劳务派遣暂行规定最新解读
2014年1月24日,经过漫长的博弈,人力资源和社会保障部终于公布《劳务派 遣暂行规定》(以下简称“规定”),新规将于2014年3月1日正式实施。作为首个劳务派遣 领域的“部门规章”,规定上承《劳动合同法修改决定》,下接各地有关劳务派遣的实施细则, 必将成为劳务派遣领域的核心规范,规定将极大的改变中国的雇佣环境和劳资关系,给众多 企业用工管理和持续发展带来新挑战。
笔者结合规定条文的演变、各方建议以及个人处理劳务派遣争议的一线案例和服务于用 工单位的经验,对规定的核心条款作逐条解读,以方便用工单位理解和掌握。
劳务派遣暂行规定
第一章总则
第一条为规范劳务派遣,维护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,依据《中 华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)和《中华人民共和国劳动合同法实施条 例》(以下简称劳动合同法实施条例)等法律、行政法规,制定本规定。
【条文演进】
【条文解读】
本条明确了 “规定”的上位法依据,其中包括2012年12月28日修改的《劳动合同法》、 《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》等相关法律法规,从规定的性质上来说,其属于“部 门规章”,笔者可确信的是,规定已经或即将与各
1地颁布(含未来颁布〕地方性法规、地方 政府规章以及上位法发生冲突,对此应
当把握:
1、如果规定与上位法冲突,应当以上位法为准;
2、如果规定与各地颁布的地方性法规冲突,根据《立法法》规定,地方性法规与部门 规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为 应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章 的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
3、如果规定与各地颁布的政府规章不一致的,由国务院裁决。
应当注意的是,在涉劳务派遣的行政监管过程中,根据《劳动保障监察条例》的规定, 部门规章可以作为行政处罚的上位法依据。在劳动争议忡裁、诉讼过程中,根据《最高人民 法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)规定, 经审查认定为合法有效的部门规章,可以作为裁判说理的依据(非直接引用如果人民法 院认为规章违反上位法,则可不予适用。
第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务,企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者, 适用本规定。
依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织 使用被派遣劳动者,依照本规定执行。
【条文演进】
【条文解读】
1 2013年8月1日实施《辽宁省职工权益保障条例》第三十条规定,“有下列情形之一的,视为用工单位己 与被派遣职工建立劳动关系,用工单位应当与其订立劳动合同:
(一)劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议,劳动合同到期一个月后,用工单位继续使用该劳务 派遣职工的;
(二)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的;
(三)临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的;
^四〕用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣职工的;
本条明确了受“规定”约束的用工单位的范围,其中明示包括《劳动合同法》及《劳动 合同法实施条例》规定的“企业、合伙组织、基金会、民办非企业单位”,至于“等组织” 中的“等”如何理解,是否包括《劳动合同法》第2条规定的“国家机关、事业单位”?是 否包括“外国法人在中国设立的代表机构”?是否包括用人单位的“分支机构”?笔者认为:
1、关于机关事业单位派遣,结合2014年1月26日人社部劳动关系司负责同志就《劳 务派遣暂行规定》有关问题答记者的表述:“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断 深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决,本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范 围。下一步,我们将统筹考虑,协调推进,逐步予以规范。”因此,从规定草案内容的变迁 来看,国家机关事业单位派遣用工不属于规定的规制对象。这也是规定的名称由原《劳务派 遣若干规定》调整为《劳务派遣暂行规定》的主要原因。当然,我们不应当理解为国家机关、 事业单位派遣用工将成为劳务派遣的“避风港”,实际上《劳动合同法》修改后,各地均已 启动国家机关、事业单位、社会团体未纳入正式职工管理人员和劳务派遣人员的摸底调查和 和清理工作,随着改革的协调推进,该问题最终将会得到逐步解决。
2、关于代表处派遣,结合规定第25条的内容,代表处仍属于本规定的规制范围,只是 在派遣三性和派遣比例上做出了例外的规定;
3、关于用人单位的分支机构派遣,根据《劳动合同法实施条例》规定,其完全可以作 为独立的用人单位,具体独立用工主体资格,虽然本条未明示,但结合规定第4条,应理解 为“等组织”包含用人单位设立的分支机构(如分公司〕。
第二章用工范围和用工比例
第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。 前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为 主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学 习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
【条文演进】
【条文解读】
由于市场的多变性和经济主体自身的差异性,从实体上认定“辅助性岗位”有较大的难 度,比如在一般企业“司机”按常理可理解为“辅助性岗位”,如果在货运物流公司,司机 则可以理解为“主营业务岗位”,因此无论从“营业执照”登记的经营范围、会计报表中的 “主营业务收入”等角度,实体认定辅助性岗位范围均不太可行。如笔者此前所预料,以“程 序限制”代替“实体认定”是辅助性岗位界定的现实选择。
本条对辅助性岗位的“程序限制”(民主程序十公示程序)主要参照劳动合同法第4条, 即通过召开职代会、职工大会的方式确定。那么企业可能关心以下几个问题。
1、企业是否应当成立职代会?辅助性岗位目录的确定是职代会审议建议事项还是审议 通过事项?能否以工会代替职代会审议?上述问题,本市企业可参考《上海市职工代表大会 条例》,100人以上的企业有成立职代会的法定义务,辅助性岗位目录与劳动者利益密切相 关,确定为职代会审议通过事项更具有合理性。当然现实中较大的障碍在于劳务派遣员工能 否作为职工代表参与讨论,是否会出现成局外人(劳动合同制职工代表)决定局内人(劳务 派遣员工)的命运的不公平现象?
