论自然资源国家所有权的法律创设

作者：王克稳

苏州大学学报：法学版 2014年12期

　　 中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：2095-7076(2014)03-0087-14

　　 在自然资源法律制度中，自然资源所有权制度是其重要方面，而在自然资源所有权制度中，自然资源的国家所有又是自然资源所有权制度的核心，自然资源为什么要创设为国家所有？自然资源国家所有权与私法所有权存在哪些不同和区别？自然资源国家所有权的所有者、代表者与管理者应如何设置？这些都是我国创设自然资源国家所有权制度时需要明晰的基本问题。

　　 一、自然资源的法律调整与所有权创设

　　 自然资源，通常是指“存在于大自然中的，在一定经济技术条件下可以被人类用来改善生产和生活状态的物质和能量”①，包括土地②、水、矿藏、森林、草原、野生动植物、阳光、空气等。自然资源具有下列几方面的特征：第一，自然性。自然资源是存在于自然界的天然资源，人类可以利用它们，但它们的存在本身不是人类劳动的结果而是大自然对人类的恩赐。第二，可利用性。广泛存在于自然界的物质和能量并不都构成自然资源，能够称之为自然资源的仅限于对人类有利用价值且人类有能力利用的那些资源，沙漠、迷雾是自然界广泛存在的物质，地震、海啸、台风等都是自然存在的巨大能量，但它们不但不能为人类所利用，反而具有极大的破坏性，因而，在现有的技术条件下它们还不能被称为自然资源。第三，相对性或变动性。自然资源的相对性或变动性可从两个方面理解：一方面，自然资源的范围是随着人类科学技术的进步而不断拓展的，人类社会“迄今的资源利用史一直是不断发现的历史，对资源基础的定义在不断拓展”③；另一方面，由于不同国度科学技术水平上的差异，在一个国家被视为资源的物质在另一个国家很可能只是自然界的物质而非资源，“即使在今天，评价资源的方式在空间上也是千差万别的”④。因此，自然资源是一个相对的和动态的范畴。

　　 自然资源因其巨大的使用价值及对人类生产与生活的影响而被纳入法律的调整范畴，法律调整自然资源最为重要的制度就是为自然资源创设所有权，这一制度源于罗马法。在罗马法上，自然资源被划分为共用物、公用物和无主物。共用物是指供人类共同享用、任何人包括罗马市民和外国人都可以享用的物，包括空气、阳光、海洋和海岸等。共用物是没有主体的物，不能作为所有权的客体，换言之，共用物是全人类共同所有的物，这类物又称众所共有的物；⑤公用物又称公有物，是指罗马市民公共享有的物，包括公共土地、牧场、河川港口等，法律上采国家所有的形式；⑥野兽鸟鱼，即生长在陆上、海里和空中的一切动物都属于无主物，一旦被人捕获，根据万民法，即属于捕获者所有，因为自然理性要求将无主之物，归属最先占有者；⑦海中长出的岛屿，属于先占者所有，在被占有之前不属于任何人。⑧囿于认识与技术条件的限制，罗马法上对自然资源所有权的设定比较简单，作为所有权客体的自然资源的范围亦比较狭窄。如前所述，人类对自然资源所有权的设定是随着自然资源价值的不断被发现和技术条件的不断进步而逐渐拓展的，随着人类开发利用自然资源能力的不断提升，自然资源所有权的创设逐渐呈现以下两方面的趋向：

　　 第一，具有独立利用价值的资源不断从其所依附的资源中分离出来作为独立的所有权客体。表现之一是矿藏和地下水资源从土地中分离出来作为独立的所有权客体。矿藏和地下水原为土地的组成部分归属于土地所有权人，但矿藏和地下水的独立利用价值和开采技术的成熟使得矿藏和地下水率先从土地所有权中被分离出来，并作为独立的所有权客体分别纳入矿业法、水法、温泉法⑨等法律的调整范围；表现之二是空域与地下空间资源从土地资源中分离出来作为独立的所有权客体。在早期，“上至苍穹、下至地心”的绝对土地所有权观念深入人心，但随着人类对空域与地下空间资源利用需求的增加，空域和地下空间资源开始从土地中分离出来作为独立的所有权客体分别纳入空域法、地下空间法⑩等法律的调整范围；表现之三是野生动物资源从森林资源中分离出来作为独立的所有权客体。在创设有所有权的森林区域，野生动物原作为森林资源的一部分归属于森林资源的所有权人，或作为无主物，适用先占取得，但野生动物巨大的利用价值和无序的猎捕使得大量的野生动物灭绝或濒临灭绝，基于保护野生动物的需要，野生动物开始从森林资源中分离出来或不再作为无主物而纳入野生动物保护法的保护范围；表现之四是渔业资源有从水域资源中分离出来的趋势。渔业资源是依附于水域生存的，与野生动物类似，在创设有所有权的水域，渔业资源通常属于水域所有权人，在公海等没有所有权归属的水域，渔业资源属于无主物。尽管迄今为止绝大多数国家立法上渔业资源仍为无主物，但针对渔业资源独立的经济价值和过度捕捞导致的资源枯竭，越来越多的人呼吁为渔业资源创设所有权并由独立的渔业法调整。除此之外，被逐渐分离出来的资源还包括(河、海)岸线资源、无线电频谱资源、野生植物资源、种质资源、环境资源等等。

　　 第二，将自然资源创设为国家所有渐具普遍性且范围越来越广。从权利归属角度看，自然资源大致可分为下列几种情形：一是为人类所共同享有、不能作为所有权客体的资源，如阳光、空气等；二是设定为国家所有的资源，如海域；三是分属国家与私人所有的资源，如森林；四是无主物，如渔业资源。在凡设定有所有权的自然资源上，尽管没有一个国家采取绝对单一的所有权模式，但不可否认的是，将自然资源创设为国家所有渐具普遍性且其范围不断扩大，自然资源的国家所有成为自然资源所有权的主要形态，甚至一些原先被创设为私人所有的自然资源也逐渐被国有化。以水资源为例，罗马法上曾将水看成私人所有权的标的物，法国民法典主要也是考虑所有权人的个人利益，只是在涉及重要的(各种排水役权的)水流时才规定了某些限制，但水对人类的重要性以及并非取之不尽、用之不竭的有限性，使得水越来越被看成集体的财产，体现在法律上就是以多个单行立法对民法典的条文进行修改，使关于水的法律不断朝着排除私人所有权而向着国家所有的方向发展。法国最后一次修改是1992年1月3日关于水的法律(归入《环境法典》)，该法律第1条规定：“水是国家的共同财产之一部分，水的保护、利用以及可用水资源的开发，在遵守自然平衡的同时，属于国家整体利益。”(11)除法国外，其他国家(地区)关于水资源的立法也大多如此，或直接设定为国家所有，或设定为全民所有并以公共信托的形式交于国家管理。(12)

