有限公司的全体股东应承担赔偿责任。

其次，在目前公司法规定不完善的情况下，可以参照下列原则对股东资格进行认定：

1、确定在工商行政管理部门备案的公司章程作为认定有限责任公司发起人股东资格的主要依据。有限责任公司设立时，章程上记载为股东，但未出资也未享受股东权利、义务的，或未出资而享受股东权利、义务的，均应责成其按照公司章程确定的权利、义务履行，必须补缴股份对价，并按银行同期存款利率支付利息。

2、出资证明书不能作为认定股东资格的依据，但持有出资证明书，可以认为其是出资额的合法所有人，对持有出资证明书而未在公司股东名册上备案的，除有证据证明其应自行承担不备案责任外，有限责任公司及其所有股东应对持有人承担侵权赔偿责任。

3、有出资行为的，应结合其是否在公司章程中签字或实际行使了股东权利、履行了股东义务进行股东资格认定，不能一慨而论。

4、证明股东资格的各种表面证据相互之间存在冲突的情况下，应当坚持股东名册优先的原则处理。至于该名册取得过程的瑕疵，应由其他法律关系进行调整，不能因此而否定股东资格。

关于股东出资的法律问题

一、 股东出资的存在问题

（一）股东抽逃出资。《公司法》第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资”，但是据有关调查显示，《公司法》实施后，仍有不少股东采用各种手段抽逃出资、损害债权

人及公司的利益，引发债权人与公司之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的纠纷不断。我国现行《公司法》仅规定了股东抽逃出资的行政责任和刑事责任，主要着眼于抽逃出资对社会秩序的影响，从行政责任和刑事责任方面强调出资者对国家应付的责任，既没有规定抽逃出资者对其他股东与债权人的民事责任，也没有规定其他股东和债权人的追偿程序，因此现行《公司法》在责任体系上存在明显的不足。一些法院在审理该类案件时的通行做法是让债权人运用代位求偿权来追究抽逃出资者的责任，其根据是最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第300条的规定，“被执行人不能清偿到期债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行认的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内部履行的，法院可以强制执行”。但仔细分析后，我们认为，上述做法并不能完全解决问题，原因在于该规定是执行程序的规定，即案件已经进入执行程序，发现债务人财产不足清偿，而又有到期债权时，方可适用。但这样未经审判程序，直接由执行员在执行阶段通知第三人向申请执行人履行义务，变相剥夺了第三人答辩、抗辩等权利，不符合民事诉讼的宗旨。同时考虑到保护第三人的合法利益，人民法院只能对“债务没有异议担又在通知指定的期限内不履行的”第三人采取强制措施，而第三人一旦提出异议，人民法院则不能强制执行。由于第三人大多数要提出异议，因此这一规定在审判实践中的意义并不大。除了债权人外，诚实股东因部分股东抽逃出资的行为所受到的损害也缺乏法律的有效保护。根据《公司法》的规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有资产收益、选择管理者、重大决策等权利，因此可以在股东大会上根据其所持股份来行使权利，一旦发现有股东抽逃出资，可以通过股东大会做出决议，但股东大会的决议至少需要半数出席的表决权方能通过，这时的中小股东对大股东抽逃出资的行为无可奈何。现行公司法只是规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”，但却没有规定股东大会、董事会拒不做出有关决议损害股东合法权益的救济方法。同时，由于股东不能象公司债权人一样起诉公司，因此不可能进入执行程序，所以“司法解释”第300条的规定也不能保护其他诚实股东的利益。

（二）股东瑕疵出资。我国多数公司在设立时都存在股东瑕疵出资的情况，主要有以下几种情形： 1、股东以不属于自己的财产出资； 2、公司成立后发现作价出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程或验资报告所定价额；3、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的股东，未在一段合理的时间内办理产权转移手续；

4、其他股东未按照协议约定或公司章程规定履行全部出资义务或出资的手续不符合公司登记机关核准登记事项规定的等情形。我国公司法对股东的出资违约责任和差额填补责任作了规定，但与其它国家相应规定相比，我国法律规定显然过于简单，缺乏操作性，在体系上也存在着较大的漏洞。表现在：首先，在适用范围方面，它仅适用于有限责任公司的场合，而对于股份有限公司是否也适用，则无明确的规定。其次，在股东出资违约责任方面，它只规定了对股东承担的违约责任，而未规定有对公司承担的违约责任。而这两种责任是有所区分的。再次是在资本充实责任方面，从公司法第28条的规定看，只有有限责任公司股东的差额填补责任，并且只适用于现物出资场合，对于现金出资则没有相应的规定。

