刘俊海教授:公司法的解释方法[下] | 讲座全文

三、 整体解释

我们大家都非常地欣赏那样一种“会当临绝顶，一览众山小”的境界，到了泰山一看，能够看到很远的美景，或者你在飞机上往下看，你也会觉得祖国真是美丽。但是，在通常情况下你之所以能够领会到这种美感，是因为一首诗：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中”。

但是，我们在处理一些个案的时候，很容易被一些大的框架所湮没了。所以，我就说整体解释，可以防止我们只见树木不见森林的这种思维局限性，它的核心就是把作为解释核心的法律规范放到一个更大范围的法律制度，或者法律部门的框架里面予以考察，然而再去探究整个法律制度、法律框架的立法宗旨、立法涵义，这样就可以把握、理解上下、前后、左右应有的法律规范的内涵，从而对解释对象作出一个妥当的解释。

比如说关于股权转让的问题，在超过五十个人的时候，合同效力若何？公司效力若何？有人说合同无效，违反了公司法关于设立公司不得超过五十人的限制；有人认为公司该解散了；有人则认为说，公司可以不解散，但是合同是无效的。在座的同学中认为合同无效的人请举手，有没有？好像没有。

认为合同有效的请举手，这才不多呀，二三十个人左右；认为公司该撤销或解散的请举手，也没有。假如说罗教授是一个富翁，他在公司有一个百分之九十的股权，他想要卖十个亿，在座有的同学可能暂时买不起，怎么办？你们就找出你们中的三百来个同学，一人买百分之零点三左右的股份，最后就冒出了三百来个股东出来了，加上原来的几个股东，现在共有三百四十九个股东。

这时工商局就说，要吊销该公司的执照，清算完了就注销该公司，其他股东说那不行，我们好不容易买到了股权。那么，实际上这个问题和我99年初接受宣武区法院咨询的案子一模一样，只不过是反向操作的问题。

当时是有两个股东，小股东把股份卖给大股东，大股东怠于支付价格，小股东就告大股东给付之诉，让其支付转让款并承担违约责任。大股东则说，我有抗辩事由，但唯独没有说合同无效。到了法院，法院说，我得先看看你的合同的效力，然后找到了公司法上的规定，说得两人以上股东，现在低于两人了，因而现在合同无效；还有一种观点认识不光合同无效，公司也无效，就得解散了；还有一种观点说，合同、公司都有效；还有一种观点认为，合同无效，公司有效。

一共有四种观点，我说我是第三种观点，认为合同、公司都有效。因为，两人以上的公司写在公司法第二章的“设立”一节中，是不适用于公司存续期间出现的问题的。现在的问题是相反的，超过五十人的时候，我认为是同样的，也是写在公司法第二章的第一节，因此合同、公司都是有效的。

但是，股东说他去工商局，工商局肯定不会给办理变更登记的，肯定不会把三百多人写在上面，得请求工商总局的，而工商总局是不会给工商局答复的。后来，我说即使工商总局不给工商局任何的批复，但是基层工商局是找不到禁止人家变更工商登记的法律依据的，所以还是得帮人家办理变更登记。

但是有人说，如果工商局就是不办理变更怎么办？我说那可以采取股权信托的方式，可以从三百个人里面，筛选出一些德高望重的人，比如说现在是什么研究生会的主席，或者今后会当研究生会主席的，当然也有些同学不当研究生会主席威望也很高的，让他们作名誉股东，然后每个人背后再代表十几个同学股东。这种股权信托的方式，现在在中国市场里面是普遍采用的。

前几天有一个华政的兼职教授，是个美国朋友，到北京和我们座谈过一次。会上我们谈到了遗嘱信托的问题，也就是身后的股权处置问题，问能否采用股权信托方式？他说问了几个律师，律师回答说有障碍。我说，没问题，也没有操作上的障碍。我们的信托法，明年就要通过了。但是，同学们一定要注意，我们的信托法绝对不是管信托公司的法律。

信托法是可谓是一部根本性的大法，其地位丝毫不亚于物权法和合同法。包括招商银行的行长马蔚华先生，在05年的时候向全国人大提交过制定信托登记法的议案，我觉得非常好。但是在办理提案的过程中，人大办公厅转给银监会，银监会转给“非银司”，也就是信托机构的业务司，当时是高传捷同志任司长，他就把我请过去说：刘老师，咱们研究搞一个信托登记法吧。

后来我说这个工作没有你们部门的事，他说我们是专管信托公司的，怎么会没有我们的事。我说据我所知，还有股权信托问题，这就涉及到了工商局的工作范围了，还有中国证券登记结算有限公司管理的上市公司的股权信托，另外还有房屋信托就牵涉到了房管局，还有航空器的信托牵涉到了民航的管理范围，显然是已经超出了他们银监会的工作范围，所以到现在他们也没有制定出来。

正是因为我们缺少信托登记的法律法规，所以无法保证它确实能够对抗第三人，这也是我们的软肋。在你们将来毕业以后，若是有些富翁让你们设计股权信托的话，你们一定要采取变通的法律智慧来解决这个问题。

