论新刑法特设特殊防卫的必要性

论新刑法特设特殊防卫的必要性

摘要：1997新《刑法》增设特殊防卫，理论界分歧很大，褒贬不一，不少人认为特殊防卫权的设立弊多利少，其立法化根据不足，实际上，无限防卫权在刑法典中的确立，乃是结合中国现实社会治安状况，符合人权、人道主义要求，否认特殊防卫的合理怀，在于没有全面地把握正当防卫制度，我国《刑法》专门规定特殊防卫有其必然性，对于其存在的不足，可从理论上探讨，立法司法上完善。

关键词：特殊防卫 人权 人道主义 必要性

我国97新刑法第20条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对此款，学者们有不同的称谓，常见的有无限防卫权，无度防卫权，预防性防卫权，无过当防卫权，特殊防卫树等说，由于理解不同，学者们自然也就称呼各异，在97新刑法增设此款后，学术界，司法界更为此款争论不休，有全力赞成，也有强烈反对，也有担忧质疑，还有追逆沿革，提出补充完善建议。我认为实事求是地分析该条款，客观总代表地看待，对其进行恰当的称谓，无论从立法背景，还是从我国特有的司法实践上，也无论是从人权保障还是从人道主义角度看，无论是从利弊权衡的角度看，增设第3款都有充分的必要性。从理论上丰富，完善该条款，对于促进司法实践是有一事实上意义的。

一、客观地看待20条第三款

(一) 、称谓

对第20条第三款的称谓最好用特殊防卫，而不宜用无过当防卫，无限防卫预防性防卫等说，“无限”“无过当”“预防性”单从字义上讲是无限制，或无必要限度，容易产生歧义，这样的理解首先对司法实践十分有害，一方面容易使防卫人过分地滥用防卫权，造成对侵害人超过必要应有限度的损害，另外这样理解会让某些法官无所适从，对立法而言，更是违背立法者的初衷（立法者针对我国司法实践出现的问题予以立法关注，解决司法实践难题）。其次会使我们的防卫理论很难自圆其说，还会遭来学者们对该款增设的反对，因为一般正当防卫和特殊防卫之间是一个不可分割的统一整体。我们赞同特殊防卫的称谓。

(二) 、第20条1款、3款之间的关系

对第1款我们常称之为变通防卫，应该说普通防卫和第三款特殊防卫是一般和特殊的关系，两者有着事实上的联系，又有着一定的区分，两者都符合；1、都是符俣法律规定的要求排队社会危害的行为，均不负刑事责任；2、二者的成立都要求非法的侵害行为实际存在；

3、二者的成立都要求非法侵害行为正在进行；4、二者的成立都要求反击防卫者具有正当防卫意图；5、二者的成立都要求防卫行为必须针对非法侵害本人实施。总之，特殊防卫的成立需要具备普通正当防卫的某些条件。

当然，特殊防卫具有与普通防卫不同的特殊性。体现在：1、防卫起因的特殊性，这是它与普通防卫的一个重要区别，即必须是针对实际存在的严重危及人身安全的暴力犯罪，而普通的正当防卫的起因不限于实际存在的犯罪行为，而且还包括实际存在的一般性违法行为，也就是一般违法行为与不是严重危及人身安全的暴力犯罪行为都不可实用特殊防卫。2、保护权益的特殊性，特殊防卫只能针对危及人身安全的犯罪行为，除此之外的非人身的合法权益，都不适用特殊防卫加以保护，而普通的正当防卫则不然，根据刑法的规定，对于危及国家安全，公共利益或者人身、财产和其他权利和不法行为，可以适用普通防卫加以保护；

3、防卫限度的特殊性，只要符合第20条第三款的规定，即使造成了犯罪人员的死亡的，也不属于防卫过当，而普通的防卫则需要在防卫限度内实行，否则属于应当负刑事责任的防卫过当的行为。

