律师执业基本技能--房地产业务基本技能篇

律师执业基本技能——房地产业务基本技能篇

取得国有土地使用权阶段：

取得国有土地的制度具有一定的地域性——必须关注各地配套的地方性法规、地方政府规章、行政部门的规定等。

涉及制度：

国有触底储备、经营性土地出让、建设项目用地预审、国有土地使用权行政审批等 。

土地一级开发，是指政府将依法通过收购、收回、征收等方式储备的国有建设用地，以组织实施拆迁和市政基础设施建设等手段，使建设用地达到土地供应条件的行为。

土地一级开发阶段 土地使用权取得阶段

相关律师事务：

1.协助确定取得方式，提供法律分析及建议

2.以招拍挂形式取得的，协助与土地管理部门协商供地条件、确定土地供应的经济指标、协助编制投标文件、协助签署土地出让协议。

3.以划拨形式取得的，协助办理划拨申请手续等

4.以转让方式取得的，起草、审核土地使用权转让协议，土地评估、确定低价、明确税费负担等。

5.租赁方式取得的，起草、审核土地租赁协议，协助办理土地租赁手续等。

6.与政府有关部门沟通，起草、修改相关请示文件。

国有土地使用权转让合同审查：

《城市房地产管理法》第39条：

1，已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。 2，是故意拖延房屋建设的，安城投资总额25%以上；属于成片看法土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

不具备，转让合同可能无效——缔约过失责任。

是否属于闲置用地：《城市房地产管理法》、《闲置土地处理办法》。 1，未规定动工日期的，从国有土地有偿使用合同生效或建设用地批准书办法之日起1年未动工

2，已动工面积不足1/3或以投资额不足25%，且未经审批中止建设连续1年的。

注意地方性规定。

后果：

土地闲置费——土地出让金20%以内

对闲置土地调整使用

政府无偿收回

注意：

违约金的减价的增加问题。

境外投资人取得国有土地使用权问题

建议：

1，申请延缓缴纳土地出让金，项目公司成立后，以该项目公司的名义支付，从而解决境外公司付款将面临的所有复杂的开结汇手续问题。

2，申请在项目公司成立后，采取出让合同受让方主体变更的方式，将受让方由境外公司变更为该项目公司，由此规避国有土地使用权转让手续。

3，申请暂缓签署出让合同，待项目公司成立后，由项目公司直接与北京市国土资源局签署出让合同并缴纳土地出让金和其他相关税费。

企业资质：

基本条件包括，名称和组织机构，固定的经营场所，注册资本，专业人员，其他。

房地产开发资质，四级。不得越级承担任务。

《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》。

土地收购储备制度：

《关于加强国有土地资产管理建立土地储备制度的意见》（北京） 建设用地的预审管理制度：

建设项目在正式申请政府规划主管部门审批之前，必须预先向国土资源主管部门申报建设项目用地的预先审批。

《北京市建设项目用地预审管理办法（试行）》

由国土资源管理部门预审（如需核准备案的项目要核准备案机同

级的国土资源管理部门预审）

国资部门会出具行政许可申请受理决定书或不予受理决定书或补正材料告知书。

预审的主要内容:

1,是否符合整体规划

2，是否符合供地政策

3，用地标准、总规模是否符合有关规定

4，补充耕地初步方案是否可行，资金是否有保障

5，需要改变规划方案的，修改方案、影响评估报告等是否符合法律、法规的规定。

受理或收到转报材料20日内审查完毕。可能因负责人批准延长10日。

预审文件有效期2年。

建筑规划许可制度：《城市规划法》

城市规划分总体规划和详细规划：

详细规划包括：规划地段各项建设的具体用地范围，建筑密度和高度等控制指标，总平面布置、工程管线综合规划和竖向规划。

建设用地规划许可证和建设工程规划许可证由市或县的城市规划行政主管部门核发。

合作开发房地产中的法律问题

分为合伙型联营和松散型联营

应签订关于单元房屋所有权的详细约定。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

谈判签约的注意事项：

1，核实土地使用权的合法性

2，权利、义务、违约责任条款应落实到书面，务求准确、详细、具有可操作性。

所谓具备开工条件，是指建设工程已经立项，取得土地使用权证，土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作，设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。