（三）返还出资的主体。关于返还非法出资问题，我国法律如《刑法》等已经有明确的规定。返还合法出资有两种情形：1、公司不能成立，出资人有权要求返还出资；2、公司成立虽能成立，但出资人因某些原因没有成为股东，则该出资人有权要求返还出资。但我国《公司法》对设立有限责任公司过程中的返还主体未作出明确的规定。目前法院的主要做法有：

1、在公司不能成立的情况下，法院一般判令发起人承担还款责任，主要的分歧点在于挑选

哪个发起人来承担责任。实践中，作为投资者的原告一般会选择偿债能力较强的发起人作为原告，但有的法院在认定返还主体时，更加注重的是实际取得该部分资金控制权的主体，。例如， 某一审法院在判决书中认为返还出资的主体应该是实际使用临时帐户的甲发起人，并判令该甲发起人偿还原告所认缴的股款，后二审法院撤销了一审判决，判令另一个乙发起人（该发起人提供了一个帐户作为为设立公司而设立的临时帐户）承当还款责任（因原告将所认缴的资金汇入了该发起人所提供的帐户）。2、公司成立，但出资人未成为股东。有的法院在一判决中认为返还主体应该是实际收取该资金的发起人有的法院认为这种做法并不妥当。因为某发起人负责收取各发起人的出资，一般是依据发起协议或经过其他发起人的同意，从性质上看，是一种代理行为，其法律后果应该归于设立中公司，不应由该发起人个人来承担返还责任。

二、司法对策和立法建议

（一）抽逃出资。1.建立刺破公司面纱制度，就具体法律关系中的特定实施否认股东的有限责任，责令公司股东对债权人或公共利益直接负责。该制度有利于保护债权人的合法权益。但是，为防止债权人滥用该制度，给公司及其股东带来不必要的损害，法院在使用该制度时，应该对此类诉讼设立严格的条件：第一，公司已经取得了独立的人格；第二，责任主体是抽逃公司资本的股东；第三，存在股东抽逃出资，损害债权人、第三人利益或公共利益的行为，且抽逃行为和损害结果之间有因果联系；第四，适用相关的实体法已难以救济股东的抽逃行为给当事人带来的损害。若债权人的起诉符合以上条件，抽逃出资股东应该对债权人承担补充无限责任。2、建立股东派生诉讼制度，在公司怠于行使诉权时，赋予符合法定条件的股东以自己名义为公司向侵害人提起诉讼的权利。3、确立抽逃出资行为的举证责任。我们认为，对于债权人或小股东来说举证，由他们证明股东如何抽逃了其出资是非常困难的、也是不公平的。因此，根据公正原则，只要债权人提供了一定的初步证据，法院就应当适用举证责任倒置的原则，由被诉股东来证明其没有抽逃出资的行为。如该被诉股东不能证明其与公司之间的资金流动是合理的，则可认定其有抽逃出资的行为。

（二）瑕疵出资。在司法实践中，针对股东的瑕疵出资行为，法院可以追究瑕疵出资股东以下几种责任：1、出资违约责任。概括起来有如下几种：第一种是行使失权程序。第二种是行使追缴出资权。第三种是损害赔偿。第四种是利息罚则。2、发起人的资本充实责任。其一，认购担保责任，即设立股份有限公司而发行股份时，其发行股份未被认购或认购后又取消的，由发起人共同认购。其二，缴纳担保责任。3、差额填补责任，也称价格补足责任。履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权。4、损害赔偿。发起人不仅要对股份认购、股款缴纳承担保证责任，而且还要对因出资不实给公司造成的损失承担赔偿责任。这种损害赔偿责任实际上是一种代为赔偿责任。由于履行后三种责任的公司发起人并不能因此而当然取得履行责任部分的股权，而只能事后向违反出资义务的股东行使求偿权，为避免代行出资者的求偿权不能实现，可以借鉴日本公司法的规定，赋予代行出资者如下选择权：要求违反出资义务的股东偿付所代交的出资；或者要求其按章程所定价额或股票发行价格转让股权，但该项选择权应在一定期间行使。