第20条三款在结构上具有相对独立性，三款之间相互关系使得20条具有完整性。该条

第一款是关于正当防卫的质的规定性。第二款是关于正当防卫量的规定性，这两款是关于正当防卫制度的一般性规定，具有普遍意义，适用于任何形式下的正当防卫的认定。因为这两款涵盖了成立正当防卫所必需的各项条件，包括防卫意图，防卫起因，防卫时机及防卫的必要限度。第3款是对第4款，第2款的补充和进一步阐明，使之具有可操作性，便于司法实务部门更准确地理解第二款所规定的必要限度的含义。从语词的承接看，第二款在表述上使用了“不属于防卫过当，不负刑事责任”语句，显然是紧承第二款而言的，第三款增设的意义，在于司法实践中一些人一旦看到伤亡情况，便认为是防卫过当的思维定势，97新刑法颁而以前，我们的司法实践中有着大量这样的案例，使得同犯罪作斗争的英雄流血又流泪，故而增设第3款特殊防卫有着积极意义。

(三) 、总观刑法第20条，新刑法增设特殊防卫，符合正当防卫的，基本理念，符合我们现阶级赋予该制度的基本预设，并且在实践中是可行的，也是易为大家所接受，而将其解释为无限防卫权与正当防卫的基本精神和发展趋势是相悖的。违反我们设立特殊防卫的初衷，而且理论上说不过去，实践也很难操作。所以正确地给以第3款称谓，辩证地看待刑法

第20条3款之间的关系，可以说增设特殊防有其必要性。

二、第20条第3款增设的立法背景

我国的1979年刑法没有规定特殊防卫，当时只规定了一般的正当防卫，在1997年修订刑法时，不少法律工作者对原刑法中关于正当防卫规定如何修改提出了很多意见。这是鉴于我国暴力犯罪现状使得特殊防卫刑事立法明确化成为必要，暴力犯罪是所有犯罪中最严重的犯罪之一，犯罪分子往往手段残忍，不计后果，给人民健康和财产安全造成极其严重的危害，严惩威胁着社会秩序的安定，历来是我国司法机关打击的重点，我国社会治安秩序仍然存在许多问题，其中暴力犯罪屡禁不止，就是一个最为突出的问题。有研究表明，近年来我国暴力犯罪的数量持续上升，如杀人宁，1985年全国突破起，以后每年平均以10%左右增加，过去罕见的持枪作案和爆炸案件如今频频发生。净化环境，建立完善的暴力犯罪防范机制，对暴力犯罪予以有效地制裁等是防治暴力犯罪的重要策略，但对公民个人来讲，勇敢的行使正当防卫权，坚决同暴力犯罪作斗争对遏制暴力犯罪，使合法权益免受侵害有其十分重要的意义。在这种背景下，刑法专款条文规定特殊防卫很有必要。另外我国司法机关对正当防卫的认定充满坎坷，尤其是哪些导致不法侵害者伤亡的案件，由于司法人员对法律的错误认识，往往自觉不自觉地偏袒不示侵害者，苛求防卫人，最后甚至颠倒正当防卫案件中的是非，使得防卫人在一波多折中往往难逃受罚的厄运，这极大地损害了正当防卫人的防卫权，大大挫伤了公民行使正当防卫的积极性，造成了不良的社会后果。

我国的1979年刑法没有规定特殊防卫，当时只规定了一般的正当防卫，在97年修订刑法时，不少法律工作者对原刑法中关于正当防卫的规定如何修改提出了很多意见。鉴于我国以信的审判实践中，一些司法机关或司法人员，在处理防卫案件中对法律规定的错误认识，往往自觉不自觉地偏袒不法侵害者，苛求防卫人，最后甚至颠倒正当防卫案件中的是非，损害了正当防卫人的防卫权，大大挫伤了公民行使正当防卫的积极性，造成了不良的社会后果。所以修改意见中较集中和一致的观点就是要求放宽正当防卫的限制条件，这些意见最终在立法机关得到肯定，并在新刑法制定时修改了原刑法中正当防卫的有关条件，同时为更好地打击，震慑犯罪分子，新刑法专门规定了防卫人在同行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪作斗争中，还可以实行特殊防卫，即实施一切手段反击不法侵害人，有效避免侵害人不必要的伤亡。特殊防卫权的赋予，不仅可以及进有效保障公共的，公民本人的和他人的合法权益免受正在进行的暴力侵害，鼓励群众大胆同暴力犯罪分子作斗争，同时对于司法机关来说，在认定犯罪和量刑的司法实践中也更具有可操作性，从而进一步保证了司法的公正性和严肃性。