　　 我国是将自然资源设定为公有(包括国家所有和集体所有)且主要采国家所有立法模式的国家，我国自然资源所有权的设定大体有三种情形：一是设定为单一的国家所有。属于单一国家所有的资源有矿藏、水流、海域(《矿产资源法》第3条、《水法》第3条、《海域使用管理法》第3条)、无居民海岛(《海岛保护法》第4条)、无线电频谱资源(物权法第50条)。二是除法律规定属于集体所有的外都属于国家所有。《宪法》第9条第1款和《物权法》第48条规定，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。三是凡法律规定为国家所有的属于国家所有。野生动植物资源即属这类情形，根据《野生动物保护法》第2条、第3条的规定，纳入野生动物保护法规定保护的野生动物属于国家所有，未纳入野生动物保护法规定保护的野生动物为无主物。

　　 二、创设自然资源国家所有权的目的

　　 科学技术的进步，人类利用自然资源能力的提升，使得对资源的利用需求不断增加。但不同的自然资源之间的品性差异极大，有些资源属于可再生且非耗竭性资源，譬如风能、太阳能、潮汐能、大气等气候资源至少在人类现有的技术条件下是取之不尽、用之不竭的；有些资源属于可再生但又可耗竭性资源，譬如野生动植物资源、水资源等，过度的捕捞、捕获、采集、汲取也会导致资源的枯竭；有些资源属于不可再生但非耗竭性资源譬如土地、海域、环境等，这类资源虽然属于非耗竭性资源，但过度的使用也会导致其退化而丧失其使用价值，如土地的沙化、盐渍化，环境、海域因过度污染致其丧失自净能力从而失去使用价值；有些资源属于不可再生且可耗竭性资源，譬如矿产资源。因此，在可供人类利用的资源中，除了可再生且非耗竭性的资源外，其他资源的过度开发使用要么会导致资源的枯竭，要么导致其丧失使用价值，而在产权不明晰的情形下，过度的开发使用又几乎是必然的。因此，有效保护自然资源、保证资源的合理、适度的开发使用成为人类面临的共同课题，而通过创设产权解决这一难题由此成为世人的共识。

　　 但在如何创设产权方面，学术界则存在着较大的分歧。以波斯纳为代表的经济分析法学家提出，私有化是有效利用公用资源的最佳途径；不少私法学者也认为，在自然资源的产权安排方面，私有制较公有制更符合人类的自然倾向。建立自然资源私有产权制度，可以克服市场失灵，私人对其占有的自然资源具有保护和有效利用的积极性，可以避免自然资源的滥用。(13)我们不否认私有产权制度在资源配置效率方面的优势，但对自然资源领域不加区分地创设私有产权存在下列几方面难以解决的问题：首先，作为私有产权标的的物必须是特定的物，因为只有那些能够为权利人支配和控制的物，才能成为物权的客体。在自然资源领域，符合这一特征的主要是土地，这也是为什么“从罗马法开始到近代，物权的客体主要是土地”(14)的重要原因，而其他的自然资源，要么是流动的，要么其数量或储量是不确定的，要么是无形的，要么各样特征兼具，自然资源的这些特性使得私有产权的创设变得非常困难甚至不可能。其次，产权创设涉及资源使用中公平与效率的平衡问题。自然资源是天然形成的，它不是某些人的劳动成果，“这类财产本质上是属于国家范围内的全体人民共同的财富，是人类生存所必须依赖的物质财富，因此，它理应归属于全民。”(15)一旦创设为私有，则意味着这些自然资源将成为少数人的私有财产，其他的社会成员即失去了使用的权利，这也许能提高资源的使用效率，但不符合资源使用的公平原则，况且，不少自然资源譬如公有水面、海洋、海岸、沙滩等本身就具有公用性质，将其设定为私有不符合该资源使用性质。再次，不少自然资源的开发使用会产生极强的外部性，会造成环境的污染甚至引发生态灾难。在产权私有的情形下，私有业主享受资源收益最大化的同时将资源开发的外部性留给了社会和公众，毕竟这些涉及全体公众利益的问题是私有产权制度所无法克服和解决的。正因为如此，将自然资源设定为公有特别是国家所有成为各国(地区)普遍采取的立法模式。

　　 将自然资源创设为国家所有的目的在于：一是为了宣示这些资源的全民所有性质。尽管立法上的表述不尽相同，但凡设定为国家所有的资源都是那些立法者认为应归属于全体人民共同所有的资源，应为全体社会成员的共同财富，“现代意义的‘国家’显然不等于‘国王’，更不等于政府，而是指特定主权范围内的人民，至少是符合宪法或法律规定条件的公民，因而‘国家所有’即全体人民所有。”(16)二是为了落实全民所有自然资源的管理与保护责任。因“全民”非法律上有行为能力的主体，无法直接履行对全民财产的管理与保护责任，而国家作为全民的集合体，有能力也有义务履行对全民所有财产的管理与保护责任。为了落实全民所有资源的管理与保护责任，法律上将全民所有的财产创设为国家所有。简言之，创设自然资源国家所有的目的系基于管理与保护全民所有资源的需要。由设定国家所有权的公共目的所决定，自然资源国家所有权与民法上的所有权有着显著的不同：在所有权的设定方面，国家所有权主要是由宪法、资源法等公法创设的，是一种公法上的所有权；(17)在所有权的主体上，自然资源实行国家与全民的双重所有，法律上国家所有，实质上全民所有；在所有权的内容上，国家行使的主要是一种资源管理权，这种资源管理权包括合理规划与控制资源开发利用，公开、公平、公正地分配资源的开发使用权，禁止与惩罚随意侵占和使用自然资源的行为，预防和治理在资源开发使用过程中产生或者可能产生的生态环境灾害，协调、处理资源开发使用过程中的争议纠纷；在所有权的行使方式上，国家作为所有权人通常是以禁止和许可等公法手段作为所有权的体现和行使方式，而自然资源开发使用权则多是由国家以特许的方式出让给单位与个人行使；在所有权的保护方面，自然资源国家所有权多采行政处罚和刑罚等公法手段予以保护。

　　 我国是公有制国家，从我国宪法和资源法的规定看，将大量的自然资源创设为国家所有虽有意识形态方面的考虑，但从创设国家所有权的立法目的看，也还是为了宣示自然资源的全民所有以及为了加强对自然资源的管理与保护。宪法在第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；第2款规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《矿产资源法》、《水法》、《海域使用管理法》、《野生动物保护法》等资源法亦在各自的立法上明确了设定国家所有权的目的，即保障资源的合理开发利用，加强资源的保护，禁止随意侵占、破坏资源，防治资源开发中的灾害等。就资源的全民所有与国家的管理与保护义务而言，我国创设自然资源国家所有权的目的与其他国家创设自然资源国家所有的法律目的并没有本质的不同和区别。