房地产项目公司不仅要签订《国有土地出让合同》，而且必须办理土地使用权的登记手续，未经依法登记，则房地产项目公司尚未取得土地使用权。

转让项目公司股权比转让项目更加高效、简便、低成本。

对于钉子户的处理

1，申请先予执行

2，注意保全证据

3，注意公告时间（居住在国外的加三个月）

4，阻止过激行为

《城市房屋拆迁管理条例》第9条

两种补偿方式：货币补偿和产权调换

拆迁补偿安置协议的内容：补偿方式，补偿金额，安置用房面积和安置地点，搬迁期限，搬迁过渡方式，过渡期限等。

拆迁的行政裁决：《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》

工程建设招投标中的风险:

1,格式合同

2，忽视地质勘探

3，低价中标——高价结算

4，设计不充分导致频繁签证

防范风险的手段：

1，工程前期资料准备要齐备

2，招投标文件完备、规范

招投标文件在结算工程款中的作用：

1，证明招标文件符合法定程序

2，证明最终确定的价格合法

3，原因招投标文件解释争议条款

4，发现承包商报价时的作物，并在诉讼中加以利用。

一个总包合同可能包括以下组成部分：

1，总承包协议书

2，机电工程总承包管理合同

3，帷幕墙工程分包合同

4，综合安装工程分包合同

5，消防设备及安装工程分包合同

6，空调设备及安装工程分包合同

7，电梯设备及安装工程分包合同

8，弱点系统安装工程分包合同

9，综合布线工程分包合同

10，重要材料的采购合同

11，外环境施工合同

专业律师：在工程进行之前，为客户提供一份整个工程的合同计划安排表，包括市场询价、财会供款、合同谈判以及合同签署、合同执行的监督等事项的安排，客户才会对律师所提供的法律服务的专业性和有效性加以认可。

注意事项：

1，合同内容必须与工程实施相协调

2，合同的解释须避免分歧

3，督促合同的实际履行

签证单既是合同履行情况的证据又是结算审计的重要依据。 法律把握：区分哪些是合同支持的，哪些是合同不支持的。 技术把握：继续阅读签证单，看其形式要件和实质要件是否具备，是否有其他记录表明该签证内容确实在现场实际发生。

可能的风险：

1，签证形式不规范

2，业主签署不规范

正确方法：签证随发生随签署，各方均有签署，有收发文登记，并进行统一编号。

3，签证内容不规范

内容应保证清晰、准确，不存在歧义或内容遗漏。

面对技术签证的鉴别事项：

1，辨别哪些会发生经济补偿

2，对于施工方的要求和自己的主张，都要通过核实合同条款、报价明细来确定。

监理赔偿的上限是其收取的监理费——少——损害业主利益的风险

应对：在监理合同中明确建立责任并在履行中严加管理。约定徇私舞弊的责任。

及时所要监理资料，如监理日志、监理月报、并将其充实进工程

档案。

监理活动中的不规范行为

1，工作流程不规范

2，建立文件不完整

3，监理公司与业主的配合差

4，监理公司不尽职

危害：隐性损失，以及后期损失

施工方的非正常行为

1，如果总包合同中有特别约定，如“即使双方有争议，施工方也不能擅自停工。”可以一定程度上防止施工方停工。

工程履约保函问题！

承包商在竣工交付阶段可能以四方报告要挟业主结算。

必须加强签证方面的流程管理，严格审批程序，签证须经过三方签字并分别编号，使同一签证属于不同的编号，一次减少事后倒签签证的可能性。除此之外，企业必须保证合同和往来资料以及工程联系单的齐全，完整和内容详实，否则难以在诉讼中占据主动。

对于竣工，当前实行的是自行验收后，到建设主管部门备案的模式。

工程竣工后办理结算的模式：

四方（业主、设计方、监理方、施工方）验收合格——业主报峻——竣工备案证书发放——施工方提报结算报告书——业主方审核结算报告——商定结算价款及工程遗留问题处理办法——业主方结算付款——维修期维保服务——维保期结束并结付质保金——按合同约定日期及条件解付保函