2、企业未通过民主程序设定辅助性岗位目录的法律后果。尽管规定第22条规定“第二 十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正, 给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。”也即主要通过行政处罚的方 式进行事后监督,但是一旦发生争议后,仍不可避免的产生劳动者申请忡裁要求确认劳务派 遣行为无效、与用工单位存在事实劳动关系的现象。此时,忡裁委员会是不予受理,还是被 迫从实体上进行裁量?如果实体上进行裁量,那么有哪些具体的考量因素。如果用工单位与 劳动者事先通过书面协议的方式“自认”属于辅助性岗位范围,司法机关是否可进一步进行 干预。这些具体问题值得各地监管部门引起重视并统一执法和司法口径。
3、辅助性岗位目录的民主程序和公示程序可否补正?补正后有无向前的追溯力,比如 劳动者申请忡裁后,用工单位在庭审调查结束前补正了是否能免责?对于在规定实施以前曾 经出现但又已经消失的岗位,其派遣行为如何定性?笔者认为,应当准确把握“形式”和“内 容”的关系,民主程序只是确定辅助性岗位的一个法定步骤,不能以程序瑕疵而轻易否定实 体内容,如果结合公司的经营范围、员工的工作职责、工作内容能否综合判定属于辅助性岗 位范围的,不应仅仅以程序瑕疵而做出相反的判断,并且在实体认定过程中,用人单位负有 举证责任但同时具有解释权,司法机关应避免过度干预用工单位的自主权。
第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得
【条文演进】
【条文解读】
劳务派遣比例本是集体劳动关系的调整范畴,本条以简单的10呢确定了所有行业所有单 位统一的比例,将给派遣用工量较大的行业和企业带来极大的冲击和挑战。
与草案相比,10呢的比例已不局限于“辅助性岗位”,而是所有三性岗位相加后仍不得超 过用工总量的10呢。由于存在一个明确的比例,我们不得不探讨与比例计算的几个具体问题:
1、计算单位:规定明确以“用人单位”为统计口径,即分公司、子公司应单独计算比 例。这对于关联企业、企业集团并非有利,原本可以在集团内部综合调剂派遣用工数量。
2、计算基数:规定明确“用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳 动者人数之和。”那么,与用工单位签订非全日制劳动合同的人员算不算?与用工单位建立 事实劳动关系但未签订劳动合同(或合同未续签)的人员算不算?签订劳动合同的外籍员工、 退休返聘、下岗协保人员算不算?基于用工关系的复杂性,简单的以形式要件即签署书面劳 动合同来判断未免有失偏颇。
3、计算时点:由于企业用工是动态的,人员进出是常态,可以毫不夸张的说,有些企 业可能每天的派遣比例都不一样。那么劳动行政部门又该如何动态测算、动态监管呢?原草 案提及按照“当期使用”也即前12个月的平均数来计算,这种
第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行
第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合
【条文演进】
【条文解读】
关于劳务派遣员工劳动合同订立,《劳动合同法》明确规定应当订立2年以上的固定期 限劳动合同。实践中劳务派遣单位与劳动者两年一签,连续订立2次合同后的情况会越来越 多的出现,此时派遣员工是否可以与普通员工一样享受劳动合同法第14条规定的“强制订 立无固定期限劳动合同权利”呢?
从草案第一稿看,似乎人社部认同派遣员工应当与劳动合同制员工一视同仁,认
未排除派遣员工不适用第14条,不应在无固定问题上歧视派遣员工。但是该表述遭到强烈 质疑,因为实践中派遣员工与派遣单位的劳动合同依附于派遣协议和用工单位提供的岗位, 用工单位基于临时性、辅助性、替代性岗位需求采纳派遣用工,因此本质上属于灵活用工, 强制派遣公司签订无固定期限劳动合同,不仅不符合派遣灵活用工的定位,更可能导致派遣 员工丧失工作机会(用工单位不愿意接受签订无固定期限劳动合同的派遣员工,即使派遣岗 位有期限因此草案第二稿刪除了第13条的表述,改为协商一致可以订立无固定合同。但 是草案第二稿也引来众多的质疑声,认为剥夺了劳务派遣员工的合法权益,因此最终定稿只 保留了前半部分,而刪除了后半部分。
笔者认为,《劳动合同法》将“劳务派遣” 一节列入第五章“特别规定”项下,与非全 日制劳动关系、集体合同并列,表明其法的适用与全日制劳动合同关系有一定区别,如非全 日制劳动关系即不适用劳动合同法第14条。因此,应当将劳务派遣一节规定的“2年以上 固定期限劳动合同”理解为特别规定,当特别规定与一般规定冲突时,优先适用特别规定。 目前各地有不同的理解,比如江苏省明确派
2遣用工不适用无固定规则。用工单位应结合各 地的裁判口径予以判断。
第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派 遣劳动者只能约定一次试用期。
【条文演进】
【条文解读】
本条刪除了原草案中关于劳务派遣单位与用工单位约定试工期的表述。从试用期的性质 角度,应理解为用人单位与劳动者在建立劳动关系以后一段时间内相互考察的期限。
在劳务派遣这一三角用工形态当中,由于用工权由用工单位行使,这使得用工单位迫切 需要与劳务派遣员工的“磨合期”,本条变相剥夺了在劳动合同期内改派至第二用工单位的 权利,虽然对劳动者有利。但是也会导致新的用工单位无法接受尚在劳动合同期限内、未与 劳务派遣单位解除劳动合同的派遣职工。
对于用工单位而言,必须审查员工的劳动关系状况,确保员工属于首次派遣方可放心使
2苏高法审委【2009】47号《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指 导意见》第十条规定,“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持,但劳务 派遣单位同意的除外。”
(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;
(二)工作地点;
(三)派遣人员数量和派遣期限;
^四〕按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;
(五)社会保险费的数额和支付方式;