　　 三、自然资源的双重所有及国家所有权的内容

　　 承前所述，我国是采自然资源双重所有立法模式的国家，根据我国宪法第9条第1款的规定，自然资源国家所有权的所有者有二：一为国家，一为全民。那么，国家所有与全民所有之间是一种什么关系呢？宪法未予规定。我国学界对此存有不同的认识：有的从公有制角度去解释，认为国家所有即全民所有是公有制特有的制度安排，“在公有制国家，国家所有权与全民所有制是两个密切相关的概念，前者是上层建筑，后者是经济基础。这里的全民所有是以维护全民所有制为价值取向，以国家所有权的全民性出发，确认其权利主体是全体人民。”(18)换言之，国家所有权是全民所有制的法律体现；有的从法律上代表人的角度去解释，认为“自然资源全民所有”并非严格意义上的法学概念，因为全民并非法律主体，不具有独立的法律人格，全民所有这种“社会所有”必须过渡为法律上的所有权，才能获得保护，自然资源全民所有过渡为法律上的所有权，直接体现为宪法上的所有权，宪法上自然资源国家所有权的权利主体名为主权国家，实为全体人民，由此才生发出了自然资源“国家所有即全民所有”的宪法规范。(19)有的从现代民主国家的本质去解释两者关系，认为现代意义上的“国家”是指特定主权范围内的人民，因而，“国家所有”即全民所有。(20)

　　 以上观点都有一定道理，但在国家所有与全民所有的关系上似乎又都没有从法理上说透，甚至存有误解。譬如，自然资源的双重所有并非公有制的我国所特有的制度，它在英美法系国家普遍存在着。那么，如何理解这种双重所有的法律现象呢？自然资源国家所有意即自然资源法律上归属国家所有，自然资源全民所有意即自然资源实质上属于全民所有，国家所有即全民所有意即自然资源“法律上(形式上)国家所有，实质上全民所有”，这种双重所有权制度实际上是公共信托理论在自然资源管理领域的适用。

　　 信托，源于英国，是英美法上一项十分重要的制度。其含义是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。(21)双重所有权是信托制度的基石，“信托制度将所有权区分为法律所有权和衡平法所有权，前者由受托人所享有，后者归属于受益人”(22)，但法律所有权(普通法上的所有权)仅是名义上的所有权，而衡平法上的所有权才是实质所有权，在二者发生冲突时，衡平法所有权优于法律所有权。英美法上没有公私法的划分，对于具有共同所有和公共使用性质的物没有建立起公法上的物权制度，但他们巧妙地将信托理论运用于公共管理领域，从而建立起类似大陆法系公法物权理论的公共信托理论，(23)这一理论成为国家管理、使用与保护自然资源的重要理论基础。为了有效保护作为信托人的全民的财产，公共信托理论延续了信托双重所有权的理念，按公共信托理论，自然资源属于全体人民所有，国家只是这些自然资源的受托人，接受全体人民的委托管理自然资源。英美公共信托理论最初仅适用于水资源领域，后随着资源保护的需要而逐渐扩大到几乎所有的自然资源领域，甚至传统上认为属于无主物的渔业资源也有学者呼吁将其确定为全民所有的财产以加强保护。譬如在美国，针对日渐枯竭的渔业资源，有人建议，“应当像对待近海石油一样，把近海的鱼确定为全体美国公民的财产，建立年度捕捞的科学配额”(24)。在美国，公共信托理论不仅在司法实践中得到广泛应用，而且作为一项法律原则写入许多州的宪法和环境法中。

　　 我国虽是大陆法传统的国家，但对具有共同所有与公共使用性质的物并未建立起公法上的物权制度，创设为国家所有的自然资源被作为民法上的物全部纳入物权法的范畴；(25)另一方面，虽然我国的法律传统中没有双重所有权理论，也没有衡平法的传统，但源于英美法上的信托制度则为我国所接纳，《中华人民共和国信托法》的制定标志着信托制度在我国落地生根，信托已广泛适用于国有资产管理、信托投资、遗产继承以及公益事业等领域。因此，在已建立起信托制度的我国，在自然资源领域植入信托理论并建立符合中国国情的公共信托制度没有任何法律障碍，可以取得与公物理论异曲同工的效果，而且公共信托理论避免了公物理论在自然资源保护方面的局限性，更有利于自然资源的全面保护；(26)在立法上，我国宪法关于自然资源双重所有的规定已逾三十年，从法理的角度解读，这种基于公共目的所创设的双重所有制度最合理的理论诠释就是公共信托理论；实践中，以公共信托理论指导自然资源国家所有权的创设方能实现国家所有权的公共目的，使全民财产真正造福于全体人民。

　　 以公共信托理论指导自然资源国家所有权的创设，需要从下列几方面明晰国家所有权的内容：

　　 首先，自然资源国家所有权实质上是国家对自然资源的管理权。

　　 在信托关系中，受托人所享有的所有权主要是一种管理信托财产的权利。信托，只是为了完成信托目的，将信托财产权宜性地交付给受托人管理而已，因此，在信托关系中，受托人作为信托财产法律上的所有权人，并不能行使财产所有权的全部权能，受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利。(27)公共信托中的受托人也不例外，在自然资源领域，国家作为全民资源的受托人，享有的是对自然资源的管理性权利，我国宪法第9条第2款规定的国家对自然资源的管理与保护性权利与公共信托理论的基本精神完全一致。

　　 从立法上明晰自然资源国家所有权主要是一种资源管理权，对于保证国家所有权的正确行使、抑制国家所有权的滥用具有重要意义。在我国，立法上从民法通则到物权法都将自然资源国家所有权纳入民法上所有权的范围；理论上亦多将自然资源国家所有权等同于民法上的所有权，认为民法上所有权所包含的四项权能，即占有、使用、收益和处分，在自然资源国家所有权场合也是存在的，甚至认为将自然资源国家所有权界定为具有私法性质的权利更有利于所有权权能的发挥；(28)实践中各级政府更是如同私人所有者般如饥似渴地行使着对自然资源的占有、使用、收益及处分权能，很少考虑公众的诉求与利益，国家所有权的行使几乎不受约束，全民所有完全被架空。以武汉的城市湖泊为例，曾经，武汉市内数百个大小湖泊星罗棋布，遍布三镇，武汉当之无愧地被称为“百湖之市”，湖泊是武汉市民的共同财富，承载着城市供水、气候调节、美化环境等多重公用功能。然而，这个曾经享有“百湖之市”美誉的城市，近30年湖泊面积减少了228.9平方公里，50年来，近100个湖泊人间“蒸发”，目前中心城区仅存的38个湖泊，仍面临着继续被侵蚀的危险，湖泊周围除了政府的所谓市政工程外，布满了商业开发楼盘，不少楼盘均声称其建设用地都是通过招拍挂等合法程序取得的。(29)如果开发商所称属实，那么，武汉当地的政府则完全沦为填湖倒地的普通商人，他们与开发商相勾结，不断侵吞、蚕食着作为全民财产的公有湖泊，在他们身上根本看不到作为全民财产管理者的身影。因此，让国家回归管理者的角色已是我国国有自然资源管理的当务之急，是公共信托理论对受托人的基本要求，这不仅是当下全民的利益诉求，也是事关子孙后代的大事。如果有限的自然资源被当今的政府全部糟蹋完了，那么日后拿什么去供养我们的子孙后代？