（三）返还出资的主体。可以分两种情况来处理返还关系，确定返还主体：第一，公司未成立时，处理发起人之间的返还出资的关系，应当尽量按照发起人协议确定各方的权利义务，必要的时候可根据实际情况对协议条款作必要的扩张解释。发起人在签订发起人协议时，可

以专门订立返还股金的条款，约定在公司无法设立时，由谁负责返还股金，法院可根据该条款确立发起人之间的权利义务。返还主体应为设立中公司掌管银行帐户的发起人或实际占有实物等非货币出资的发起人。第二，针对公司已经成立，但出资人未成为股东的情形，我们倾向认为，应当由公司返还留存于其资产上的出资人的财产，余额部分由业已成为公司股东的所有发起人承担连带责任。理由如下：1、就公司而言，其得到该非股东出资人的财产没有法律上的原因，属于不当得利，应当返还。公司是独立的法人，其人格是独立的，发起人之间的纠纷和公司无法律上的关系。2、所有发起人为设立公司而签订发起人协议，目的是为了成为股东，若是因为操作上的原因使某发起不能成为股东，其他发起人理应负连带责任。

关于少数股东权益的法律保护

股东平等是现代公司法的基本原则之一。根据这一原则，在决定公司事务时，持多数股份的股东便较持少数股份的股东拥有更多的发言权。如果“多数股东”滥用这和优势地位，便会通过控制股东大会或董事会等途径，在处理公司业务时，直接或间接地为自己谋取私利，甚至损害公司以及少数股东的利益。

一、 侵害少数股东权益的表现形式及存在问题

（一）表现形式。多数股东对少数股东的侵害常见以下一些手段：1、违反法律或章程故意拖延或拒发股息；2、不合理地向董事及高级管理人员支付高额报酬和提供高福利待遇；3、利用公司的资金为多数股东提供优惠贷款或高价租用其财产；4、利用公司对多数股东控股的其他公司提供贷款优惠或免除债务；5、恶意增加公司资本，迫使少数股东因无力认购新股而使其持股比例进一步降低；6、操纵公司股票价格，迫使少数股东低价出售所持股票；7、在董事或管理人员非法经营、违反职责而损害公司利益时，无理拒绝以公司名义对他们进行追究；8、违反法律或章程的规定，为少数股东参加股东大会附加不合理的条件；9、无理拒绝向少数股东提供或隐瞒有关公司经营状况、资产情况以及其他必要的信息和资料；10、利用“不断发展恶意兼并”或“短期合并”等手段，将少数股东排挤出去然后再恢复公司原状；11、利用因其职务所获得的内部信息为自己谋取私利。

（二）立法不足与审判难题。现行《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法利益的，股东有权向人民法院提起诉。”但该条款存在如下问题：1.该条款对如何界定“违法决议”在具体司法实践中可操作性不强。2.该条款没有对有权提起诉讼的股东的资格、提起诉讼的时效等事项做出规定，在实践中可能造成个别股东恶意滥用诉权的现象；3.该条款仅规定股东有权要求法院“停止”该违法行为和侵害行为，而未规定股东有权就该行为给公司或股东造成的损害要求赠偿。4.该条款及《公司法》中的其他条款均未规定股东派生诉讼或代表诉讼制度，而我国民诉法亦无相应的规定，使司法实践中，少数股东的这一权利难以得到切实的保护。另外，公司法中关于少数股东权利保护的规定一方面为少数股东提供一个机会保护自己和公司的权利，但另一方面这也可能被个别股东混入，当作一种向公司管理人员施压，以谋取个人利益，甚至为公司竞争对手服务的手段。公司管理人员或多数股东往往因担心公司形象受损或诉讼费用高昂而不得不做出妥协，会产

生“诉讼敲诈”或诉讼投机现象。同时，实践如何在少数股东利益保护和防止法院过分干预公司内部事务的问题上，往往较难权衡。

二、立法建议

（一）对于少数股东提起的直接诉讼可参照英美法的做法，直接在公司法中规定股东之间互有忠实义务，由于多数股东利用其优势地位对少数股东进行压迫时，少数股东可直接对多数股东提起诉讼，请求法院对侵害行为进行干预，也可以请求撤消股东会、董事会决议或确认决议无效。还可以请求解散公司或对公司进行业务审计。