(六)工作时间和休息休假事项;
(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;
(八)劳动安全卫生以及培训事项;
(九)经济补偿等费用;
(十)劳务派遣协议期限;
(十一〕劳务派遣服务费的支付方式和标准;
(十二〕违反劳务派遣协议的责任;
(十三〕法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
【条文演进】
【条文解读】
本条与草案相比,我们可以发现有显著的几个变化:
1、大幅增加了劳务派遣协议的“必备条款”,减少“约定条款”,这也反映出立法部门 对“合同订立”环节的重视,笔者认为劳动监管部门由于行政资源有限,只可能首先侧重于 劳务派遣用工的“形式审查”,即至少协议内容符合法定要求。这意味着用工单位应当积极
推动与派遣单位协商变更《劳务派遣协议》的内容,以满足合规性要求;
2、劳务派遣协议必备条款中新增了 “岗位性质”的表述,即必须描述所派遣的岗位究 竟是“三性临时性、辅助性、替代性〕中的“哪一性”。当然派遣协议中关于岗位性质的 约定能否作为界定“辅助性”的重要证据,有待于司法实践中的经验,但至少对用工单位是 有利的。
3、刪除了第一稿草案中关于“被派遣劳动者退回条件”的表述,也即立法者对实践当 中普遍存在的“用工单位与派遣单位约定退回条件的做法”给予了否定评价。应该来说,《劳 动合同法》并无“违法退回”的表述,“约定退回”是否可理解为“排除劳动者权利”、“违 反法律禁止性规定”而无效在实践中尚存争议,加之“违法退回”的责任追究机制并不明确, 如是否应按原工资报酬支付退回期间的工资等。笔者认为,新规并不会彻底解决前述争议, 尚有待各地司法部门的经验。
当然,我们也必须关注本条的追溯既往的效力,在劳务派遣协议已经约定退回条件的情 况下,如当地司法部门认可约定退回效力,此时新规能否追溯既往做出否定评价,是必须引 起用工单位重视的一个问题。
第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳 务派遣协议的内容;
(二)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;
^三〕按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待
(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办 理社会保险相关手续;
(五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;
(六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;
(七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;
【条文演
【条文解读】
本条规定了劳务派遣单位的法定义务。从条文的演变角度看,有两个变化:
1、正式稿中强调“按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者繳纳社会 保险费”,这主要是为后续条文中关于异地派遣由劳务派遣单位分支机构或用工单位参保埋 下仗笔。对于异地派遣的用工单位而言,有必要在劳务派遣协议中约定社会保险繳费主体究 竟是派遣单位还是派遣单位的分支机构。在笔者处理的案例中,由派遣公司签订派遣协议、 派遣分支机构签订劳动合同并交纳社会保险费的情况并不鲜见,此种四角关系导致派遣关 系、劳动关系、社保关系在四个主体之间分离,其中蕴含较大的法律风险。
2、正式稿中对于劳务派遣单位的福利待遇表述为“相关待遇”,并不局限于“福利待遇” 范畴。实践当中用工单位的福利形式日趋多元化,立法者认为派遣员工与正式员工应当执行
“同工同待遇”,至于待遇的具体形式则在所不问,这对于劳务派遣用工较为有利。立法者 希望劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确同工同待遇的具体内容。
第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工
【条文演进】
【条文解读】
根据修改后的《劳动合同法》,用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬,实行相同
的劳动报酬分配方法。本条新增了 “同工同福利”的内容,应该说会给用工单位造成极大 的压力和挑战。
从笔者服务企业经验看,很多单位之所以采纳劳务派遣用工,就是冲着“同工不同酬”、 “同工不同福利”去的。比如编制内员工繳纳补充公积金、补充养老保险、劳务派遣员工则 没有。对于垄断企业、国有企业而言,“福利”的含金量更高,本条将同工同酬扩展为“同 工同福利”,我们可以预见,未来会有越来越多的“福利争议”,包括申请忡裁、也包括因为 福利不公平引发的罢工等群体性事件。
从用工单位角度应当准确第九条“非歧视原则”的内在含义,非歧视是指用工单位不得 仅以身份因素作为确定福利是否发放或发放条件的依据,用工单位根据企业经营业绩、工作 部门、工作年限、个人绩效设置的激励性薪酬福利,属于用工单位自主权范畴。“同工同福 利”并非倡导“吃大锅饭”,还须结合个案实际情况加以考虑。
结合本条的情况,用工单位应清理企业现有的福利和福利条件的设置,包括但不限于员 工手册及相关福利政策的规定,尽可能做出更加合理的区分和解释。
第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请 工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任, 但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴 定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职 业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业
【条文演进】
【条文解读】