　　 其次，审慎管理是国家对全民资源应尽的义务与责任。

　　 信托关系的本质是一种信任关系，信托委托人是基于对信托受托人的信任方将其信托财产交付给受托人管理，因此，对委托人的忠诚、对信托财产的审慎管理是信托受托人的基本义务。这一原理同样适用于公共信托领域。在自然资源的管理中，对信托资源的审慎管理不仅是国家的权利，更是其应当履行的义务，这些义务包括：对作为委托人的全民的忠诚义务；对信托资源审慎的保护义务；保证信托资源持续服务于公用的义务；保证每个公民平等地享有和使用信托资源的义务；不得任意改变信托资源公共用途的义务；即使私人出价再高也不得转让公共信托资源的义务，等等。

　　 从立法上突出国家所有权的义务内容，对于推动国家积极履行对自然资源的管理与保护义务在我国具有特别重要的意义。仍以武汉的城市湖泊为例，为了保护这些城市湖泊，截至2011年，武汉已制定了《武汉市湖泊保护条例》、《武汉市湖泊保护条例实施细则》、《武汉市湖泊整治管理办法》、《武汉市中心城区湖泊保护规划》在内的20多部与保护湖泊有关的地方性立法，并成立了市委书记带头的“铁腕治湖小组”，专门治湖的规范性文件之多、体系之全、力度之大、涵盖之广，全国罕见。然而，20多部规范性文件加上市委书记的铁腕治湖，填占湖泊、污染湖泊的现象仍屡禁不止。(30)在自然资源管理领域，各级政府及其职能部门普遍存在着“不闻不管、以罚代管、运动式执法、象征性处罚”的现象，管理者的纵容、包庇、支持、放纵，使得违法侵占、掠夺、破坏自然资源的现象呈愈演愈烈之势。除了随意侵食公有水面、湖泊外，为了发展所谓的地方经济而任由污染企业随意排污、肆意污染公共水面的现象亦非常普遍。云南滇池是一个天然高原湖泊，被誉为云贵高原上的一颗明珠，兼有城市供水、工农业用水、旅游、航运、水产养殖、气候调节等功能。然而近几十年来，云南省开发滇池的旅游资源，在周围地区建设了大量的宾馆、旅店、度假村等设施，大量的商业开发和经济利用，使滇池的水质遭到严重污染，自上世纪80年代起，滇池的水质以无法阻挡的趋势迅速恶化，蓝藻大面积蔓延，水功能逐渐丧失。国家自1996年起开始投入大量资金用于治理滇池的污染，且经费投入逐年增加，但治理效果却难尽如人意，滇池的污染治理成了一个无底洞。最近又闻，云南有关方面说，滇池污染治理存在资金缺口，而且缺口高达80％，为此，正在审议中的《云南省滇池保护条例(草案)》拟以地方性法规的形式规定设立滇池保护专项基金，其中基金来源之一是拟对滇池流域2920平方公里范围内的五华、盘龙、官渡、西山、呈贡、晋宁6个县区的酒店、旅社入住者，按每人每天10元的标准，开征收取滇池生态资源补偿费。此消息一出，立即引发了舆论的轩然大波。社会舆论普遍认为，当地政府这种收取生态保护费的行为，其实是地方政府把自己应当承担的环保责任转嫁到游客的头上。有人一针见血地指出：“滇池都已成为一个反面教材。滇池建国以来为云南省所创造的GDP，和今天治理滇池污染所需要的巨额投入是非常不相称的，滇池过去做的经济贡献和现在需要付出的经济代价相比，也是不相称的。这无疑是一种短浅的发展模式，只看到了眼下的GDP增长或其他一些利益。”(31)从这些公有水面、湖泊不断被侵蚀、污染的事例中不难看出，国家作为公有水面、湖泊、河流等全民资源法律上的所有者，没有履行好作为全民财产受托人应尽的信托责任和管理义务，甚至普遍存在着严重的渎职和失职。

　　 再次，服务于全民利益是国家所有权的唯一目的。

　　 在信托关系中，受托人作为信托财产法律上的所有权人，“并不享有为了自己的利益并按照自己的意志来支配它的权利，而只是负有为了出让人或者其所设定的其他人的利益并按照出让人的意志来支配它的义务”。(32)在公共信托关系中，自然资源本质上的全民所有决定了国家作为自然资源法律上的所有权人应当服从于全民的意志、服务于全民的利益，这既是法律上创设自然资源国家所有权的初衷，也是国家行使所有权正当性的基础。对此，立法上应当明确国家所有权的公共利益目的。

　　 要让国家所有权的行使真正回归公共利益的目的，必须从法律上遏制国家所有权主体对经济利益的追逐，若没有有效的制度约束，国家所有权主体牺牲公共利益、追逐经济利益几乎是必然的。在现实中，我国自然资源国家所有权的行使体现的多是地方政府主要官员的意志，追逐的多是地区利益、部门利益甚至个人私利。仍以武汉的填湖为例，填湖、污染所以屡禁不止，业内人士坦承，在高调护湖却填湖不断的怪圈背后，是地方和部门利益在作祟。依照国务院批复的武汉市城市总体规划，武汉市水务局起草编制了武汉中心城区38个湖泊“三线一路”(蓝线、绿线、灰线和环湖道路)保护规划。如果这个规划确定下来，离湖泊水域线30米以内作为绿化用地，严禁建筑开发；离水域线330米内，严禁高层建筑和高密度建筑。如果“三线一路”最终确定，就相当于给湖泊上了一道保护锁，再想填湖占湖就很困难了。然而，这个规划已费时几年，经过市政府会议多次讨论，至今未能最终定稿。每次讨论，总有一些区长提出不同意见，硬要将自己辖区内的湖泊说成鱼塘不予画线，或者要求缩小三线范围，湖泊周边的地块都是开发商眼中的香饽饽，区政府宁愿将湖填埋卖钱而不愿花钱保护。(33)类似的事例同样发生在东部沿海各省份的填海造地运动中。古今中外各国无不将海岸作为人类的共同财富对待，然而，近年来我国11个沿海省份纷纷发起了填海造地造房运动。以大连为例，大连是我国拥有海岸线最长的城市，自2005年起开始了填海造地运动。据大连海洋局的调查，至2020年大连的填海需求将达四五万公顷，而这种大规模填海造地运动的背后也是对经济利益的疯狂追求，填海造地每亩的成本不超过20万元/亩，而拍卖给开发商的价格平均60万元/亩，在巨大的经济利益面前，给环境带来损失的计算被彻底忽略了。在专家眼中，填海对自然的破坏是毋庸置疑的，它会减少湿地这一地球之肺，它会改变水动力流向从而使港口资源受到破坏，而长久以来形成的自然岸线显然比人工岸线更能抵御台风等恶劣气候的侵袭等。还有最大也是最难定量的，就是对生态系统的破坏。(34)更令人哭笑不得的是，各地原本以保护自然资源为由建立的各类自然保护区已逐渐沦为“保护开发区”，一些重要的国家级自然保护区甚至面临解体的危机。(35)湖南张家界武陵源风景名胜区、江西庐山风景区、黑龙江五大连池风景区等列入世界自然遗产名录的风景名胜区，因过度开发和人为破坏被联合国遗产委员会官员黄牌警告……这种对地方利益、部门利益甚至个人利益的疯狂追求使得地方政府的官员们在自然资源的利用方面丧失了起码的理性和对自然规律的敬畏，他们以短视的目光过度消耗着有限的自然资源，丝毫不考虑给生态环境带来的破坏和给子孙后代埋下的祸患。本以保护自然资源、服务于全民利益为目的创设的国家所有权在运行中反成为糟蹋自然资源的最大制度性祸害，国家所有权所承载的公共利益以及权利行使的正当性已荡然无存，这不能不说是一个极大的反讽！