特别是要注意，让有可能发生继承或者共有财产分割关系的近亲属，由他们来签署确认持股的信托，或者有可能发生债权债务关系的人签发确认函，那就会稍微安全一些，这样做毕竟比不这样做的风险要小一点。所以，我就说从整体解释的方法来看，本身并没有禁止股权转让以后超过五十人，如果工商局实在是不愿意给你登记，那就得采用股权信托的方法。我认为当前要弘扬信托文化，扩大信托的适用范围。

整体解释还涉及到过去的老法，也就是93年公司法的第六十条第三款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”实际上前后两条，第五十九条和第六十一条说的都是董事的忠诚义务“duty of loyalty”，根本就没有涉及到公司担保的命运，所以，本身也没有禁止公司为母公司债务提供担保，但后来也引起了很多误会，司法解释是认为违反该条规定的担保合同无效；新公司法就正本清源，直接规定公司可以为股东债务提供担保，只不过要求股东会做决议，公司的利害关系股东回避而已。

解释法律如此，其实解释合同和解释公司章程也是一样。我裁决过一个案子，就是四川新希望集团的刘永好先生，和他的一个邻居徐长久先生的一个股权转让纠纷。在你刚开始的时候会被误导，因为他们之间93年成立合资公司，赔钱，95年接着赔钱。

所以，徐长久就把股票卖给了刘甲，但是签的协议叫“退股协议”。按照“退股”两字的法律含义去套，你这个案子肯定是要错判的，因为它不具备公司法第七十五条所规定的条件。所以，只能看它整个协议文件，看它的权利义务配置才知道，这实际上是一个股权转让协议，买股权是股东不是公司，而且老股东退出了公司管理。

相隔了十年，徐长久后来发现公司的效益好了，又想要和刘永好接着合作，说把两百万退还给刘永好，要与之第二次合作。刘永好说那不行，你都卖给我了。徐长久说哪有，工商局登记资料上我的名字还在那里，不是我想当股东，是工商局非得让我当股东，我也没办法；再者你的转让股权协议也没有报外经贸部批准，所以我还是股东。后来，我裁决合同有效，因为在开庭之前，刘永好拿到外经贸部的批准程序了，这是关于退股协议。

此外，还有许多框架协议，如并购中的框架协议，买商品房中都有框架协议。框架协议是不是合同？我觉得应该要区别对待。有的具备了合同的主要条款，权利义务是明晰的，除非当事人另有约定说这仅仅是我们在谈判中所达成协议的某些意向而已，这些框架协议中的任何文字记载都不对双方有拘束力，直到双方正式签署合同之时，或者该框架协议之内容被未来所签署之合同所采纳或替代为止，合同才生效等等，这样约定都可以。没有这种约定，但是如果权利义务非常明确，如买的房子的房号是多少，价格是多少，支付时间和地点等都有规定的话，尽管没有签署正式的商品房买卖合同，没有在正式的文本上签约，也应该认为是一个商品房买卖协议。这是在公司法的框架当中，有时在观察问题中应当采取的一种方法和新境界。

还有一种是商法规则的补充适用，这个问题估计你们的老师上课都曾讲过了，核心就是外观主义、既定事实主义和企业维持主义这三个基本规则。我觉得表现代理、表见代表有更大的适用空间了。比如说一个公司的董事长瞒着股东会和董事会收购了一个濒临破产的工厂，但是很快就退休了，来的第二个董事长去外地出差遇车祸而亡，又来了第三个董事长，中午回家吃饭的时候，发现家里坐着黑压压的一群人，都是问他要工作的，拿出了那张并购协议要其接收四五千没有退休的工人，而且该厂对银行欠债五千万，欠电费两千万，欠职工工资五千万，也都要求该公司还；好处就是该厂六十年代进口的南斯拉夫的生产线可以为他们公司所有。

舆论传出，小股东告到法院要求确认并购协议无效。法院最大的问题是两种意见，一种认为是有效，一种认为是无效。说有效的说白纸黑字，公司印章和董事长的名章都有。在座的同学中认为有效的请举手，大概有七八位同学。说无效的认为代表性行为无效，是一种无权代表。在座的认为无效的请举手，也有十二三位。更多的同学是坐山观虎斗，看样子适合当领导。关于当领导我个人的看法是不轻易表态，你万一说错了怎么办？而且你还会误导别人。我确实给一家公司的董事长出过建议，从那以后，他特别客气。

以前因为他是小学毕业，他一开始觉得是正确的，后来按图形设计老是犯错。我和他说，你当董事长最大的问题是你不应该先发言，你顶多是主持，或者由别人来主持你则躲在后面，等别人说完了你再说哪位的观点对，你综合采纳哪种观点。你说小户型的房子好卖，别人也有说大户型的别墅好卖的，因为真正有钱的人他是不论大小的，所以我就说当领导不要轻易表态。这是花絮。

我个人意见是该代表行为无效。因为合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”所以，从这一点来考察的话，外观主义就有很大的适用空间了。