本条明确了用工单位在工伤认定、职业病鉴定中的责任,由于劳务派遣中劳动关系与用 工关系分离,劳动者工伤、职业病多发生在用工单位,而工伤认定须以劳动关系为前提,因 此用工单位的协助显得尤为重要。当然工伤最终将认定为派遣单位的工伤,即以派遣单位名 义申报理赔。
然而,草案中由用工单位承担工伤浮动费率的表述被刪除。本市《上海市工伤
4保险实施 办法(修订〕》中有该等表述,笔者也曾提出建议,即实践当中用工单位
可能未进行社保开 户,即名下无劳动关系职工,其工伤浮动费率责任可能无法落实,最终还是得由派遣单位来 承担。所以,规定已考虑到工伤浮动费率的主体落定可能有实践障碍。
33《劳动合同法(修订〕》第六十三条规定,“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用 工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办
4《上海市工伤保险实施办法(修订〕》第四十八条规定,“劳务派遣单位的从业人员在劳务派遣期间受到 工伤事故伤害的,工伤保险责任由劳务派遣单位或者用工单位承担,具体认定办法由市人力资源社会保障 局制定。工伤保险浮动费率责任由用
用工单位应当注意的是,如果派遣单位未繳纳社会保险(未繳纳、擅自停止繳纳或擅自 委托第三方代为繳纳〕将可能导致无法理赔,此时用工单位还需承担连带责任。因此,用工 单位应当强化社保繳费的管控,在劳务派遣协议中对繳费方式和违约责任进行明确的界定, 如此才能最大程度降低自身风险。从笔者接触的案例看,不凡知名派遣公司也存在少繳、漏 繳的情况。虽然最终损害的是员工利益,但用工单位亦难以逃脱法律责任。
第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、 吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致, 可以解除劳动合同。
【条文演进】
【条文解读】
本条对于劳务派遣单位未获得有效行政许可情况下,劳动合同如何履行和解除作了规 定。由于派遣单位的行政许可系《劳动合同法》新增的内容,且法律规定应当在2014年7 月1日前获得。因此实践当中不乏派遣单位因条件不够未获得行政许可或已获得许可却被中 途吊销的情况。
从劳务派遣三方关系的成立要件角度,劳务派遣公司获得行政许可显然是要件之一,否 则就是非法派遣。但是劳动关系具有实际履行的特征,如果仅仅因为许可瑕疵而否认三方派 遣关系甚至推翻劳动合同的约定,不仅不能消化矛盾反而最终可能剥夺劳动者的就业机会, 即用工单位可以派遣公司未获许可为由将员工退回派遣单位。本条实际上认可在缺乏行政许 可的情况,三方派遣关系可以继续履行至期限届满,以最大程度维护劳动关系的稳定。
用工单位应当注意到,本条未对初始未获得行政许可的派遣关系如何清理做出规定,可 能在实践中会产生较大争议(即是否继续履行还是退回解雇2013年7月1日配套实施的 《劳务派遣行政许可实施办法》规定,“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位,应当按照 本办法取得劳务派遣行政许可后,方可经营新的劳务派遣业务;本办法施行后未取得劳务派 遣行政许可的,不得经营新的劳务派遣业务。”也即,在2013年7月1日以后用工单位新招 劳务派遣用工且劳务派遣单位未获得行政许可,此种情况下用工单位和派遣单位该如何承担 责任,派遣关系如何清理值得讨论。为控制其中风险,用工单位应确保新增派遣人员系通过 已获得行政许可的派遣单位派遣而来,降低其中的不确定性风险。
第十二条有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者 经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定 的最低工资标准,向其按月支付报酬。
【条文演进】
【条文解读】
本条在《劳动合同法》已有规定的基础上增加了三种可退回的情形,具体包括“客观情 况发生重大变化”、“经济性裁员所列情形”、“用工单位主体失格”、“派遣协议期满终止不续 签”四种情形。
从条文演变角度,规定似乎刪除了“用工单位在非三性岗位派遣用工、超比例派遣用工” 两种原本可以退回的情形。也有人理解为上述情形应当理解为“客观情况发生重大变化”〔法 律调整导致的情势变更〕,用工单位还是可以退回。笔者认为,“非三性派遣用工”、“超比例 派遣用工”是否可退回的问题,涉及违法派遣行为如何规制、有无其他更优选择角度综合评
首先,论“非三性用工”,《劳动合同法》规定2012年12月28日以前签订的劳动合同 和劳务派遣协议继续履行,因此该部分派遣用工即使不符合三性也不得退回,法律已经给出 了 “继续履行”的出路。但是对于此后的派遣,经过民主程序仍不能界定为“辅助性岗位” 范围,此时用工单位存在违法行为应当予以糾正。《劳动合同法》的处罚措施为,责令改正, 逾期未改正的进行罚款。那么“如何改正”?改正有两种方式,其一是用工单位主动与派遣 员工签订劳动合同,改为自主用工,但该种方式应当征得派遣公司和劳动者同意,同时还要 考虑用工单位自身意愿。如果派遣公司不同意解除、劳动者亦不同意与用工单位建立劳动关 系或用工单位不愿意建立新的劳动关系,则上述出路不可行,换言之,自主用工不应
派遣单位,由派遣单位再行改派至符合三性要求的其他用工单位。问题在于该种退回情形并 未为“规定”明确,如果理解为“客观情况发生重大变化”,那么“重大变化的时点”如何 确定,是责令改正前、还是责令改正后?上述问题的解释以及企业如何处理是关键所在。
其次,论超比例派遣用工。目前《劳动合同法》及“规定”都明确了法律公布以前的派 遣用工“继续履行”,如果法律公布实施后的派遣用工则需考虑比例限制,但是“规定”又 在附则中增加了 2年的过渡期,换言之,在2016年3月1日前,用工单位超比例用工是合 法的,此时劳动合同和派遣协议应当继续履行,而非选择“退回”。当然,2年过渡期不是 用工单位“无所事事”,而是要拿出“整改方案”并报劳动部门备案,换句话说,2年过渡 期应该理解为“2年整改期”才对,用工单位要在2年内整改完毕,既然要整改,就要回到 前面笔者提及的如何改正的问题。