三、从人道主义我国刑法专门规定

防卫的确立，是人道主义的要求。在无限防卫的场合，不法侵害人的生命权与被害人的生命权相互冲突，而“相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃。”不法贫穷人与被害人中，谁的生命权该放弃呢？依据社会正义的一般观点，肯定是不法侵害人的生命权利必须放弃。英国启蒙学家洛克对此亦有精避的阐述，他指出：“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。……我享有毁灭那以毁来我来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。……一个人可以毁来向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。”这是因为，当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。洛克的以上论述清楚地向人们阐明了在紧急的战争状态下，防卫人为保卫自身的生命应拥有杀死侵犯者的自卫权利。这一论断在今天仍有其价值。在此应当指出的是，洛克虽然强调“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态”，却又把战争状态进行不当泛化，不合理地把窃贼的侵害当成了战争状态，以致认为“一个人可以合法地杀死一个窃贼，尽管窃贼并没有伤害他，也没有对他的生命表示任何企图。”另外，从朴素的正义观出发去考察无限防卫也可以看到，任何人，只要他没有合法根据而故意置他人的生命地危险境界，法律就应允许人们故意把这个人的生命置于危险境界，这应该是十分公平的。

四、从人权保障

从人权保障看无限防卫权增设的必要性

从世界范围来看，自二战以来，鉴于法西斯对人权的基本权利的肆意践踏，人权问题日渐为国际社会所普遍关注。1948年联合国《世界人权宣言》拉开了现代国际人权保护的序幕，1953年生效和的《欧洲人权及基本自由保护公约》则将人权保护推进了一个新的阶段，确立了目前最为有效的国际性的和区域性的人权保护机制。时至今日，人权保障正由一种被追求的观念转变为实实在在的运动。无限防卫权对人权保障功能体现在两个方面“

(一) 、是可进行“私力救济”。当人身安全受到暴力的威胁，而来不及求得国家的法律救济时，才可能行使无限防卫权，这是无限防卫权行使的前提条件。危及人身安全的暴力犯罪，必将受到法律的惩罚，但国家刑罚的行使必须严格依照诉讼程序进行，这样虽然可以使不法侵害受到应有的惩罚，但毕竟合法权益已受到损害，并且这种损害是无法挽回的，特别是生命权，生命权是人权的首要内容，生命权的宝贵就在于一旦丧失就无法补偿。为了避免上述现象的发生，尽可能的保护合法权益，新刑法赋予公民以无限防卫权力，应该说是法律赋予公民的一柄“尚言宝剑”，其宗旨就是要扩大在国家无力救援情况下公民应享有“私力”权力。

(二) 、是没有心理顾虑，自卫反击更加得力。受害人在面临严重的暴力威胁时，如果要求他对暴力侵害的性质，程序做出理性的判断并选择实施不会明显超过必要限度的防卫行为，这是对被害人的苛求。面监暴力的侵害，生命的失去可能只是分秒之际，如果被害人有怕防卫过当而犯罪的心理顾虑，犹豫片刻后果不堪设想。特殊防卫权使被害人有一种怀揣“尚方宝剑”的心理优势，从而能坚定、大胆、毫无顾虑的进行自卫反击，使反击更及时有力。 现代行为和科学的犯罪心理学研究表明，惩罚犯罪的最佳时间就是犯罪行为的发生时间，对犯罪分子的惩罚越及时，对其心理威慑的作用就越强烈。无限防卫权倾溢出的浓烈的威慑的气息使企图进地暴力犯罪的人知道，在实施暴力犯罪的同时，自己的生命也受到威胁，使潜在的犯罪人心存畏惧，不敢以身试法。