（二）建立股东派生诉讼制度。但应注意：第一，《公司法》应当对原告主体资格进行限定，设定股东提起代表诉讼的资格，包括对持股时间的限制，应当要求股东在整个代表诉讼程序的始末均具备股东身份。第二，应当设立派生诉讼和前置程序，即要求股东在提起派生诉讼前，应“竭尽公司内部救济”，即须首先请求公司监事会或董事会以公司的名义对侵害人提起诉讼，如果董事会或监事会拒绝起诉，或在一定期限内拒绝提起诉讼，股东方可向法院提起派生诉讼。第三，诉讼费用分担。由于派生诉讼涉及的案情复杂，耗时旷日持久，诉讼标的巨大。作为原告如果胜诉，利益均归公司，如果败诉其不仅要承担诉讼费用，公司还可因其诉讼失败遭受的损失对其求偿。原告往往因为高额的律师费和诉讼费而无力诉讼。可对此进行法律授助，或判令公司对原告股东的费用进行合理的补偿。被告亦可能因为诉讼花费大量的精力、财力并在胜诉时因原告无力偿还而得不到补偿。可建立被告有权请求法院在诉讼开始之前，要求原告股东为被告因诉讼付出的费用提供担保。第四，应当确认派生诉讼中公司的地位。股东提起派生诉讼后，法院应当及时将诉讼告知公司。公司在派生诉讼中的地位，则取决于公司的意思表示。若公司明确表示同意以公司的名义提起诉讼，则公司在诉讼中应列为原告。但代表诉讼制度决定了，正常情况下公司是不同意起诉的，因此公司一般不会作为原告。若公司不同意起诉，此时应将公司列为名义上的被告，但与真正的被告不同，不承担实体上的责任。

关于股权转让协议的法律问题

股权转让是旨在发生股权变动效果而依当事人意思自治原则和一定程序，股东把自己的全部或部分股份让与他人，受让人取得股权而成为公司股东的民事行为。近几年，股权转让纠纷案件呈上升趋势，而我国《公司法》等相关法律对此规定的比较原则，又没有关于这方面的司法解释。

一、股权转让合同的效力审查

审判实务中，对涉及股权转让合同效力的案件，我们着重从以下几方面进行审查：

1、出让人方面。出让人要符合条件，其只能是股东或股东的清算主体，而特殊主体的转让行为在法律上有限制性的规定。如发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的公司股份，在任职期间不得转让；在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的公司的股票，在收购行为完成后的6个月内不得转让等。2、

受让人方面。 对受让人也应审查其是否符合法律规定，如公司不得受让自己公司的股份，除非是为了减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并；中国自然人原则上不得受让中外合资、合作经营企业的出资。我国公司法没有对子公司受让母公司股份加以限制，但母子公司相互持股会导致资本虚增，危害债权人利益。3、标的方面。对标的的审查，要注意股权的某一权能，如股利、红利分配请求权、表决权可否单独分离转让？股权虽然包含多种权利，但它具有整体性，股权的客体是股份，谁拥有股份，谁就拥有完整的股权。如果特定股份上拥有两个或两个以上的权利人，势必会造成权利的冲突，引发更多的纠纷和矛盾，所以，我国公司法应严禁股权权能的分离转让。 4、对价方面。在转让是否必须有偿的问题上，我国法律、行政法规并没有明确规定，所以应允许股权的无偿转让。有限责任公司的股权转让以有偿为常态，但也有例外情况。在股权无偿转让的情况下，利益受到损害威胁的是出让人的债权人。所以，在允许股权无偿转让的情况下，应赋与出让人的债权人以废罢诉权，以达到权利的平衡。有人认为，撤销权行使事由是对“财产”的无偿转让，而非“权利”，无偿转让股权不能行使撤销权。对此应使用扩张解释，将股权作为责任财产看待。对于以明显不合理的低价转让股权的行为，如受让人明知的，债权人有权撤销；股权置换是为了达到公司之间相互持股的目的，其实质是股权的互易，是以股权作为对价的一种特殊类型的股权转让，应适用股权转让的有关规定；对股份的价值评估是股权转让的重要一环，特别是在涉及国家股和国有法人股转让时，必须进行股份价值评估，并经国有资产管理部门批准确认，否则，股权转让无效。