还有名誉股东盗卖隐名股东股权的时候，我认为善意第三人也应该受到保护，善意取得制度也可以参酌适用。最高人民法院以前有一个案件，五个股东中的四个股东盗用一个股东的名字把人家的股权给卖了，卖给了一个善意第三人。过了两年，那个股东才知道，因为前两年公司一直亏损没有分配盈利，而且被告也没有召开过股东会，股东们也没要求过召开股东会。

这个案子中的第三人受不受善意取得制度的调整和保护？有人说应该受，因为善意取得制度保护的是善意第三人的信赖，而股权毕竟是财产的一个形态；也有人说不受，因为有限公司是人合性的，如果采用善意取得制度的话，那你自己也不知道哪一天你的股权就没了，即使你能够告其他的股东给你赔偿损失，但是他一定能够赔得起吗？

另外，你在乎的是公司未来的投资前景，就像好些同学找对象一样，你不是投资于今天他的财产状况，你是投资于他未来的状况，好多女同学在下面乐，说明我说的有道理。所以我就说，就这种风险的负担，一定要参酌物权法一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”承认善意取得这么一个制度。另外还有很多类似的案子。

既定事实主义我就不说了，说说企业维持主义吧。当前的一个案子，说有某个证券公司对外负债有十个亿，后来经过拍卖发现它对某个基金有一笔股权，而且派生出六十多个亿出来，这也算是个奇迹了，也是因为去年的股市行情太好了，基金的业绩也很好，所以股权的价值就升值了。

现在有好几个问题，其中一个关于拍卖的问题是,股东怎么样行使优先购买权?还有一个问题是股东们希望公司能够活下来,可不可以?法院说,你到了公司破产清算的火葬场里面，我们就要拦截手续,就像一个人被推到火葬场里，正准备烧的时候坐起来了，不行，医生都签过字了，在太平间里呆了二十四个小时还能出去？道理是一样的。法院的这种观点对吗?显然不对。

破产清算的前提是资不抵债，现在十个亿能够卖出六十多个亿来，破产清算就必须中止。证监会的行政处置程序错了？法院错了？我说证监会没错，法院也没错。那怎么收场呢？先中止程序再说，这段时间赶紧由股东单位、地方政府、法院还有证监会进行沟通协作，看能不能以重组的方式解决问题，让企业起死回生。

如果证监会不给牌照呢？不给也没关系，企业可以卖点矿泉水或是为灾区生产帐篷之类什么的，弄成一个灾区帐篷生产有限公司也可以。总之，法人资格无论如何应该保留，拿不拿得到证监会证券业的许可牌照是另外一回事。代理人和我说理解不了，我说和那个火葬场的道理是一样的，活着必须停下来。这是商法里面的三个基本规则。

还有民法规则的一般适用，在解释法律的时候也是颇为重要的。别说瑕疵股东也罢，抽逃股东也罢，对公司债权人的股东清偿责任，公司法找不到依据，唯一的依据是合同法第七十三条规定的代位权制度。这个制度是可以用的。

另外还有，关于股权质押的条款，公司法中没有规定，务必要适用物权法第二百二十六条的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”这里我就不详细讲了。

此外不光是实体法规则，程序法规则也可以参酌援引我们诉讼法、仲裁法里面的规定。当前司法解释中的一个争议点问题就是，股东代表诉讼当中的被告可不可以对于作为第三人的公司提起反诉？这是一个全新的问题，你们有时间写论文的话，这个题目就可以写一篇论文出来。

有人说可以，因为股东提起派生诉讼就是为了维护公司的权利，对方当然可以抗辩了；也有人说不对，按照民事诉讼法，反诉是被告对原告提起的，而这个不是对原告提起而是对第三人提起的情形。这个问题究竟怎么看，现在还没有一个定论。我个人的看法是被告可以对作为第三人的公司提起反诉，以吞并、对抗本诉的请求，具体的理由我就不展开了。我得抓紧点时间了，争取再讲半个小时就结束，留出更多的时间给大家提问。

四、历史解释

含义是，回顾立法条文的起草背景、立法过程中的主要争议点、立法者心中要解决的问题、解决的思路、新旧条文的本质变化，寻求规范的应有含义。在这个解释方法之下，我觉得可圈可点的就是公司法第十五条规定中的后半句话：“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

有人就理解为禁止母公司为子公司作连带责任保证人，作了就违反了这一条。但是你从历史解释的角度去理解，修改第十五条的原因主要是围绕转投资的问题而展开的，根本就未曾涉及过关于母公司为子公司提供担保的问题。并且母公司甘于为子公司谋利益，“洒向人间都是爱”嘛，我们应该鼓励才是，怎么能够去禁止呢。所以，对这应该采取一个历史解释方法。

再比如说第二个问题即转投资的问题，也是与第十五条相关的，当时的第十五条也就是老公司法的第十二条，有个转投资不得超过公司净资产的百分之五十的上限的规定，后来国务院法制办在《意见》中又提升到了百分之七十，我就说这不是治本之策，但是也有人说留着好，留着不仅可以保护中小股东，还可以保护债权人。

我认为此言谬也，因为转投资限制，据我个人考察主要是中国的“土特产”制度，在美国的RMBC里面是找不到的。其实它最早是援引自1929年的中华民国的公司法第十一条：“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任公司股东时，其所有股份总额不得超过本公司实收资本总数的四分之一。”这条的规定，按照我个人理解是贯彻国父的三民主义思想：节制资本。