五、利弊比较分析

有许多学者提出如下一些反对意见，其实我们如果站在我现实的立法背景下，正确理解

第20条第3款，它是符合公正、人道、谦抑的现代刑法基本理念的，现就一些学者反对意见进行对比分析。

(一) 、有学者认为第3款的增设违反了权利有限说。第3款是相对于第1款普通防卫而言的，应称其为特殊防卫而不是无限防卫，它同样要遵守一般防卫的某些基本要求，也不管对侵害人进行事前防卫和事后防卫，并且对侵害人造成伤亡不负刑事责任也是有限度的，即防卫人对侵害人的防卫，造成的伤亡也仅是对侵害行为的制止而言，试想防卫人在防卫过程中还没有对侵害人造成伤亡，而不法侵害行为已经得到制止，那么防卫人便没有权利再对不法侵害人继续“防卫”而造成其伤亡，否则便是不当的事后防卫。即第3款不是无限的防卫权，仅是相对一般防卫而言的特殊防卫，特殊防卫并不允许防卫人可以个人主观意志而不顾客观条件限制与要求任意地对侵害人造成伤亡，当然更不得损害国家，社会的，集体的和其他公民的自由和权利，公民的这种特殊防卫自由是有一定限制的，这个在社会特事实上历史条件下的特殊防卫的规定，根本没有违反权利科学说的基本原理，也不会导致防卫权过渡膨胀，更没有对不法侵害人及国家与社会造成不应有的损害。

(二) 、有学者认为增设第3款特殊防卫虽然强化了防卫人的权利，便却弱化了不法侵害者应有合法权益保护，其实并不是这样。刚才已简单论述了特殊防卫的限制性，防卫人不得滥用防卫权利，必须满足正当防卫的基本规定，一方面体现了防卫人的利益和社会大众的利益，另一方面对特殊防卫的限制，侵害人受到的伤亡和其通过刑事法律程序应该获得的制裁基本相当，是符合罪刑法定、罪刑相适应的原则，即使像有学者反对说，如果在强奸案中，对强奸犯实行特殊防卫造成其伤亡的，强奸犯的单个的生命权利是高于被强奸者的性的不受侵犯权利，殊不知在强奸案中实施特殊防卫置强奸犯于伤亡的有多少，司法实践是少数的，况且单个的生命权利换来的是潜在的更多的性的不受侵犯的权利，而且部分强奸案中先奸后杀者有，这还侵犯被强奸者的生命权，面对这种情况我们的立法者肯定应保护防卫人的权利，况且特殊防卫是有限制的，根本不允许防卫人毫无顾忌地冲破理智防线而胡作非为，不会象有人说的特殊防卫人会产生了强烈的报复心理，不择手段地进行防卫，直至置犯罪人于死地而后快的情景，也不会导致所谓的私刑滥用，破坏国家刑罚权的尊严，造成对人权保护的亵渎。特殊防卫不仅体现了对受害人利益，对社会利益的保护，还体现了对犯罪人利益的保护，这个保护也谈不上弱化，特殊防卫是在建立法治国家，保障人权的时代潮流下所建立的一个良好制度，并不象有的学者危言耸听，它已走向另一个极端。

(三) 、有学者认为特殊防卫的确立，会诱发更严重的暴力犯罪。特殊防卫是有限的而不是无限，是有条件的而不是可以预防性的，实际上随着刑法知识的普及，当普通公民和少数犯罪分子都知道特殊防卫的设定后，防卫人不会不择手段地去防卫，也不会导致犯罪人萌发一不做二不休的恶念，即不会使罪犯由不想杀人而杀死被害人的故意。当然不会诱发更严惩的暴力犯罪。相反，如果不规定特殊防卫，历史证明我们的司法往往多数情况下还打击防卫人，常见一些见义勇为案中，让英雄流血又流泪，无形中助长了犯罪分子的嚣张气焰，他们反而会认为既然法律不允许防卫人可采用特殊防卫，防卫人造成罪犯伤亡也会犯罪，这就更使了那罪恶心灵的有恃无恐，反而会导致恶性犯罪的猖獗，这本是我们法治社会的灾难。