　　 当然，公共信托理论只是解决国家作为自然资源法律上的所有人应当如何作为，实践中，要让国家回归受托人的本位，防止国家所有权行使中的越权、滥权和腐败，还必须建立起有效的约束机制，因其涉及的问题较多，容另行讨论。

　　 四、自然资源国家所有权的代表者与管理者

　　 由于国家本身也是一个抽象的主体，因此，国家所有权在运行中还需要具体的代表者。根据我国《矿产资源法》、《海域使用管理法》、《水法》、《草原法》等资源法和《物权法》的规定，除法律另有规定的外，我国的自然资源国家所有权都是由国务院代表国家行使。但面对数量庞大、分布广泛的自然资源，国务院事实上不会也不可能直接去行使所有权，我国自然资源国家所有权代表者的集中统一只是形式上的，实际上却是分散代表的。在实际运行中，自然资源国家所有权的代表者在纵向上被分解为各级政府的分级代表，资源分布在哪个区域，这个区域的政府即成为该资源的实际控制人和事实上的代表人。可见，我国的自然资源基本上处在一种“谁控制谁代表、谁代表谁利用、谁利用谁收益”的状态，而地方政府面对国有资源，关心的不是抽象的国家所有或全民所有所承载的公共利益，而是资源的开发利用给地方财政带来的收益和给本届政府带来的政绩，在经济利益的驱动下，各级政府普遍将收益最大化作为所有权行使和资源利用的唯一目标，“国家所有”完全成了摆设，“全民所有”更成了不着边际的概念，宪法关于“国家保障自然资源的合理利用”的规定更是成了一句空话。地方政府的这种短视行为和角色的错位直接造成资源利用的低效率、浪费、破坏和污染，“重眼前、轻长远，重开发、轻保护，重利用、轻治理”成为我国自然资源利用领域最为突出的问题。

　　 在资源的管理方面，我国通过在各级政府设立对应的资源行政管理主管部门行使自然资源的管理权，资源管理部门接受同级人民政府与上级主管部门的双重领导，上下级管理部门之间以分级审批的方式划分彼此之间的管理权限。这种管理体制表面上看十分严密，实际上漏洞百出：首先，平行的管理部门之间的相互掣肘使资源的管理难以合力为之。不同的资源由不同的主管部门管理是一种典型的分割管理，这样的管理体制造成不同的资源管理部门在职能配置方面要么交叉重叠，譬如资源使用的重复许可与重复收费，要么形成管理的空白，使有些需要管理的资源找不到主管部门；同时，在行业管理和部门立法的双重作用下，立法上又针对同一资源的不同使用形态设置了不同的行政主管部门，导致对同一资源的多头管理。譬如水资源的主管部门是水利部门，但是城市地下水的开发利用与保护部门是建设行政主管部门，农业用水的主管部门是农业行政主管部门，渔业水域生态环境和水生野生动植物的主管部门是渔业行政主管部门，水上运输的主管部门是交通运输管理部门，娱乐用水域进行管理的部门是旅游行政主管部门，湿地保护的行政主管部门是林业部门，而向水体排污的主管部门则是环境行政主管部门，这种“九龙治水”的管理模式造成了大家都有权管，但要真正进行管理时大家又都缺少足够的权力。特别是在现行体制下，受部门利益牵制，各部门的管理权力难以真正做到从维护公共利益的角度出发，有时权力的行使反成了维护本部门利益的工具和手段，“各怀心思、各具私心”的各管理部门之间难以进行真正的协调甚至相互掣肘，这使得对资源的管理难以形成合力。其次，资源管理部门的双重领导体制使得资源管理不得不屈从于地方政府的资源开发需要。在国家所有权地方化的背景下，作为地方政府职能部门的资源行政管理部门不得不服从于地方政府的资源开发利用，当资源的开发利用与资源的管理发生冲突时就只有开发、没有管理了。以内蒙古鄂尔多斯煤炭开采为例，鄂尔多斯以探明储量1244亿吨、远景储量占内蒙古一半、全国的六分之一的煤炭储量而成为本世纪我国重要的能源接续基地，但在这个基地，煤炭开采中的浪费与破坏性开采令人痛心不已。面对如此掠夺性的开采，我们没有看到资源行政主管部门任何积极的管理行为，看到的恰是相关职能部门对这种乱象的纵容甚至支持。(36)再次，中央主管部门对地方政府资源利用的审批控制权基本上形同虚设。为了遏制地方政府对资源的过度利用，我国法律上赋予中央政府主管部门对地方政府资源开发利用的监管权，主要是对一定规模或数量以上的资源开发利用的审批权，但地方政府通过化整为零的方式轻易就绕过了中央主管部门的审批，而以中国之大，中央主管部门的触角很难及时延伸到各地方，就是被中央发现了，也很容易大事化小、小事化了。仍以前面提到的大连的填海造地为例，海域管理法明确规定，要填海必须首先取得海域使用权证，超过50公顷的填海项目必须由国家海洋管理局审批，但大连的填海项目无一是通过国家海洋局审批的。由于对地方政府以化整为零方式架空中央主管部门审批的行为缺少相应的制约措施，中央资源行政主管部门对地方政府资源使用的审批与监管基本上形同虚设。

　　 基于上述分析，我国自然资源国家所有权的创设除了应通过立法还原全民所有、国家管理的本质外，还应当对自然资源国家所有权制度以及所有权的代表人制度与管理人制度进行必要的改革，具体构想如下：

　　 第一，在自然资源国家所有权的创设方面应当改变目前单一所有和集中代表的做法，实行中央与地方的分级所有与分别代表，将不同类型的自然资源按其性质划分为中央所有和省级所有两级所有，中央所有的资源由国务院代表，省级所有的资源由省级人民政府代表。