既非保护债权人也非保护中小股东。所以，抗战胜利以后，1946年中华民国又修改了公司法，放宽了转投资的限制，到了台湾以后又节制资本开始限制，到了1981年以后为了配合台湾的经济体制又进一步放宽，发展到现在已经废除了限制。所以，我就说现在我们国家不需要节制资本，我们需要的是鼓励投资，以此对抗经济全球化以后面临来自国际市场上的跨国公司的威胁，打造经济航空母舰。所以，我认为看历史解释有的时候能够还制度设计本来的面目。

五、目的解释

就是说不光要看法律的字面涵义，也要看到规范背后的立法价值追求，进而知道规范背后的精神涵义。法律不光是条文的简单堆积、资料汇编，而是立法机关弘扬主流价值的追求以及社会和谐的政策工具和重要手段。比如说，公司法第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”现在问题是公司章程没有规定呢？

全体股东之间有协议规定，可不可以？当然也可以，这是股东自治嘛。另外，监事可不可以直接要求查阅会计账簿呢？法院说你不适格，股东可以查阅公司的会计账簿，监事则没有相关的法律依据，因为找不到公司法中规定了监事可以查阅公司会计账簿的规定；再者监事会是一个会议体，你单个个人不能看账簿。

这个观点有问题。为什么股东可以看？立法者是这么想的，股东有的时候是不参与公司管理的，因而需要查阅公司的会计账簿；而监事自然就履行检查公司财务的职能，因此不需要法律明文规定。所以，从目的解释也能找到一些法律依据出来。另外，我们公司法里面所规定的股东，在理解的时候我们有时得扩张，有时又得限缩。所谓扩张，就是把它扩张到隐名股东和实际控制人员；所谓限缩，就是把它限缩到没有对公司存在非理性控制的人员，也就是说要把无辜的小股东排除在外。

六、诚信解释

诚信原则作为一个解释的基本规则，在民法和合同法领域一直处于一个非常重要的地位。我认为它的作用有三：（一）指导公司法律关系的主体，履行义务、行使权利；（二）对公司和章程及章程其他文件的解释作指导；（三）是法院和仲裁机构裁判的一个非常重要的法律渊源。诚信原则的作用中最重要的就是反对机会主义，扼制道德风险。

比如说，前股东可不可以查阅公司会计账簿？我把股权卖给了罗教授，罗教授很高兴，对沈教授说买刘老师的股权才花了一百万，就他那个净资产哪只一个亿，有十个亿之多。后来，下面的同学听完讲座后和我说，刘老师您的股权卖便宜了，可值十个亿，能卖一个亿。我一打听发现原来公司前几个月有好几个大订单的生意。我于是第二天前往公司查账。公司的人和我说不可以，因为我现在不是股东了，虽然我昨天还是股东，但是已经成了“前股东”了，“前股东不是股东”。

我说“前”是定语，“股东”是中心词，定语是修饰中心词的，我还是“股东”嘛。所以，文义解释在这个时候是解释不出来什么东西的，只能打嘴架而已。我们换个思路，有时候你想不出来一件事，换一下想别的事，马上就能明白。合同法中第九十二条规定有一个后合同义务：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

说白了就是一锤子买卖的交易关系，尚有后合同义务，那么强调人合性的企业组织关系，是否更应该强调前股东和公司之间的协助、配合关系？所以，我认为从诚信原则来讲，既然合同法中能够派生出一个后合同义务，我们公司法中就不能派生出一个前公司义务、前股东义务或者说是后股东义务吗？

我认为这是一个很重要的问题。再说点轻松的，现在有很多公司承诺“假一罚十”，你只要买到一个假货，它就赔你两倍，在实际操作中不赔十倍，说是违法，是不是真的的违法呢？其实是违背诚信原则的，应该理解为有效。

还有一些章程条款限制公司股东永久性转让公司股权，说禁止永久转让股权，一辈子都不能转让，要求生为公司之股东，死亦为公司之鬼，终生终世永远厮守，好像比那个婚姻关系还牢固。但是，即使是婚姻关系，它比公司的人合性要求更严格，尚允许离婚，否则违背公序良谷原则。通常诚信原则是隐含在公序良俗原则里面的。作为社团组织的公司怎么可以要求一辈子都不能转让股权呢，要求太苛刻了，显然违背了诚信原则，我们不能容忍这样的公司自治。

七、比较法的解释方法

通常对先进公司法的立法例，特别是对作为制定公司法时，作为参照立法例的主要国家的公司法制度进行充分研究，可以对我们现行的公司法律制度作一个比较科学的解释。比如说，看原始凭证的这个问题，美国的公司法当中就规定，股东可以看账簿“books”、“records”，甚至包括合同书，通信、纳税申报书“tax return”等等都可以看。

日本商法典中现在的公司法也规定了可查看会计账簿和书类。所以，既然会计账簿不是无源之水，是从原始凭证那衍生出来的。如果股东非要看原始凭证，就应当支持，这是我的观点，是从美国立法例、日本立法例中推导出来的。但是，这也是现在实践中非常难的一个问题，现实生活中就是看发票。我授受了一个案子，大小股东开公司，效益很好但就是不分红，小股东说为什么不分红？