(四) 、有学者认为特殊防卫的设立，会导致两败俱伤的结果。可以往的司法实践告诉我们，在设有特殊防卫的情况下，造成两败俱伤的全例子是很多的，而且往往让合法防卫人错误地被列入防卫过当，划为犯罪的行列。一般反对特殊防卫的观点认为防卫人依仗“无限”防卫权，可以不加选择地采用强度大的暴力，制止故意杀人等暴力犯罪，而故意杀人等暴力罪犯在明了防卫人享有无限防卫的情况下采用了强度更大暴力，实施侵害，最终导致暴力升级，两败俱伤，并且认为不规定特殊防卫，防卫人才会采用与犯罪人进行周旋方法，如劝说、哀求、躲避、答应要求，拖延时间，以求得官方保护，其实这样反对特殊防卫太片面了，即使规定特殊防卫，防卫大多也会依理智而行，根据现实情况，酌情采取方法，该周旋就周旋，该防卫就防卫，倘若不设特殊防卫，则不晓很好地鼓励防卫人同犯罪分子作斗争，退一步，即使两败俱伤，也总比只让好人受伤坏人肆无忌弹的好，况且有了特殊防卫也还可能只是坏

人受伤，试问反对者，是选择两败俱伤，还是好人受伤呢？坏人就真的那么值得保护吗？可见特殊防卫的设立的必要性是不言自明的。至于大家都希望看见的两败俱伤，二者一伤，不应寄希望于一个防卫制度，而应由全社会共同努力发展经济，文化，综合解决社会方方面面的问题，方可养活或避免，单靠立法，司法是不太现实的。

结语、完善特殊防卫 合理适用

(一) 、刑法第20条第三款措词应加以完善。“行凶”一词意思模糊，不是一个严格法律意义和术语，何为行凶，大家争议很大。况“行凶”与“其它严重危及人身安全的暴力犯罪”内容还有重叠成份，故应将“行凶”这一非规范法律用语删去。将“伤亡”这个不很严格的法律用语改变“伤害或死亡”，这样使其意义更加明确些。

(二) 、法条位置应改变一下，即将第20条第3款特殊防卫与第2款防卫过当位置对换一直，因为第20条应该是一个有机的整体。普通防卫和特殊防卫都是正当防卫，应将规定特殊紧贴在普通防卫条款之后，放在防卫过当之前，这样整个条文会显得更加协调、完美。

(三) 、正确地理解第3款所说的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。这里所说的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。等是否指刑法明确规定的具体的罪名，应按理说将他们理解为具体的罪名，并且应该是用暴力实行的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”。等严重危及人身安全的暴力犯罪，而对于采用非暴力胁迫，麻醉手段进行“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”的，则不宜适用这一规定。

(四) 、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围最好出台相应司法解释，对什么样的暴力犯罪在何种范围何种程度方可算“严重危及人身安全的暴力犯罪”，使法官在适用时有一个相对的标准，较好地适用特殊防卫的规定。

(五) 、适用特殊防卫应该克服两个错误倾向；一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向。事实上，适用特殊防卫时仍应考虑特殊防卫的起因条件，对家条件，时间条件以及防卫意图条件，对于假想防卫、防卫不适时和防卫挑拔的情况，造成严重后果应当追求刑事责任的，一下要严惩不贷。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换言之，在普通防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不可以防卫过当来处理。

对待特殊防卫，我们应该客观辩证地看待，充分结合目前我国社会治安现状，从人权、人道主义的角度予以关注，该制度是有着存在的合理性，应正确理解，正确适用。对刑法第20条第3款，还需从不理上进一步探讨，立法上进一步完善，以弥补该款的某些不足，消除对该款不应有的误解。对于司法实践是有着重大意义。

参考文献：

①高铭暄 主编 《刑法专论上编》2002

②王作富、阮方民《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》

③王汉斌《关于中华人民共和国刑法（修订草案）修改意见的汇报》

④(英）A.J.M 米尔恩著 夏能等译《人的权利与人的多样性—人权哲学》1995年3月版。 ⑤洛克（英）著，叶房芳等译《政府论下编》，1964年12月第1版，14页。

⑥刘艳红《刑法第20条第3款“行凶”一词的理论考察》、《刑事法学》2001年第3期，44页。