二、股权取得的审查

将股权转让合同与股权的取得区分开来，决不是承认股权取得的独立性和无因性，而是将股权转让合同的有效作为受让人取得股权的前提。对股权取得方式的审查，因公司类型的不同而有所不同：有限责任公司 ：在审理有限责任公司股权确权纠纷，法院不应只审查股权转让合同的效力，还应审查公司与股东的意思。关于股东优先购买权问题，应属于股权转让侵权纠纷。法律没有规定优先购买权行使的时间，但一般认为在股东会作出决议前均可提出。关于部分行使优先购买权的问题，也就是股东只要求对出让人出让的部分股权行使优先购买权。公司法规定了股东的优先购买权，并没有禁止部分行使，法无禁止即可为。作为股权客体的出资是可以部分转让的，可以一部分对外转让，一部分对内转让。

三、股权集于一人身上的协议

（一）股权转让协议效力的认定

实践中，公司股东通过签订转让协议，使得股权集于一人身上的情形并不鲜见，有的法院认为，股权集于一人的行为违反了《公司法》关于公司设立要件的规定，应当确认无效。我们认为，虽然公司法对于设立有限责任公司一般有最低股东人数要求，但是并不能就此得出上述的出资转让协议无效的结论。首先，依据我国合同法，合同只有在违反法律、行政法规的强制性规定时才无效。公司法的这一条规定从文义上来说，仅仅是要求设立有限责任公司时必须有二个以上股东，并没有明文禁止在公司成立以后出现只有一个股东的情形。而且，即使全部出资均转让给一个人，并非必然导致产生一人公司的结果。该受让人可以将出资再转让给其他人，或者公司可以吸纳新的投资者，甚至于受让人可能会对公司进行清算、解散。再次，否认该类协议的法律效力，在相当程度上只能导致规避法律现象的出现。因为，否认转让协议效力的主要依据无非是否定一人公司，其实探究一人公司的法理与实践可以发现一

人公司合法化是一个日益普遍的现象。最后，按照《公司法》第三十五条的规定，有限责任公司股东之间可以自由转让其全部或者部分出资。股东向股东之外的人转让出资的，只要符合该条的要求，原则上也是可以自由转让的。

需要说明的是，公司设立无效不同于一般无效民事行为的认定，后者是自始无效，而前者仅表明已失去了继续存在的依据，其法律后果是公司被撤销，并经清算和办理注销登记后，才能最终消灭公司的法人资格。公司设立无效的认定不能影响公司在此之前所从事的正当交易活动，任何人亦不得以无效为由对抗此前与该公司进行交易的第三人。正是公司成立后所产生的社会法律关系的复杂性和涉及利益的广泛性，要求对公司设立无效的认定需持谨慎和宽容的态度

因此，对于股权转让导致有限责任公司股权全部归于一人，当事人主张股权转让合同无效的，一般不应予支持，可告知其通过申请工商登记部门注销公司或责令其变更企业形式来解决。

（二）通过对“一人公司”制度的完善来最终解决股权集中于一人身上的问题。首先，在立法上应当明示一人公司之性质，使他人知悉潜在的交易风险并作出理性的选择，保证交易安全。其次，完善一人公司股东的主体资格。建议在我国现有国情下，一个有限责任公司不得以另一个由一人组成的有限责任公司为其单独股东。 第三，完善资本制度。应当明确最低资本金，强化资本充实义务，贯彻资本三原则并规定违反之法律后果。 第四，建立有效的监督机制。建立符合我国一人公司情况的会计检查制度。最后，建立完善的公司人格否认制度至关重要。在判断一人公司是否存在法人格之滥用情形时，应当考虑如下几个要素：（1）一人股东全部或大部分控制公司的经营权、决策权人事权等；（2）一人股东与公司之业务、财产、场所、会计记录等相互混同；（3）公司资本显著不足，根本无力负担公司经营风险和公司债务（4）诈欺。