大股东一瞪眼说，你就看不到革命胜利的那一天吗？不知道“骄奢淫逸为耻，艰苦奋斗为荣”吗？并说：股东利益应该服从公司利益，近期利益要服从长远利益。尽管赚了很多钱，但是公司就是不分红。小股东说那怎么解释这个事情？大股东说咱们两年是打基础的，咱们最近给中央电视台捐了一个亿，昨天又给灾区捐了一个亿。小股东说，你给灾区捐款的凭条能不能给我看看。

大股东说不行，咱们得低调。小股东说，那捐给中央电视台的广告我能不能看到？大股东说央视能看到。小股东从中央一套看到十二套都没有看到。大股东说在央视第十九台。结果，小股东更换了电视也没看到，后来一问根本就没有第十九台。

现在小股东不看电视，就要求看发票。我说这种情况下，法官还不应该支持吗？法官说公司法的第三十四条只写了会计账簿，没有写发票凭证。

我说一个是可以从比较立法例中推导出来，另外还有一个从立法目的来看，如果说财务报告已经成为造假泛滥的重灾区，以后会计账簿也会成为重灾区的，唯一稍微能够看点东西的就是发票了，因为你胆敢伪造真实发票，伪造一个亿两个亿的假发票，那是确实不想活了，毕竟有刑事法律制度的威慑作用存在，我认为一般人是不敢的。所以，我认为看发票就成为了保护中小股东知情权的核心。

八、习惯解释

按照特定的商事习惯解释特定商事规范的应有涵义。商法本身最早是源于商事习惯的，其实在我们中国改革的历史上，我们的制度变迁是由上及下的，我敢预言未来的制度变迁将会是由下及上、由内及外的，包括内生的法律规则会推动外生法律规则的制度变迁，我想这一点大家都应该有信心。比如说，关于老股东的优先购买权这件事情，什么叫“同等条件”？仅仅是同等价格吗？NO，除了同等价格，还有一个同等的价款支持时间、支付方式，有的还有员工安置、公司增资扩股的承诺等等。

但是，最近我碰到一个案子咨询说，股权卖给你一千万，但是你得给我一个亿的保证金，老股东想买的话拿出一个亿的保证金出来，你若是拿不出来，对不起不卖给他。你说这种行为算不算“同等条件”？我也困惑，我是觉得应该划个界限：与合同权利义务相关的，可以算作是条件；与合同权利义务不相关的，仅仅作为击退其他老股东购买权手段的，我觉得这种条款可以置之不理。

老股东可以按照本价款那一部分，行使优先购买权。不过谈到优先购买权的规避，办法可是很多的。比如说我报价一个亿，你买你傻瓜，因为根本不值一个亿；你不买你更傻瓜，我卖给别人一百万。你买也好，不买也好，都是傻瓜。那么这个怎么办？我说法律上不会教你，按说我也不该教你，因为我不该教你做不诚信的事，或者说虽然诚信但是我不愿意让别人知道，但是这里是华政，我们又是学术讲座，说说也无妨。

那就是去税务局去举报，说我们这有人漏税，最近赚了一个亿，扣除一定的额度，还应该交两千万的税收。然后，税务局就请转让方喝茶，说你最近赚了一个亿，赶紧交税吧。对方说我就卖了一百万，这时候老股东就站出来说，你卖了一百万我就买了。他如果说卖了一个亿那么就要交一千万的税，看他如何回答。所以，我们周围有许多小的智慧。

也因此，我建议我们同学既要学习法条中的公司法，还得学习实践中的公司法；不光要学习立法者的思维，还得学习裁判者的思维，更要看一看商人的思维。这样的话，你在公司中当了法律部的主任的时候你就有为了。

常常会有老总和我说，我最烦我的法律顾问了，我说这个事他说非法，做那个事他也说违法，一年给他七八十万，他就告诉我是违法的，那样的话，我不如自己放个录音机就行了，整天说违法。所以，我们一律应该不光告诉我们的公司我们不可以做什么，还应该告诉它通过合法的方式，我们可以做什么。所以，我就说习惯也是很重要的。

另外，习惯中有人说查账就是查账，不能拍照，不能拷贝光盘，其实商事习惯不是这样的，现在好多数据都电子化了，应该允许拷贝。至于说拷贝引起商业秘密侵权，那是另外一个问题，可以另外解决。在知识产权里面，知识产权出资现在最大的问题是什么呢？我把专利权转让给公司了，没问题吧。

好像完成义务了，其实错了，没任何用。最重要的是辅导、培训等工作的跟进。我给公司一堆纸，这有什么用？没有任何用处。但是，公司法没说，仅仅是规定办完产权手续就可以了。千万别相信法条的公司法。相信你就容易上当。必须在章程中写上你还得提供相应的服务，不写他也得这样做。