　　 从域外的制度经验看，对于创设为国家所有的自然资源立法上很少采单一的国家所有与中央政府唯一代表的做法，通常都依自然资源的不同属性在中央与地方之间进行合理的所有权划分，归属中央所有的自然资源由中央政府或联邦政府代表国家行使所有权，而地方所有的自然资源则由地方政府或地方自治团体作为所有权的代表。譬如在美国，水资源基本都是州所有和管理。在市场经济条件下，各区域、各地方在统一的国家利益之外事实上存在着特殊的区域利益诉求，一味强调资源的集中、垄断和单一的国家所有，是一种无视资源区域利益的行为，这样的制度设计不仅不利于调动地方政府在资源保护中的积极性，反而造成地方政府在资源开发利用中的短视行为，因此，如何平衡中央利益与区域利益是自然资源国家所有权创设中十分重要的问题。此外，我国的资源规模十分庞大，资源分布极不均衡，将所有的资源都设定为单一的国家所有并由中央政府集中代表事实上是做不到的，实行资源的分级所有与属地化管理是必然趋势。因此，可以按资源的不同功能、性质在中央与地方之间对资源的权属进行合理的划分：对于那些直接关系全民利益、国家安全的资源直接设定为中央所有；具有局部性特征、实际上只能由资源所在地的人民共同享有和管理的资源可以设定为地方所有。同时，实行资源的分级所有与分级代表也是划分资源保护、管理职责权限的要求，对于中央所有的资源主要由国务院及其授权部门履行所有者的职能，对于地方所有的资源主要由地方政府及其授权部门履行所有者的职能。

　　 第二，改革现行的资源管理体制，以资源的经营性管理与综合性管理分离为基础，分别建立自然资源的经营性管理体制和综合性管理体制。

　　 在自然资源的管理权能中，一部分权能是代表国家履行对资源的经营性管理职能，包括资源使用的出让许可与收费，对资源使用权的授予与登记，对资源的开发利用以及相对人遵守资源法情况的监督检查，对违法利用自然资源相对人的处罚和制裁，对资源使用中的争议纠纷的调处等；还有一部分职能是代表国家履行对资源的开发利用与保护的综合性管理职能，包括制定有关自然资源管理的政策、规定，建立资源的调查、统计、登记、监测体系，编制资源开发利用与保护的总体规划，规定和控制可以开发利用的资源的范围，针对不同类型的自然资源建立相应的保护和管制制度等。之所以将自然资源管理中的两种职能分开来是因为两种职能的性质和功能是不同的：经营性管理职能侧重于资源的开发利用，而综合性管理职能侧重于资源的保护；经营性职能是一种微观的、直接的管理，而综合性管理是一种间接的、宏观的管理；经营性管理因面对不同类型的资源，涉及资源管理的专业性和差异性，而综合性管理涉及资源管理的系统性、整体性，要求超越特定的、具体类型的资源，以整体的自然资源为管理对象、以不同门类自然资源的共性为基础、以不同门类自然资源之间的相互关系为协调和纽带进行一体化的规划与管理。以上差异体现在管理体制的设置和管理权力的配置上，对于经营性管理可采“相对集中、适度分散”的模式，从事经营性管理的资源管理部门可以在“明晰职能、避免交叉、覆盖全面”的基础上设置；对于综合性管理应采集中统一的模式，应将现行各经营性管理部门中的综合性管理权力从经营性管理权力中分离出来、将现行各管理部门中分散的综合性管理权力集中统一起来，从而建立完整统一的资源综合利用的决策、规划与管制体系。此外，在资源分级所有与分别代表制度建立后，自然资源的管理体制也应当在中央与地方分别创设。为了加强对国有资源的监管和体现分级所有，对归属中央的自然资源，中央政府可以根据需要设定区域性的或流域性的管理机构代表中央政府履行对资源的管理职能，而对地方所有的自然资源，则应由地方自主管理。

　　 五、创设自然资源国家所有权的决定性因素

　　 在我国，宪法第9条第1款是创设自然资源国家所有权的最高法律依据，但该条规定在列举的自然资源外加了一个概括性的“等”，这个“等”是等内等还是等外等？对它的不同理解直接涉及有关创设国家所有权的资源立法能否超越宪法第9条第1款规定的范围创设新的自然资源国家所有权，对此，宪法未作明确规定，全国人大常委会亦未作解释。从关于自然资源国家所有权的立法实践看，我国立法机关显然是将宪法第9条第1款中的“等”理解为等外等，这从关于自然资源的具体立法上可以明显看出，譬如野生动物资源、海域、无居民海岛、无线电频谱资源等，都已经超出了宪法第9条第1款所列资源的范围而被具体的法律创设为国家所有。实际上，自然界拥有无穷的宝藏，远不止上述立法所规范的那些资源，而且，迄今为止还没有一个国家将所有的自然条件与自然因素全部纳入法律的规范范畴，更不用说纳入国家所有权的范畴了。那么，哪些自然资源可以设定为国家所有？设定自然资源国家所有的决定性因素有哪些呢？我们认为，一项资源是否应创设为国家所有，至少应当考虑下列因素：

　　 第一，资源的稀缺性。法律上创设所有权的初始目的是定纷止争，而定分止争的本质是解决资源的有限与需求无限之间的社会矛盾。稀缺意味着相对于需求而言，资源的供给是有限的，它无法满足所有人的需求，通过创设所有权可以明晰资源的归属，进而解决因资源的分配不足引起的纷争。因此，稀缺是创设所有权的前提，如果某一类资源在现有技术条件下和人们可预期的时间内是取之不尽、用之不竭的，那就不存在针对这类资源创设所有权的条件。2012年6月14日，黑龙江省以地方性法规的形式发布《黑龙江省气候资源探测与保护条例》，条例的主要内容之一就是规定风能、太阳能等气候资源的国家所有。该条例一出即引发巨大的争议，其中争议的焦点之一就是：风能、太阳能等气候资源在现有的技术条件下且在可预见的将来都是取之不尽、用之不竭的，将其创设为国家所有必要性何在？还需要明确的是，资源的稀缺只是创设所有权的基本条件而并非创设国家所有权的基本条件，因为在很多情形下创设私人所有权恰恰是有效解决资源稀缺的重要制度安排。