第三,用工单位应当注意到本条未将“劳务派遣协议提前解除”列入退回条件当中,一 般而言用工单位与派遣公司是平等主体之间的民事合同关系,派遣协议作为民事合同的一种 也可能被提前解除,如用工单位延期支付报酬、劳务派遣单位严重违约等,此时用工单位与 派遣单位的派遣协议要不要解除、如何解除均属于意思自治范畴,法律不应加以干预。但在 劳务派遣协议已经解除的情况,派遣三方关系还能不能正常运转?劳动合同如何继续履行? 这些问题值得立法者深思。显而易见,规定并没有给出合理的解释,这也给用工单位带来的 疑惑,如是否变相限制劳务派遣协议提前解除等。
总的来说,本条反映出立法者对派遣三性、派遣比例如何规制的担忧,即不愿意违反上 位法,又不想因此引发大规模退回,不得已做出了这样含糊其辞的规定。
第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用 工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣 期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。
【条文演进】:新增。
【条文解读】
5本条对劳动合同法第42条规定的“解雇保护制度”如何适用于派遣员工作出
了有益探 索,即将“延迟解雇”扩展为“延迟退回”〔待相应情形消失时方可退回
对于正处于医疗期、三期、工伤停工留薪期的派遣员工而言,其属于真正意义上的“弱 势群体”,在“退回”问题上给与特殊照顾并无不妥。但是本条也存在一定的法理障碍,即 派遣员工出现解雇保护情形,派遣协议约定的期限也应自动顺延,这有悖于民法的协商一致 原则,考虑到派遣协议更多涉及劳动者权益保护,如此规定还是较好的平衡各方利益,不失 为现实的选择。
第四章劳动合同的解除和终止
5《劳动合同法》第四十二条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十 一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或 者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。劳务派遣单位应 当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。
【条文演进】
【条文解读】
本条规定了劳务派遣员工“辞职权”行使的条件和程序。劳务派遣员工辞职,应向派遣 单位提交辞职报告,当然主要的工作交接义务在用工单位,因此为了平衡用工单位的利益, 派遣公司应当及时通知用工单位。本条弥补了《劳动合同法》的补足。
当然,笔者了解的实际情况是劳动者一般向用工单位提交辞职申请,包括但不限于书面、 电子邮件等方式,如果员工向用工单位提交辞职申请,是否理解为已经履行了法定的辞职程 序,劳动者与派遣单位的劳动合同能否因此解除?笔者认为,尚需结合派遣用工的实践做出 判断。派遣员工向用工单位提交辞职申请,用工单位亦有义务及时告知劳务派遣单位并办理 好相应的离职手续〔同时也是控制自身风险的有效手段不能仅仅以未向劳务派遣单位提 交而否定辞职的效力。
第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派 遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动 合同。
被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳 动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动 者提出解除劳动合同的除外。
【条文演进】
【条文解读】
本条承接上条,规定了“在用工单位可以退回的基础上,劳务派遣单位可以解除劳动合 同”的情形,即劳务派遣单位有安排“改派”的义务,如果劳动者拒绝维持原条件的改派, 则劳务派遣单位可以解除劳动合同。与草案(直接可以解除)相比,本条增加了劳务派遣单 位的负担。
当然改派情形中如何准确理解“劳动合同约定条件”? “约定条件”是否包括“劳动报 酬、工作岗位及工作地点”。有关“劳动合同约定条件”在《劳动合同法》第46条第5项中 有过表述,即“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续 订的情形外,用人单位以合同期满为由终止固定期限劳动合同的应当支付经济补偿金”,但 是该表述已未罗列“约定条件”的具体内容。笔者认为,劳动报酬、工作内容应当理解为“约 定条件”之一,即劳务派遣单位改派不得对劳动者作劳动报酬、工作内容不利的变更(增加 劳动报酬除外〕,当然在工作内容的判断上也不应严格限制工作的所有内容相同(实际上即 使相同的岗位在不同单位工作内容也不尽一致而应从工作技能相关性、工作负荷等角度 综合判断。这实际上涉及派遣单位与劳动者如何协商变更劳动合同的问题,从实践角度,这 种是否维持的判断仅局限于“磋商当初”,如在磋商阶段发生争议,法院只可能从劳动合同 变更通知书的“形式要件”角度审查,可能就只涉及工作岗位名称是否变化的审查了。我们 也可以预见会出现以下情况,即约定的条件没有变更,但劳动者实际履行一段时间后感受到 约定条件发生重大变化,此时劳动者可否主派遣单位改判未维持原条件而反悔,这就涉及到 合同变更与实际履行的双重标准问题。
更为现实的问题是,劳动合同约定条件是否包括“工作地点”,不同的用工单位除非是 关联公司,工作地点通常是不相同的。如果把工作地点理解为劳动合同约定条件,则用工单 位的改判行为将千篇一律的被认定为“未维持原条件”,上述规定也就没有任何实际意义了。 但是如果将“工作地点”排除在劳动合同约定条件之外,则未免又对劳动者利益考虑不周, 毕竟劳动者的上下班时间、离家远近都是劳动者就业的重要考量因素。笔者认为,司法部门 可以引入“实质性不利变更”的原则,即当工作地点的变更超出了劳动者可以承受范围的, 应当理解为“未维持原条件1比如跨区调整、跨省市调整〕,如果工作地点调整幅度较小(比
第十六条劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前 解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派
妥善安置被派遣劳动者。
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【条文解读】
本条规定了劳务单位主体失格导致劳动合同终止的情形,但同时规定了用工单位有妥善 安置劳动者的义务。与草案相比,正式稿未再将“妥善安置劳动者”作为终止劳动合同的前 提条件。