回顾我们过去的三十年，我就感觉到我们的商事习惯正在慢慢地恢复，有很多法官是用商事习惯来裁判的。宋雨水裁判的一个案子是，有一个卖啤酒的经销商。假如说我卖给罗教授的啤酒是劣质的，但是自从沈教授特约我卖啤酒以后，我就开始卖合格的，不再开始卖劣质的了。

但是后来，沈教授知道我卖过罗教授劣质啤酒以后，他就解除了合同。可否支持？宋雨水经过征求工商局的意见，说业界的规矩是，不管你是卖什么啤酒的，只要是特约经销的或是独家经销的，卖过劣质啤酒，人家厂家就可以单方面的解除合同，业界都是这样操作的。后来，她就支持了原告的请求，我在《法院报》上还给点评过她的这个案子，我说判得好。当然，我们不光要从工商局找商事习惯，更要从市场、从行业协会那去找商事习惯。

还有，因为沈教授是从郑州大学被引进到华政来的，我就想起了咱们的中原文化。我上次在《今日说法》评点一个案子，就是许昌法院判的。这个案子的大致情况是，一个校长带着四个老师请另外一个老师喝酒，不知道是什么喜事，结果把那个老师给灌死了，饮酒过度，这就构成了侵权。劝酒自然构成侵权了。

但是受害者家族，也没有讲出个什么起诉的依据和道理来，反正是把请客的五个人作为共同被告一起告了。那五个人说，我们没有灌他喝，是他自己喝的。后来法官对这个事情也不知道该怎么判，有一天他看《易中天品三国》，忽然想起来许昌是个了不得的地方，曹操曾挟持汉献帝到许昌，那时候就已经形成了“端两个，敬三个” 的喝酒习惯了。恰好1999年我去给河南省委省政府讲国企改革的问题的时候，河南司法厅的几个领导和我喝酒。

一开始说让我一个人喝一杯，这叫“端酒”，客人喝主从不能喝。后面又倒了一杯要我又喝一杯，说是“好事成双”。这两杯之后，才陪着我喝了，说这才叫“敬酒”。喝完一杯后又陪着我喝了两杯，叫“敬三个”。其他的领导也说要遵循国民待遇原则，和我“端两个，敬三个”的喝酒，把我喝得够呛，从此以后我再也不敢轻易去河南了。

这个案件中的法官就因此受到了启发，既然许昌在古时候就是“端两个，敬三个”的酒事习惯的话，那校长和四个老师就是五乘以五，陪着受害者喝了二十五杯。然后，受害者又分别和他们五个人“端两个，敬三个”，又是五乘以五，加在一起应该有五十杯。按照这样的一个酒事习惯，可以认定死者喝了五十杯。

所以，法官在裁判的时候，不仅仅是裁判案件，在认定事实时他也采用了民事习惯，应当说这是一个很冒险的举措，以前从来没有法院敢这样判。但是判了以后，被告人也都没有上诉，都觉得礼亏，估计确实也是那么一回事。社会效果有了，法律效果也有了，所以拿洒事习惯来判案也是有道理的。

这之后北京法院又出一个事，一对夫妇要办喜宴，突然出现九个披麻戴孝的人要办丧宴。新娘子一看运气不好，一气之下回娘家了。老爷子一看女儿回来了，问清情况，一下子就脑溢血死了，老伴一看老伴88去世了，受不住打击偏瘫了。新娘子这下更不可能回到洞房中了，新郎官一看新娘不回来了，嘴给气歪了。

后来我在电视台看到他的嘴真的歪了。结果，新郎官状告酒楼，要求赔偿精神损失，新婚成婚不顺。后来，酒馆向原告提起反诉，说他是封建迷信，还得赔偿酒馆酒饭钱。我个人认为是应当考虑当地的民事习惯，在办喜宴的时候一般是忌讳丧宴的，你既然承接了喜宴又接丧宴，则必然要征求当事人的同意，不能说是搞封建迷信，而是应该尊重当地善良的风俗习惯。

我们现在很可以说是回归国俗、回归传统文化和回归传统伦理，我觉得现在都是很有必要的。现在《易经》也开始回归了，我也很高兴。但是上次开会也让我烦恼，工商局的同志问我，那是在2005年11月21号开会修改《公司登记管理条例》的时候，他说，刘老师，你不是鼓励公司自治吗，我们这里有个自治的人来了，他说他要开风水咨询公司，说我该不该批？我说，应当批啊。

他说，那不是封建迷信嘛。我说你可以让他改个名嘛，改成“建筑美学咨询有限责任公司”，不就行了。我说这才叫做打造用服务型的工商局嘛，不仅应该告之何事不可为，而且还应该告之其何事可以为。现在工商局我觉得也不错了。

九、向弱势群体适度倾斜的解释方法

大家比较熟知的是作与格式条款提供方不利的解释；还有一个就是作对信息处于优势方的人不利的解释；对风险防范能力比较强的一方稍微不利的解释，特别是对控制股东和小股东之间、债权人和债务人之间。大家可以慢慢咀嚼大家都是明白人，一点就通的。