　　 第二，资源与公共利益的关联程度。资源与公共利益的关联程度是自然资源是否应创设为国家所有第二个方面的决定性因素。资源与公共利益关联程度的判断标准之一，是资源与人类生产与生活的联结程度。虽然所有的自然资源都与人类的生产与生活(公共利益)密切相关，但具体到某一特定类型的自然资源，其与公共利益的关联程度又是存在差异的。有的资源譬如水、大气、海洋等构成一切生物繁衍生息与人类生存的基本条件，它们对于人类的生存与生活具有特殊重要的意义，这类资源按其功能和作用必须设定为全民所有；而有些资源譬如草原、森林、野生动植物等按其功能和性质不属于生物繁衍和人类生存的基本条件，而且由不同的主体所有、使用和管理，其收益和效益存在着很大差异，这类资源完全可以采多元化的所有权结构，根据其与公共利益关联程度的高低分别创设为国家所有、地方自治团体所有(集体所有)或私人所有。资源与公共利益关联程度的判断标准之二，是资源的开发利用与可持续发展之间的关系。对于生生不息的人类来说，资源的开发利用不仅是当代人的需求，也是子孙后代的需要，特别是对于那些存量固定、不可再生资源的开发利用，直接涉及当代人与子孙后代之间的利益关系，将这类资源设定为国家所有主要是为了保证这类资源的合理开发利用、平衡当代人与子孙后代之间利益关系的需要，这也是世界上大多数国家通过立法将矿产、能源等资源从土地所有权中分离出来并设定为国家所有的原因。资源与公共利益的关联程度的判断标准之三，是资源开发利用的外部性。在经济学上，外部性(externalities)又称外部效果(external effects)或外溢效果(spillover effects)，它是指“交易中未加考虑而应由第三者承受的效果”(37)，外部性有正外部性(外部经济)与负外部性(外部不经济)之分，我们这里所指系资源开发利用中的负外部性问题。在自然资源的开发利用中，不同类型的资源其开发利用产生的负外部性是不同的，有些资源譬如风能、太阳能的开发利用基本上没有外部性的问题(人们将这类资源的开发利用生成的能源称之为清洁能源)，而有些资源的开发利用则具有极强的外部性，譬如矿产资源、地下水的开发会引起地面沉降，森林资源的过度砍伐会造成土地沙化、水土流失。资源开发中的外部性直接造成了少数人受益而多数人受损的局面，而这一问题靠政府之外的市场力量是无法解决的，这也是为什么有些自然资源不能分割而适用于私有的原因所在。从以上的分析可以看出，自然资源国家所有权的设定与该资源与公共利益的关联程度是密不可分的，资源，的开发利用与公共利益的关联程度越高，该资源创设为国家所有的必要性越强。

　　 第三，创设国家所有权的成本与效益。成本与效益衡量是创设自然资源国家所有的第三个决定性因素。一项制度的设计只有在收益高于成本时才是有意义的，自然资源国家所有权的设计也不例外。某一资源一旦创设为国家所有，必涉及法律的适用、执行、监督、保障等一整套机制的建立，这些都需要成本支持，如果创设某一类型自然资源国家所有权的执行成本太过巨大，那么，这样的所有权创设是值得怀疑的。仍以《黑龙江省气候资源探测与保护条例》为例，立法规定气候资源国家所有并为气候资源探测设定了探测许可，虽然人们普遍认为黑龙江的这一立法是一种典型的设租行为，但也有人指出，政府能否得到设想的租金还不确定，“因为风是流动的，它不会因为在黑龙江被利用了或不被利用，在吉林或者其他地方就不能被利用；太阳也不可能仅照在黑龙江的大地上，而其他地方就整天漆黑，这样，如果一个地方限制对这类特殊资源的开发，那么，开发者完全可以选择到其他地方进行开发。这样的法律只能起到限制当地这类产业发展的作用而已。”(38)有人推测，宪法及法律之所以没有把风和阳光等气候资源创设为国家所有，就是因为调节和管理这类流动性极大的特殊资源会引发无法想象的巨额社会成本，世界各国也都没有把风和阳光等气候资源设定为国家所有的先例。另一方面，自然资源过度国有化还可能导致对国有资源的肆意掠夺、侵占和破坏等极端现象的发生，本以资源保护为目的的制度创设结果反而导致了资源的破坏，这是成本与效益在另一层面的不成比例。在我国，虽然主张自然资源国有化的势力十分强大，但面对庞大的国有资源，管理者实际上既没有足够的管理能力，也没有足够的管理动力，他们不可能像私人那样去呵护国有资源，这会导致单位和个人对资源的竞相掠夺、侵占和破坏，宪法第12条关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”规定在不少自然资源领域事实上已沦为“社会主义的公共财产谁都可以侵犯”的境地。自然资源国家所有权的制度设计并非是最完美的制度，只能说是人类到目前为止所能找到的在自然资源的管理和保护中较为适合的制度，不可夸大国家所有的作用。“中国建立在自然资源公有产权基础上的制度安排带来了中国自然资源普遍浪费与破坏本身就已说明，单一的自然资源公有产权已经筑成自然资源合理开发利用的障碍。”(39)

　　 第四，公益与私益的平衡。公益与私益的平衡是创设自然资源国家所有的第四个决定性因素。所有权的创设问题实质是一个资源的分配问题，在自然资源上是否应创设为私人所有权实质上是自然资源能否在国家与私人之间进行自然资源的合理分配。从我国自然资源所有权的创设看，我国的自然资源分属国家所有与集体所有，但以国家所有为主，集体所有为辅，完全排除了私人所有。反观域外的制度设计，没有哪一个国家是绝对排除自然资源的私人所有的，多是在国家与个人之间进行合理的所有权划分或者对天然状态下的资源不进行所有权的制度设计而按先占原则确定所有权的最终归属。凡设定为国家所有的那些资源往往都是具有较强公共性的资源，而那些公共性较低但可以满足不同群体的不同需求、可以由不同的主体进行所有和管理、不同主体的所有与管理会带来完全不同的收益效果的资源，则在国家与私人之间进行所有权的合理划分，或直接设定为私人所有。在我国，绝对的国家所有忽视了对私人资源利益的尊重和保护，并产生了严重的资源分配不公：一方面几乎所有具有重要经济价值的自然资源都被国有企业以“代表国家开发利用”的名义无偿占有和垄断，私人使用这些资源的权利被完全剥夺了；另一方面，按性质只能由个人使用的自然资源则在“国家所有、有偿使用”的口号下以高价拍卖的方式出让，甚至在被创设为国家所有之前已为私人世世代代所拥有和使用的一些资源(譬如渔民使用的传统渔场、水域、滩涂)，在被创设为国有后也由地方政府收回并以有偿方式重新出让。而且，机械的国家所有甚至会出现立法上无法自圆其说和实践中难以执行的尴尬。譬如依《野生动物保护法》第3条的规定，野生动物资源属于国家所有；第17条规定，国家鼓励驯养繁殖野生动物。那么，驯养繁殖的野生动物的所有权归属于谁呢？从该法第3条的规定看，似乎也应属于国家所有，但这明显有悖情理。其他诸如承包人通过承包经营荒山、荒地等形成的树林、草原等，其所有权是否也应当属于国家呢？如是，有多少人会愿意为付此付出劳动与艰辛去为国家无偿创造财富呢？因此，自然资源所有权的创设必须兼顾公益与私益，我国自然资源所有权的创设应当改变目前这种单一的国家垄断主要自然资源的结构，逐步向着自然资源所有权多元化的结构模式转变。质言之，除了在中央与地方之间实行合理的分级所有外，还应当在国家与个人之间进行资源所有权的合理划分，譬如森林资源，除了国家所有与集体所有的外，对于私人承包荒山、荒地种植的森林应当承认其所有权归属于承包经营者所有，如此。方能充分调动农民垦殖的积极性。其他诸如矿产资源、水资源、草原等也都应当按照其经济价值、储量或分布，在国家、集体与个人之间进行合理的所有权划分。