工程款结算法定原则：

1，按合同约定给付工程价款

2，合同无效，工程合格，仍按约定结算

3，合同无效，工程不合格，视修复结果结算

4，经验收不合格的，参照合同无效处理

5，质量不合格且承包人有过错的，如承包人不修理则发包人有权要求减价。

6，工程未经竣工验收，发包人擅自使用，发包人丧失对工程质量瑕疵等问题的反索赔权。另，《建筑法》62条，施工方对于工程主体结构质量应当在项目设计的合理使用寿命内承担保证责任。

合同可以约定的结算原则：

1，价格标准，即约定定额方法还是清单方法

2，工程量核定及调整的约定，尤其是变更情况下工程量的调整原则。

3，签证给付的原则，即凭业主认可的签证给付，否则施工方承担。

可以约定签单的程序要件，例如，业主方在合同中约定，只有报送公司备案的签证才可作为结算依据。

不结算的签证情况：

1，限价用品

2，质量返工、修复及不合格问题的价款扣减

3，工期赔偿

4，实质性修正

垫资利息高于银行同期同类单款利息的部分不予保护。

对垫资为约定，按工程欠款处理。

垫资未约定利息，视为无息。

结算审核资料的收集与整理——工期、质量、造价三元素 1，合同类法律文件

2，技术类法律文件

3，监理性文件——监理日志、监理月报、会议纪要、监理通知、监理专项专题报告、监理工程总结等内容。

4，商务类文件

5，验收类文件

反索赔事项！

质量瑕疵扣减轩项目的证据：

质量问题——通知承包人——修复（或不回复）——再验不合格或不回复——通知自行修复或委托第三方——实施修复——与第三人结算——致函施工方扣减。

在结算阶段，律师要面对全部相关文件进行全面的分析，以及时发现所有对当事人有利的信息并加以充分利用。

1，梳理合同文件

2，找出隐含或不易发现的条款

3，解释或炎症含糊条款

4，配合工程造价人员算价

5，总结文件准备反索赔以及索赔

结算方式影响举证责任

承包人的法定优先权——《合同法》286条

房地产公司的合法性与经营情况——尽职调查

（1）公司基本资料，如公司是否正常经营，公司股东是否主题适格，转让标的是否适格，对外转让是否合法。

（2）公司的资质等级以及年检情况。

（3）公司的经营情况。如年检情况，财务、税收情况等。主要审查对外签署的合同及其履行情况。特别是公司对外担保情况应为审查重点。

商品房项目合法性审查：

1，项目规划有关的内容

2，与商品房有关的内容

3，与居住环境有关的内容

商品房买卖主体合法性审查：

主要针对开发商，主要是预售主体资格，如营业执照、预售许可证、委托销售文件、外销房屋的安全批准文件等内容。

风险自房屋转移占有之后转移。

惩罚性赔偿（退一赔一）的五种情况：

未告知购房人又将房屋抵押给第三人、一房二卖、隐瞒无预售许可证或用假证销售、隐瞒已经抵押的事实。

预售与现售中的法律法规：

《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》等。

商品房预售的条件：

1，全额支付土地使用权出让金，取得土地使用权证书 2，只有建设工程规划许可证

3，投入资金达到总投资的25%以上，并确定施工进度和竣工交付日期

4，向县级以上房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

预售商品房的再转让——国务院未出台规定

为付清全部房款而转让——应征得开发商的同意（《合同法》88条）

商品房买卖合同中卖方的瑕疵披露义务：

担保、出租、存在无证的事实等用黑体加粗文字特别说明，“买方已经清楚地了解”

《北京市城市房地产转让管理办法》

《房地产广告发布暂行规定》

按揭贷款的前提，是开发商与特定的银行签订银企合作协议，由开发商为所售商品房的按揭贷款买受人提供担保。

商品房保险

贷款担保

开发商承担保证责任的期间：自按揭合同生效之日起至贷款人取得借款人土地证及房产证所办抵押的抵押登记证明后12个月止。

《最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

只有在按揭银行解除借款协议，且项目公司代为偿还了全部担保贷款本息之后，项目公司才有权解除买卖合同，收回已售房屋。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

开发商在交付房产时，必须提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。