关于这个解释，我也说一个案例，晚上容易困，我就说一个大家熟悉的。有一个人身意外伤害保险的案子，丈夫去海南创业两年不归，被宣告失踪，又过两年，妻子宣告他死亡。

然后妻子拿着人身意外伤害保险单去索赔。保险公司说，我说的死亡是自然死亡，是真的死亡，你的这个死亡至少不是真死，后来这事还讨论。我说，这个事情根本不需要讨论，自然死亡和宣告死亡都在里面，那个法院说这是新的案例，得请示最高人民法院，我说这种案件根本不需要去请示最高人民法院，这又不属于疑难案件，而是ABC的问题，就是作不利于保险公司的解释，死亡就是包括自然死亡和宣告死亡两种。但是，也有人说，刘老师，这么操作的话保险公司就赔死了，因为有很多丈夫和妻子签协议，当妻子给自己挖个洞，白天躲进去藏起来，晚上再爬出来，熬过四年就能赚五十万，比我们赚得还多。我说这是道德风险，涉及到骗保的问题，刑事责任就把它制止住了，他不敢，另外还有不当得利的返还嘛，所以问题还不太大。

还有一个是发生在温州的怪事情，一个在火葬场工作的职工，行为不检点，晚上两点还和一个有夫之妇约会，到了两点半的时候，人家丈夫经商从外地回来了。听见人家哗啦啦的拿钥匙，赶紧抱着衣服从阳台上往下面跳，他原来是想好了退路的，三楼和二楼间是个平台的，从二楼跳到一楼，再从一楼跳到二楼就没事了。

没想到，外面下着小下雨，刚跳到二楼，楼面上的青苔使他后脑勺落地，当即死亡了。因为，他是火葬场的职工，有福利待遇，可以免费火葬。这时候，妻子发现丈夫有张人身意外伤害保险单，因此向保险公司索赔。保险公司说，你是在不道德的男女关系中丧身的，不予理赔。因为保险合同是最大诚信原则，死者显然违反了诚信原则，保险公司不能为这种不道德行为的人买单。

妻子说，我是受害者，不是不诚信的人。结果闹到法院，法院不是围绕诚信不诚信的问题，而是围绕三个字“非本意”。打开任何一份保险单，它上面都会写着：“本保险单上所说的意外伤害是指非本意的、外来的、非疾病的死亡或者伤害的客观情况。”保险公司说你是本意的，自己跳楼的。

死者家属说是非本意的，要是想死的话，何必跳楼呢，和人搏斗一番，被人打死也光荣啊。因此，一个说是本意，一个说是非本意，其实说的都不是一回事。说的是对死亡是否是本意，他妻子说对了；说跳楼是本意，保险公司说对了。

都是“非本意”三个字，我说保监会管了那么多年的合同，备而不审，有严重的重大过错，到现在也是这样，到现在保监会也没有说明白“非本意”是指对什么是非本意的。不说，这也是不作为。所以，我认为应当作有利于被保险人的解释。

十、前述的公司法的解释活动，可能有多种解释方法，但是必须要弘扬公平与效率、安全与效率相统一的主流价值观

科学发展观和传统发展观最大的区别，我个人感觉与法学家相关的有两点：第一、如何看待公平和效率的关系？传统发展观认为效率优先兼顾公平，或者初次分配强调效率，二次分配才强调公平，现在这个观点彻底是错的。

正确的观点是公平和效率并重，因为公平培育效率，效率呈现公平，所以，我们国家第四代领导人反复强调要更加注重公平和公正，你注意到了他们曾经说过要更加注重效率吗？我们过去的三十年效率喊得太多了，公平和公正说的太少了，所以要纠偏。我们学习资本主义，学到了人家的前半段，后半段没有学到，这是最大的失误，所以，我们现在应当更加强调公平、公正。

第二、如何看待规范和发展的关系？传统发展观是重发展轻规范，先发展后规范，也就是要先让市场发展起来，然后再规范。在规范之前，代价由谁来承担呢？弱势群体，是由他们来买单的，说白了就是这个。科学发展观强调发展是目标，规范是前提，法制是基础，和谐是关键。所以，要在发展规范，在规范中发展，这应当是我们法律人的思维，也是社会各界的一个主流的价值观。

所以，在衡量一个解释的结论是否是正确的时候，应当要满足公平和效率兼顾的理念，因为孟子早在很多年以前就说过：“国不以利为名，国以义为名”，因为“义能生利，利能促义。”很简单的东西，过去搞得乌烟瘴气。

所以，谈公平谈规范，法学家应该说责无旁贷；谈发展谈效率，经济学家雄辩滔滔。我说法治的春天已经来临，法学的春天已经在我们身边了。我不是说鼓吹法学帝国主义，但是我想大致上你可以这样认为。我们可以对社会承担起更大的社会责任了。这一点是没有争议的。

第二点，我觉得要轻利，要树立一种维护交易安全的理念。有人和我说，有的公司根本不备账，清算时也没账。那么在揭开公司面纱的时候，没有账簿这本身是不是可以成为考虑是否适用的一个因素？当然可以。另外，对债权人保护的第十六条涉及到对外投资担保的问题，规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

利害关系股东不得参加该事项的表决，而应由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。这里面有一个问题，那就是我说要加强对债权人的保护，但是，这并不意味着公司的债权人没有义务审查对方的章程、股东会决议内容、董事会决议内容，但是,不能苛求实质审查,只能要求其承担一个合理审慎的形式审查义务,这是债权人保护义务。