　　 自然资源国家所有权创设中涉及的问题还有很多，诸如自然资源国家所有权的创设权限(什么样的法律文件可以创设国家所有权)、创设事项(什么样的自然资源可以创设为国家所有)、创设程序(通过什么样的法律程序创设国家所有权)等等，限于篇幅，本文暂不予以讨论。

　　 注释：

　　 ①戚道孟主编：《自然资源法》，中国方正出版社2005年版，第1页。

　　 ②土地是一类最为重要的自然资源，但因世界上绝大多数国家(地区)多将土地作为私法上的不动产纳入民法的调整范围并创设为民法上的物权，且我国“城市的土地属于国家所有”的宪法规定其合法性和正当性值得反思，故土地资源国家所有权的创设不纳入本文的讨论范围。

　　 ③［英］朱迪·丽丝：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙等译，商务印书馆2002年版，第12页。

　　 ④［英］朱迪·丽丝：《自然资源：分配、经济学与政策》，蔡运龙等译，商务印书馆2002年版，第22页。

　　 ⑤徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第167页。

　　 ⑥周枏：《罗马法原论(上册)》，商务印书馆2009年版，第302页。

　　 ⑦徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第175－176页。

　　 ⑧徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第179页。

　　 ⑨日本是一个温泉资源丰富的国家，该国为此在河川法之外专门立有温泉法。

　　 ⑩譬如日本专门针对地下空间制定有《地下深层空间使用法》。

　　 (11)［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普．森勒尔：《法国财产法》(上)，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第310页。

　　 (12)如日本1995年修订的《河川法》第2条规定：(1)河川属公共资源，因此河川的保护、利用及其管理必须妥善进行，以达到第1条所述的目的。(2)河川的水资源不得据为私有。我国台湾地区“水利法”第2条规定，“水为天然资源，属于国家所有，不因人民取得土地所有权而受影响。”美国俄勒冈州水法规定，所有的水资源属于公众所有(http://www.mwr.gov.cn/zwzc/zcfg/gwsfgf/200912/t20091209_153023.html.最后访问日期：2014年7月30日)。

　　 (13)谭宗宪：《论自然资源管理制度创新》，载《国土资源科技管理》2005年第1期。

　　 (14)王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2008年版，第11页。

　　 (15)高富平：《中国物权法：制度设计和创新》，中国人民大学出版社2005年版，第89页。

　　 (16)张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，载《中国法学》2012年第3期。

　　 (17)受法国等大陆法系国家公法上所有权理论的影响，我国也有不少学者认为自然资源国家所有权为公法上的所有权。参见尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第296页；谭柏平：《自然资源物权质疑》，载《首都师范大学学报》(社会科学版)2009年第3期；王克稳：《自然资源特许使用权之论》，载《公法研究》第11辑，浙江大学出版社2012年版。

　　 (18)马俊驹：《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。

　　 (19)参见崔建远主编：《自然资源法律制度研究》，法律出版社2012年版，第36－39页。

　　 (20)张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑消解》，载《中国法学》2012年第3期。

　　 (21)参见我国《信托法》第2条。

　　 (22)于海涌主著：《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》，中国政法大学出版社2011年版，第30页。

　　 (23)公共信托理论与公物理论虽然起源不同，但本质上是相通的，作用是相同的。英美法上以公共信托理论为基础建立起来的公共财产制度类似于大陆法系的公物制度(参见侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，载《中外法学》2009年第4期)；而无论是公共信托理论还是公物理论，都表达了对公共信托资源或公物的公共用途的关注和对管理者处置其用途的权力的限制，因而，在维护公物的公共用途不受侵犯方面发挥了同样重要的作用(参见肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版，第108－109页)。

　　 (24)［美］E·S·萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第55页。

　　 (25)参见《物权法》第45条、46条、47条、48条、49条、50条。

　　 (26)在大陆法系国家，公物的成立是由物的公共使用目的所决定的，那些所有权归属国家但不能供公共使用的自然资源诸如石油、天然气、矿产、地下水等都不属于公物，只有那些能够供公共使用的公有水面、海洋、湖泊等方成立自然公物，因此，公物理论对自然资源的保护范围是有限的；而在英美法系国家，凡是本质上应归属全体人民所有的自然资源都属于公共信托资源，因此，在大陆法系国家不属于公物的矿产、能源等资源在英美法系国家都属于公共信托资源。相比较，公共信托理论对于自然资源的全面保护更具意义。

　　 (27)侯宇：《美国公共信托理论的形成与发展》，载《中外法学》2009年第4期。

　　 (28)崔建远主编：《自然资源法律制度研究》，法律出版社2012年版，第47－48页。

　　 (29)杨宁：《武汉大量围湖楼盘涉嫌违规：万亩湖面缩至119亩》，载《人民日报》2012年3月29日。

　　 (30)徐海波：《20部法规竟管不住一个湖》，载《经济参考报》2012年5月9日。

　　 (31)杜晓：《云南拟收取滇池生态“保护费”三问》，载《法制日报》2012年8月9日。

　　 (32)张淳：《信托法原论》，南京大学出版社1994年版，第100页。

　　 (33)徐海波：《20部法规竟管不住一个湖》，载《经济参考报》2012年5月9日。

　　 (34)参见王小乔、邓瑾《填海“大跃进”：大规模填海造地造房运动的背后》，载《南方周末》2011年8月13日。

　　 (35)参见梁嘉琳、姜韩：《一些保护区遭遇开发潮面临解体》，载《经济参考报》2012年7月2日。

　　 (36)有媒体将鄂尔多斯煤炭开采中的问题归纳为：高厚煤层区：采一丢十令人心疼；房柱式炮采：吃少丢多隐患无穷；小煤窑开采：“老鼠打洞”暴殄天物。参见殷耀、高文静：《鄂尔多斯煤炭正在经历浪费和破坏性开采》，载《经济参考报》2005年7月25日。

　　 (37)［美］丹尼尔·F.史普博：《管制与市场》，余晖、何帆、周维富译，上海三联书店1999年版，第3页。

　　 (38)杜晓：《黑龙江出台条例设定太阳能风能探测开发门槛，专家称“条例”存设置行政审批之嫌》，载《法制日报》2012年6月20日。

　　 (39)肖国兴、肖乾刚：《自然资源法》，法律出版社1999年版，第73页。

作者介绍：王克稳，苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授，博士生导师。