笔者认为此处的“妥善安置”是否蕴含着“用工单位可以退回”的含义值得玩味。如劳 务派遣单位启动终止劳动合同的程序,用工单位不希望改为自主用工,那么唯一可行的操作 是“退回”并确保经济补偿的支付。如果用工单位在劳务派遣单位终止劳动合同后继续用工 的,建立新的事实劳动关系。
因此,由于“协商妥善安置”所设置的义务不明确,用工单位仍然可以协同劳务派遣单 位终止劳动合同即可,并按照劳动合同法规定连带承担经济补偿金支付义务,尚不能得出“用 工单位应保证劳动者不失业”的结论。
第十七条劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定 的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。
【条文演进】
【条文解读】
本条结合劳务派遣新增的退回情形完善了劳务派遣员工合同解除终止经济补偿金支付 的规定。
所须注意的是,按照规定第十六条(即《劳动合同法》规定的法定终止)终止劳动合同,
经济补偿金按照员工的工作年限支付,劳务派遣单位无提前通知30天或额外支付一个月工 资的义务。如派遣单位按照规定第十五条解除劳动合同,所参考的法律
6依据似乎为《劳动合 同法》第四十条第三项更为妥帖,即客观情况发生重大变化
经与劳动者协商无法就变更劳 动合同内容达成一致意见的,用人单位提前30日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资 后解除劳动合同。如此理解,派遣单位仍有支付代通知金的可能。当然也有人理解为,规定 第十五条针对劳务派遣员工刨设了一种“解除劳动合同的情形”,派遣单位按本条支付经济 补偿金即可,无须提前30天通知或额外支付一个月工资。
依笔者个人观点,虽然劳务派遣员工的劳动合同解除具有特殊性,但基于《劳动合同法》 所设定的“解雇条件法定”的基本原理,不宜认定规定能突破《劳动合同法》的规定刨设新 的解除情形,毕竟下位法不得违反上位法的规定。因此,本条表述的经济补偿金并不能免除 劳务派遣单位应当提前30天通知或额外支付一个月工资的法定责任。
第五章跨地区劳务派遣的社会保险
第十八条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者 参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照
【条文演进】
【条文解读】
7由于《劳动合同法》第61条明确认可了异地派遣的用工形式,因此通过异地
劳务派遣 单位签订劳动合同派往本地用工单位用工,并不违反法律规定。异地派遣目前出现的较大问 题时,用工单位出于降低用工成本的需要,利用各地社保繳费成本不一致的现实情况,寻找 “社保洼地”,即经济较发达地区的用工单位与落后地区的派遣单位合作,将劳动合同、社 保关系建立在落后地区,但用工却在发达地区。这种操作应该来说是合法的,但问题出在劳 动者的工伤、医疗保险、养老保险利益均受到不同程度的影响,最终形成“繳费在外地,矛 盾在本市”的不利局面。笔者就此问题也曾多次建议劳务派遣的核心矛盾在于此,有必要加 以解决。
《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或 者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协 商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
7《劳动合同法》第六十一条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和 劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。”
6
本条回应了上述极为迫切的问题,要求异地派遣应当在用工单位所在地参加社会保险, 具有极为重要的现实意义。而实际上,关于异地派遣的规制有一个认识更新的过程,2013 年4月19日公布的《劳务派遣行政许可管理办法(征求意见稿〕》
第18条曾规定,“〔分支 机构及许可备案〕劳务派遣单位跨省、自治区、直辖市经营劳务派遣业务的,应当设立分 支机构”,如此规定将确保用工单位所在地有一个合适的参保主体出现,最终实现劳动合同、 社保关系合一并规制异地派遣的
8“不当行为”,然而正式公布的《劳务派遣行政许可实施办 法》刪除了上述表述,
使得从派遣主体角度实现规制的目的落空。《劳务派遣规定》的立法 重拾这一问题,经历次修改最终选择了 “改变参保主体”的方式进行规制。然而这样一种另 类的制度设计(仍然对劳动者有利〕可能会遭到现有制度设计的强烈挑战,主要表现在:
1、《社会保险法》规定了社会保险登记的属地管理原则,即用人单位应当在工商登记地 办理社会保险初始登记,招聘员工的应在30日内为员工办理社会保险繳纳登记,这也意味 着劳务派遣单位作为合法的用人单位为派遣员工在派遣单位所在地繳纳社会保险具有天然 的合法性。如果劳务派遣单位已为派遣员工参保,那么违反本条的操作又该如何进行规制, 如果进行行政处罚,法律依据何在?想必劳动行政部门对发生行政诉讼必无把握,到头来最 终会弱化监管,不了了之。
2、我们无法回避现实中劳务派遣员工未繳纳社会保险的情形,如果发生工伤,则工伤 应当认定在劳务派遣单位,此时的社保待遇按照劳务派遣单位所在地的工伤待遇标准确定, 并由派遣单位与用工单位承担连带责任。如果按照本条,则应参保地在用工单位所在地,那 么工伤保险待遇的核定也应该按照用工单位所在地的标准确定。那么二者的矛盾的协调必然 涉及到工伤认定的管辖权冲突,而实际上全国各地关于工伤认定的管辖权并不一致,有些按 照生产经营地,有些按照注册地,本条势必会加剧管辖权导致的争议和冲突。
3、我们也注意异地派遣现实当中也存在发达地区向落后地区派遣员工的情况,此时如 果强制在用工单位所在地参保,可能对劳动者不利,特别是劳动者本人户
9籍在劳务派遣单位 所在地时。按照《劳动合同法实施条例》第14条规定的“履
10行地优先,从高执行注册地” 的精神,此时是否应当按照有利于劳动者角度賦予
劳动者相应的选择权(草案第二稿中提 及注册地优于履行地可约定按照注册地标准执行)?如果做出不利于劳动者的制度安排是否 有违《劳动合同法》保护劳动者利益的精神?