公司清算的法律问题

公司清算，按其原因可分为三类:一是“普通清算”，即当遇章程规定企业营业期满，或者章程规定其他解散事由出现和投资人决议解散时，由公司自行组织的清算；二是“特别清算”，指公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的,由主管机关负责组织的清算；三是“破产清算”，指公司因经营管理不善,不能清偿到期债务,根据债权人或债务人的申请,由法院依法宣布破产并负责组织清算组进行的清算。实践中，清算义务人未尽清算义务或不正确履行清算义务的现象非常普遍。公司清算中存在的种种问题，已对我国的社会经济秩序造成严重冲击，也影响着社会经济的发展，应引起高度重视。

一、 我国公司清算法律制度存在的立法疏漏和审判实务问题。

主要有以下几种情况：

1、现行企业清算法律制度已明显不适应市场经济发展的需要。

2、现行各法律之间互有重复,内存矛盾,引起使用上的混乱。我国的企业清算法,除适用于国有企业的《企业破产法》外,其余关于企业清算的法律规定均分散在各类企业法或部门法中。

3、现行企业清算法律制度尚有许多空白。比如破产宣布的国际效力问题,即我国法院的破产宣布对债务人在国外的财产以及外国法院的破产宣布对债务人在我国的财产是否具有法律效力,破产清算法中未作规定。非法人企业清算的组织与实施问题也未涉及。

4、清算程序是法人终止的必经程序的规定不完善。法人不经清算，不以自己的全部财产承担民事责任，就不能消灭是法人制度的通理。我国法律虽然对不经清算，法人不得终止有明确规定，但因法条间用语的模糊以及不周延，导致不同的认识。如依据《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）的规定，可以得出结论：当企业法人终止原因出现时，在法人存续期间应当进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。我们可以认为，我国相关法律、法规对企业不经清算则不得终止是有明确规定的。然而，在《民法通则》第40条中又规定，企业法人“终止”应当进行清算。《意见》第５９条规定：法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组成的清算组负责对“终止的企业法人财产”进行保管、清理、估价、处理和清偿。《企业法人登记管理条例》第59条还规定：“企业法人被吊销企业法人营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告之其开户银行，其债权、债务由主管部门或清算组织进行清理。”由此，通过这些规定我们又可以认为，企业法人在其存续期间未进行清算，尚未履行独立承担民事责任的义务，即可以先注销登记消灭其法人资格。至此，我们可以看到《民法通则》及其相关法律、法规在企业法人终止事由出现后，是否必须先清算继而进行注销登记消灭其法人资格的规定是矛盾的。而在企业行政管理法规中，更是明确了企业法人不经清算就可以注销登记使法人消灭的规定。这些矛盾和缺陷导致了司法实践中的不同认识和不同做法。

5、企业登记机关吊销法人营业执照导致法人终止后，清算程序如何开展，缺乏相应规定。根据国务院颁布的《企业法人登记管理条例》（以下简称《登记条例》）第30条的规定，企业法人有虚假注册登记，超出核准登记范围的违法经营，不按规定报送年检报告、办理年检的，以及其它违反工商行政管理法规规定的情况时，工商行政管理部门可依法吊销营业执照。又依据有关规定，企业法人被吊销营业执照的，工商行政管理部门不负责清算。审判实践中，法院将被吊销营业执照的企业法人列为被告后，面对的通常是一个既未经过清算程序，又无人进行清算的企业，债权人的权益无法得到保障。

6、清算义务的履行，缺乏相应的法律责任作保障。对负有清算义务的主体拒不履行清算义务，应负何种民事法律责任，没有法律规定。正是由于法律、法规在清算义务上存在着疏漏及其矛盾，因而导致审判实践中不同法院甚至同一法院的不同法官，在处理此类纠纷过程中存在着不同的解决办法。执法的不统一，不仅严重地影响了对前述相关主体合法权益的保护，而且也严重影响了司法形象和法律权威。

7、有限责任公司在股东未履行清算义务前被公司登记机关注销或吊销营业执照的，股东应对公司存续期间产生的债务承担何种责任？股东的清算义务应发生于公司被注销或吊销之前，审判实践中，有限责任公司常常因种种原因，在股东未履行清算义务前，即被公司登记机关注销或吊销营业执照。此时，股东应对公司存续期间产生的债务承担何种责任，我国现

行法律对此尚无明文规定，不同法院、不同法官之间存在不同的处理方法。现行的关于股东承担责任的主流判决将本应前置的清算义务不适当地后置了，即在公司未经清算而被注销的情况下，对公司存续期间的债权、债务纠纷，判决股东继续承担清理责任。