第三点，我觉得要弘扬维护中小股东权益，弘扬股权文化。

第四点，要强化诚信义务。我们的受信体系还比较脆弱，诚信义务还不到位，信托义务也没有得到强化。我下午来之前接受《法制日报》的采访，大概明天会刊登出来，谈的问题是在赈灾当中，跑得最快的某名校的那个老师，他在网上大谈我追求自由，我追求公正，很多人在和他辩论，也有人在为他辩护。

我说讨论伦理层面的还不够，应该讨论法律层面的信托义务问题。家长把自己未成年的孩子交给学校，不仅是让孩子学知识的，而且把孩子的人生安全的监督和保护义务也托付给学校了。学校是承人之信，受人之托，收了学费就必须诚实守信、勤勉尽责，履行你的“fiduciary duty”；

第二、老师作为学校的雇员，面对着下面的孩子，在地震来临的时候，你所做的应该是赶紧疏导大家，让学生怎样立即离开，但是你没有这样做，不仅是违背了你的职业道德，而且违背了作为一种老师，应当保护孩子人身财产安全所应当履行的本职义务。所以，我认为这个问题不光是伦理上讲，而且从法律上来讲也是有问题的。他说他是为了自由，他这是背信！

一个人他应当履行的义务没履行，怎么还有资格去谈自由，他的自由是建立在剥夺了家长对孩子生命自由的前提下的。幸好，他这个班上的学生没有一个伤亡的，所以我们在讨论的时候可以冷静一点。我的学生几乎都是成年人，但是如果地震来了，我也不愿意第一个跑。勇气有的时候，来的就那么地突然。

像北大法学院一位小女孩的父亲，他就是在地震来临的时候，让孩子们钻到桌子底下去，就那么简单的事情，我估计他平时也不是那样一个整天想着要当英雄，豪言壮语的人。但是，我就说我们的学校在教育我们的学生的时候，第一个是明德，学四书五经以及励志才是第二位的，广闻、博览、是非明辨这是第三位的。

当然笃行也很重要。所以，我说明德是最重要的东西，强化公司的诚信义务在公司法中也是很重要的。最近的一个案子是，有一个上市公司由于副董事长的所作所为被证监会给罚了，后来，这个老兄就干了几件坏事，一是操纵这个上市公司下面的子公司，让子公司到外面去借钱，这本应该是属于负债的范畴，但是他却把它包装成收入了，说是主营业务收入，然后又捐献给母公司，母公司则对上市公司的股东分红了。真金白银，股东们没人怀疑那不是利润，都认为他的财务报告是盈利了，后来揭发下来露馅了，被发现有虚假披露财务报告的情况，当然也有非法分配利润等相关的违法事情。

后来，他在被判了三年有期徒刑后出来了，公司要告他，要他赔偿证监会的罚款，而且要赔上市公司公众股东拿到的红利那块，因为是非法分红，牵涉到给公司造成了损失。显然上市公司股东的红利之块现在是要不回来了，理论上来讲不当分红就是不当得利，但是，实际上股东消费了以后是要不回来，无法执行的。

所以，公司告他还两笔钱款。可是，这位老兄说，董事会都批了我的财务会计报告，所以我是合法的，被漂白了；而且我都判了刑，还赔什么钱啊；第三个赔可以，但是不能超过我在上市公司任职时的工资，我一年才五十万，在那里呆了二年，所以只能赔一百万。后来，我说法官得朝着有利于强化诚信义务的方向来判决这个案子。

一、刑事责任上的坐牢并不能免除你民事上的赔偿责任，当时尽管没提起刑事附带民事诉讼，因为当时的条件不具备，当时的董事长可能是别人当的；第二个，你违背了“duty of loyalty”且你又是副董事长，不可能像别人一样享受以工资为限承担民事责任。别人漂白，如果别人有过错，应当反对没有反对，当时没有投反对票，可以承担责任。但是，你的责任是不能免除的，因为操纵利润的事情是你做的。

第五点，要尊重自治，鼓励创新的思维。现在很多人为了规避优先购买权，采取出质股权的方式。有的律师已经告诉客户这样做了，你想卖给某个人，你就弄一个质押协议，然后过段时间那个人告诉你，你不还他的贷款他就直接拿你的股权，就这样合理合法的拿到了股权。对于这种问题有什么合理的解决办法，我现在还没有想出来，大家可以和我一块想。

第六点，在解释的时候，关键是立法者要超然公正，这是非常重要的。其实解释活动的最高境界就是要随心所欲，而又不与法律法规的基本制度相冲突，否则违法裁判罪就出来了。所以，我强调的是不愈法律法规的基本制度、不愈自己的良知，这样的话公平和效率价值都兼顾了。而且，义与利得到统一和平衡了。所以，在这方面我觉得会有助于解释方法的更加公正。

由于时间的关系，我没有把握好，耽误了大家一些时间。大家若是有什么问题可以提出来,我就谈到这里了,谢谢大家!

|社科大师| ID：shekedashi