因此,上述新的突破会与现行《社会保险法》、《工伤保险条例》现有的一些制度设计冲 突,如要正真为派遣员工谋福利,应在上位法上作进一步的突破。
第十九条劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动 者办理参保手续,缴纳社会保险费。
8《劳务派遣行政许可实施办法》第二十一条规定:“劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的,应当 由子公司向所在地许可机关申请行政许可;劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的,应当书面报告 许可机关,并由分公司向所在地人力资源社会9保障行政部门备案。” 根据我们的观察,劳动者强烈要求在户籍地参保的情况较为普遍,特别是劳动合同履行地和户籍地一致 时尤为明显。 10《劳动合同法实施条例》第十四条规定:“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,有关劳动者的最 低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动 合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与 劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。”
【条文解读】
本条承接上条,就用工单位如何在所在地繳纳社会保险作出了具体规定,与草案相比, 显著的变化是劳务派遣单位在用工单位所在地无分支机构时,最终由用工单位亲自繳纳社会 保险。从具体表述来看,
如果派遣单位在用工单位所在地设立了分支机构,由分支机构参加社会保险似乎更具有 妥当性。但笔者接触的情况包括了劳务派遣单位分支机构与劳动者签订劳动合同和劳务派遣 单位直接签订劳动合同两种情况。前者,劳动合同主体与社保登记主体一致,在社保待遇方 面将不存在理赔障碍,但是可能与劳务派遣派遣协议的主体不一致,即派遣协议是八和8 签订的,但是劳动合同是刎与员工签订,社保繳费也是刎;后者,劳务派遣协议和劳动合 同均在八,但是分支机构为八1,因此按本条社保登记为八1,此时会发生劳动合同与社保登记 主体的分离,那么工伤待遇如何理赔(工伤认定书为、但繳费为/\0,尚需人保部推进解
如果派遣单位未设立分支机构,则由用工单位亲自办理社保登记。该种做法的合法性、 操作性如前文所述可能会遭遇不小挑战。对此,人力资源社会保障部办公厅发布《关于做好 劳务派遣暂行规定贯彻实施工作的通知》(人社厅发〔2014〕13号)规定,“社会保险经办 机构要研究制定相应办法,为用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保繳费手续畅 通渠道,提供有针对性的服务。对已在劳务派遣单位所在地参保或委托用工单位所在地其他 单位办理参保的,劳务派遣单位应当与用工单位协商处理好代为办理参保手续的交接工作, 社会保险经办机构要认真做好被派遣劳动者的社会保险转移接续和权益记录。要按规定支付 相应的社会保险待遇,确保劳动者的社会保险权益落到实处。”此足以说明人保部已经注意 到这种突破性操作可能带来的问题和挑战。如果派遣单位拒绝办理社会保险
第六章法律责任
第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派 遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。
【条文演进】
应当尊重 当事人的合意,不宜强制认定存在劳动关系,这一建议最终也被人保部门采纳,从某种程度 上对用工单位极为有利。
按照《劳动合同法》第92条的规定,“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣 规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标 准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者 造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”前述“违反本法有关劳务派遣 规定的”应当理解为包括“非三性派遣”、“超比例派遣”在内的所有派遣违法行为。也即如 果存在上述违法行为,用工单位可能被要求责令限期改正,逾期未改正承担罚款责任。如果 给劳动者造成经济损失的,则应当承担赔偿责任。
第二十一条劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳 动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。
【条文演进】
【条文解读】
本条重申了劳务派遣单位违法解除劳动合同的责任,应当注意的是,《劳动合同法》第 48条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同 的,用人单位应当继续履行”。换言之,劳务派遣员工仍可主张恢复劳动关系。
当然在笔者处理的派遣争议案例中,劳动者诉请与派遣公司恢复劳动关系的同时,通常 要求用工单位恢复岗位和待遇。对此用工单位通常抗辩,与派遣员工无劳动关系,法律并无 恢复用工关系的责任;派遣公司则抗辩,由于派遣公司的劳动关系是建立在用工单位提供岗 位的基础上,目前用工单位退回后双方的劳动关系实际上无法恢复。有些法院也采信了上述 抗辩,认为三方派遣关系无法恢复,径自判决支付违法解除劳动合同的赔偿金。有些法院则 支付恢复劳动关系,但不支付恢复岗位待遇,恢复劳动关系期间按照最低工资支付待遇。笔 者认为,上述司法实践中的不同做法,足以反映劳动合同法对于派遣员工被违法解雇的责任 (特别是用工单位的责任)缺乏更细致的规定。
第二十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门 责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。
【条文演进】新增。
【条文解读】
本条实际上是针对用工单位未按照民主程序设定辅助性岗位的行政处罚措施。但是从个 案争议处理角度,没有回应“缺乏民主程序的派遣是否属于非法派遣”的问题。如果止于行 政责任,则用工单位极有可能铤而走险,抱着“出了事情再说”的心态,毕竟还有一次“责 令改正”的机会。
第二十三条劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定 执行。
【条文演进】:新增。
【条文解读】
《劳动合同法》第83条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动 行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为 标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本条明确劳务派遣单位二 次约定试用期的,则应向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。
第二十四条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第 二款规定执行。
【条文演进】:新增。
【条文解读】
本条实际上是否定用工单位与派遣单位“约定退回条件”的做法,将退回条件局限在“法 定范围”之内,从而最大程度限制用工单位的任意退回权,但是任意退回后如何追究责任, 《劳动合同法》和本规定均没有做出实质性的突破。这也
在。
第七章附则