二、立法建议和审判对策。

（一）制定统一的清算法，构建统一的清算法律体系。公司清算与公司类型没有逻辑关系,故不应按照公司类型来制定企业清算法。另，破产清算与特别清算、普通清算有所区别,但可求同存异。三类清算存在统一的基础,对不同的方面可以通过特别条款予以规定。因此，应尽快制定一部统一的《企业清算法》或称《公司清算法》,构建统一的清算法律体系。

（二）正确分析与界定有限责任公司股东清算义务与清偿责任的转换。对有限责任公司股东应为清理义务而不为时，能否适用公司法人人格否认制度之法理，判令其承担赔偿责任？我们认为，依据现行有关司法解释的规定，股东在公司设立或运营过程中有投资不到位或抽逃资金的情况发生时，要承担赔偿责任，清算也应如此。对债权人而言，清算是债权人通过非诉方式实现债权的最后一道保障。在公司未经清算即予注销的情况下，本应作为清偿债务的原公司责任财产便转由股东占有，其性质与投资不实、抽逃资金等一样，同属侵害债权人利益，危害交易安全的行为，在处理原则及方式上两者应当具有一致性，即在股东占有原公司财产的范围内承担返还责任或赔偿责任。当然，司法实务中关于股东如何承担清偿责任又有两种不同观点。一种观点认为，应追究清理人的侵权责任，由清理人负责清偿被撤销企业所欠债务。另一种观点认为，企业清理人应对被撤销企业债务承担直接的清偿责任。倾向于第一种观点，因为，让股东承担全部清偿责任显然违反公司法的有限责任原则，只要股东能够提供可信证据比如财务账册等，表明其公司的实际经营状况，对社会、对债权人有了一个明确的交待，那么经营的正常风险就不应当由股东个人独自承担，当然，在目前，股东恶意逃债比较严重的情况下，在司法实践中，当有限责任公司出现终止的事由或被吊销营业执照后一段合理的期限内，股东不为清算义务的，人民法院可推定其自愿放弃有限责任保护原则，由股东承担完全的赔偿责任。

（三）审判实务中几种情形的处理

1、有限责任公司营业执照吊销后，股东没有进行清算的法律责任。依据有关法规，有限责任公司被吊销营业执照，其法人资格消灭，善后事宜均由股东负责处理，亦即股东为其清算责任人。股东拒绝履行清算义务，致资产流失，债权无法追索的，应考虑让股东承担清偿责任。

2、有限责任公司被注销，该公司法人财产不明，帐目不清，无法清算的，有关清算义务人即股东的法律责任。由于在经营过程中，公司财务制度操作不规范，致使相关债权、债务无法查清，而且，有的股东为了得到不当利益，故意销毁或隐瞒相关财务帐册，更加重了人民法院审查其责任财产的困难。在这种情况下，就应积极运用举证责任分配规则及推定证据规则，首先由股东证明其责任财产，若不能有效举证，则推定股东占有公司财产等于或大于公司债务。由其向债权人承担全部清偿责任。

3、有限责任公司股东出具虚假清算报告或证明，使企业法人注销，股东应承担何种责任。依据《企业法人登记条例》、《公司登记条例》以及国家工商管理局《关于企业登记管理若干

问题的执行意见》的规定，投资人在其设立的企业消灭时，应组织清算。因此，有限责任公司申请注销的前提是清算义务人出具债权、债务已清理完毕的证明或者有关清算报告。如果股东虚构上述文件，使有限责任公司未经清算而注销，应视为股东自愿放弃了有限责任的保护。如若债权人诉讼公司清偿债务的，可在变更股东做为被告后，让股东直接承担清偿的责任。

4、清算义务人进行了清算，但未按法定程序进行，遗漏了债权人从而使部分债权人未能得到受偿的责任。此种情况可依照《最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要》中规定的“有关未按法定程序对企业进行清算而擅自处分企业财产，致使部分债权人的利益未得到保护，债权人在诉讼时效期间内起诉的，由擅自处分破产企业财产或接收该企业财产的单位负责在债权人如果参加破产清偿可以得到的份额内进行清偿”的原则进行处理，即由股东向应受偿的债权人按其应得到的份额比例进行清偿。

（原载于赵旭东主编：《公司法评论》2005年第1辑，人民法院出版社2005年版）