第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者 的,以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,不受临时性、辅助性、替代性 岗位和劳务派遣用工比例的限制。
【条文演进】
【条文解读】
本条规定了派遣三性和派遣比例的除外情形,主要针对不具有用工主体资格的代表机构 派遣用工行为。由于代表处只能通过派遣用工,而无法直接与劳动者建立劳动关系,因此要 求落实“三性”和“比例”并不具有可操作性。
但是,对代表机构而言,本规定的其他内容还须严格遵守,包括但不限于:
在劳务派遣协议中载明法定必备条款;
执行严格的退回条件;
依法支付经济补偿金,妥善安置派遣员工;
笔者处理的代表处的争议中还有较多的涉及恢复劳动关系争议、直接用工争议,甚至还 有员工在代表处和实体单位同时兼职的情况,上述争议与目前代表处用工的立法滞后有关。
第二十六条用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动 的,不属于本规定所称劳务派遣。
【条文演进】
【条文解读】
本条明确了非劳务派遣的“派遣情形”,即将本单位员工派往境外工作或派往家庭、自 然人处提供劳动,不受本规定的约束。
与草案相比,正式稿未排除关联企业委派、借调的用工形式。笔者推测委派借调用工形 式在关联企业之间虽异常普遍,但本身缺乏明确的法律定义。在实务处理中,根据笔者的经 验,关联企业之间的委派借调形成劳动关系主体和劳动合同履行主体的分离,与劳务派遣十 分类似。但与劳务派遣这一经营行为不同,委派
11借调并非属于经营行为,该种分离仍然是合 法有效的,司法机关一般不会以“劳
务派遣”进行规制。
第二十七条用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照 本规定处理。
【条文演进】
【条文解读】
本条的用意在于对“假外包、真派遣”行为按照规定进行规制。《劳动合同法》修改后, 众多企业为了规避劳务派遣的严格限制,开始探索通过劳务外包、业务外包、加工承揽方式 替代劳务派遣。其中不乏换汤不换药的“假外包”行为。
由于承揽是一种经营方式,本质上已经超出了用工方式的范畴。但是考虑承揽名义从事 的派遣具有较强的隐蔽性,而且往往损害劳动者利益,故立法进行规制具有合理性。但问题 的关键在于,劳务派遣和民事承揽到底如何区分。从草案的条文演变角度,第一稿曾凸显“工 作场所、生产设备、指挥监督管理”等识别因素,第二稿则只保留了 “直接劳动过程管理” 的识别因素,正式稿去除了上述表述。可以预测的是,派遣和外包的甄别,难以通过一两个 识别因素加以准确区分,故一旦发生争议,可能交由裁判机关综合各类因素行使自由裁量权, 这也是为何正式稿进行模糊表述的原因。
笔者曾在第二稿草案中作如下修改建议,“【修改建议】第二条本规定所称劳务派遣,是 指劳务派遣单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者 的劳动过程进行管理的一种用工形式。
11笔者注:《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第十四条首曾规定,“派出到合资、
参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有 关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”此系首次 在劳动法规中提及“借调合同”,《工伤保险条例》第四十三条也提及“职工被借调期间受到工伤事故伤害 的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”,未描述借调的具体 含义。关于借调,在日本和台湾地区称为“在籍出向”,日本在实践中提出,视其有无营业的目的,作为区 别在籍出向与派遣劳动的标准,学理上也认可上述标准但同时认认为借调(含委派)多发生在关联企业之 间,如果在非关联企业之间借调,可能会披上“合法借调”的外衣行使“非法派遣”之实。人保部未明确 借调委派,
用人单位将业务发包给承包单位,但仍可结合以下情形综合认定属于劳务派遣用工。
(一)承包单位无相关经营资质;
(二)承包单位的劳动者在用人单位的生产经营场所使用用人单位的生产设施设备;
(三)主要由用人单位对承包单位的劳动者的劳动过程行使指挥、监督和管理权;
(四)用人单位承担承包单位劳动者的工作结果和风险;
(五)其他规避法律、法规的情形。”
笔者认为,虽然规定没有明示的识别因素,但大体未来裁判机关可能会从“工
12商登记 记载的经营资质”、“外包费用的会计和计税处理”、“劳动管理控制过
程”、“劳动者工作结 果归属和风险承担”等角度进行综合分析判断。
第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量107。的, 应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是,《全国人民代表 大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动 合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,可以依法继续履行至期限 届满。
用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。
【条文演进】
【条文解读】
本条是关于派遣比例调整的过渡期规定。
从条文沿革角度,正式稿最终采纳了第一稿的规定,即允许用工单位在2年内逐步改正 到10呢的法定比例,这也是为了最大程度缓和劳资矛盾,避免集中出现大规模清退派遣员工
12《上海市地方税务局关于印发本市〈营业税差额征税管理办法〉的通知》规定,“对劳务公司接受用工单 位的委托,为其安排劳动力,凡用工单位将其应支付给劳动力的工资和为劳动力上交的社会保险(包括养老 保险金、医疗保险、失业保险、工伤保险等)以及住房公积金统一交给劳务公司的,以劳务公司从用工单位 收取的全部价款和价外费用减去代收转付用于劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余 额为计税营业额。”即劳务派遣可以实行差额征税,但业务外包一般不享受
的现象,也是保障用工单位正常生产经营的需要。但是正式稿的变化在于由原来的“当地人 保部门审核同意”调整为“当地人保部门备案”,换言之,人保部门不干涉用工单位如何调 整,只需满足备案程序并在2年内降低至规定比例即可。
在理解本条原意的基础上,用工单位还应注意下列问题:
1、在2年过渡期内,用工单位以超比例为由退回劳务派遣员工存在法律风险; 2、2012年12月28日前的派遣人员可不受2年过渡期的限制,可以继续履行至期限届
满;
3、在比例未达标前,不得新增劳务派遣人员。
另夕卜,我们可能还会有以下疑问,如果用工单位没有备案,超比例派遣是否受到规制? 如何规制?究竟是行政处罚,还是视为直接用工?本规定没有针对性的具体规定。用工单位 应当及时了解最新执法动态,降低未备案的法律风险。
第二十九条本规定自2014年3月1日起施行。
【条文解读】
本条明确了规定的实施时间,用工单位比较关心的是规定的追溯效力,即如果在2014 年3月1日前发生的退工行为、派遣行为是否受到本规定的约束,如果发生争议时在2014 年3月1日后,规定又该如何适用?
笔者认为,法不溯及既往是基本原则,对于新增的权利义务的设置,从稳定劳动关系的 角度,只要发生在2014年3月1日前的退工、派遣行为均不受新增条款的约束。但是原《劳 动合同法》已规定的内容仍然需要遵守,比如关于同工同酬的规定。由于劳务派遣争议的类 型异常复杂,具体发生争议时尚须结合立法本意、法规更新、利益平衡等角度进行综合判断, 用工单位应当提前做好法规实施的准备。(完)