对先刑后民的认识探讨与研究

对先刑后民的认识

刘剑云

同一行为因违反刑事法律的规定应受刑事制裁，又违反民事法律的规定应赔偿因其行为给他人造成的损失，是两种不同性质的责任。行为人要对这一行为分别承担这两种不同性质的责任，已经得到了各国的普遍的承认。①根据司法分工的原则，如同民事诉讼不能以民事法律去认定行政行为的合法性一样，民事诉讼不能以民事法律认定刑事犯罪行为。这两种责任的承担就产生了两种诉讼的顺序问题。从责任的角度来说，刑事责任是公法责任，民事责任是私法责任，两者在法律的强制程度、责任的功能性质、确定责任的原则、责任的承担方式、责任的构成要件等等都不同。所以刑事责任的承担应优于民事责任的承担。从诉讼的角度来说，以国家公诉机关代表国家利益和社会公共利益提起的刑事诉讼，其主要任务是保证人民法院准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。而以解决私人纠纷为主要目的的民事诉讼是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护国家、集体、个人的权益。具体来说，两种诉讼的方式、证明责任的承担、证明责任的标准等等都不同，严格来说，这些对刑事诉讼的要求比对民事诉讼的要求要高的多。因而刑事诉讼与民事诉讼产生的结果是不一样的，即通过刑事诉讼认定的事实可以直接作为民事诉讼的定案依据，而通过民事诉讼认定的事实在刑事诉讼中须质证后才能作为定案依据。从先公法后私法的原则出发，确立了先刑后民原则。

对先刑后民的解释目前有狭义和广义的两种，从狭义的方面来说，先刑后民是指犯罪嫌疑人在进行犯罪行为过程中造成他人损害的，应该先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后再进行民事诉讼。从广义的方面来说，先刑后民是指人民法院在审理民事案件过程中如发现该民事纠纷中有犯罪嫌疑的，或犯罪嫌疑人在进行犯罪行为过程中造成他人损害的，应该先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后再进行民事诉讼。其实，这两种解释在审判实践中是有问题的，狭义的解释的范围太小，不足以体现先刑后民的原则的精神，而广义的解释的范围太大，不利于及时保护当事人的合法权益。然而如何给先刑后民的概念一个正确的内涵，既确定先刑后民的适用标准，对审判实践是颇有益处的。

在审判实践中，刑事责任与民事责任的交叉表现在两个方面：一是刑事责任与民事责任的聚合，即行为人既是承担刑事责任人又是承担民事责任人。这种情况表现为两种，一种是行为人既承担刑事责任又承担全部的民事责任，二种是行为人承担刑事责任的同时，又承担民事责任的一个部分，也就是说，刑事责任承担人与其他民事责任承担人共同构成侵权行为人，成为造成他人损失的共同原因或混合原因。二是刑事责任人的行为是造成他人致人损害的原因。也就是说，是刑事责任人的行为是他人违约或侵权的原因。简而言之，就是刑事责任承担人的行为是民事责任的发生的直接原因和间接原因问题。在处理此问题上，有两种观点，一种认为从法律事实的同一性去判断刑事责任与民事责任交叉的情况下适用先刑后民的原则。另一种认为从法律关系的同一性去判断刑事责任与民事责任交叉的情况下适用先刑后民的原则。前面一种观点即为先刑后民的原则的广义的解释，不利于及时的保护受害人的合法权益。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号中第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。这说明我国司法部门对先刑后民的适用标准是以刑事案件与民事案件是否为同一法律关系。法律关系是指根据法律所结成的权利-义务关系或权力-义务关系。②所说同一法律关系是指根据法律所结成的同一权利-义务关系或权力-义务关系。具体来说，是指依据刑事法律所产生的权力义务关系与依据民事法律关系所产生的权力义务关系具有同一性。该同一性表现为三个方面：1、主体。刑事责任承担人即为民事责任承担人。2、客体。这里的

客体是指法律关系主体的行为。刑事法律关系的主体的行为即是民事法律关系主体的行为。3、内容。刑事法律关系内容与民事法律关系的内容是一致的。这里的内容主要是义务。也就是说行为人既违反了刑事法律所规定的义务，又违反了民事法律所规定的义务。法律关系的同一性这种表述是比较准确的，然而还不能含盖所有的应先刑后民的情况，对于请求权竟合的情形，既刑事责任承担人的侵权行为与合同当事人的违约行为竟合的情况下，如当事人选择了追究违约行为，合同当事人是不能以先刑后民来抗辩受害人的请求的。这就是说，这里的同一法律关系是受当事人的请求的法律关系限制的，而不以法院的判断为标准。人民法院的判断是以刑事法律关系为标尺，用当事人的请求的法律关系来对比，看看两者之间是否为同一法律关系。

综上所述，我们可以对先刑后民的原则下一个定义，即人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中，如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。

明确了先刑后民的原则的适用标准，我们再看这一原则的适用。从诉讼过程来说，刑事诉讼与民事诉讼的交叉在审判实践中存在两种情况，一是民事诉讼中存在应负刑事责任的情况。二是刑事诉讼中存在应负民事责任的情况。第一种情况比较复杂，我们先谈第二种情况。

对于第二种情况，一般是以刑事附带民事诉讼来解决的，然而这在不同的国家有不同的处理方式。归纳起来主要有三种，一种是以英美法系为代表的各自独立的方式，既刑事诉讼与民事诉讼严格分开，刑事诉讼解决公法责任，民事诉讼解决私法责任。民事诉讼应在刑事诉讼终结后进行。一种是以法国为代表的选择性的诉讼方式。既受害人既可以选择刑事附带民事诉讼，也可以选择进行独立的民事诉讼，但民事诉讼必须待刑事诉讼终结后才能宣判。还有一种是以德国为代表的不把附带民事请求作为一种独立的民事诉讼对待处理方式，但处理上还是或是一起处理，或是待刑事诉讼终结后在处理。可是，许多国家司法实践表明，附带民事诉讼制度并非刑事诉讼必要组成部分，一概要求用附带民事诉讼的方式去解决刑事赔偿问题并不妥当。③我国最高人民法院于去年十二月份公布了关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》法释

【2000】47号。从该司法解释上看，明确了几个问题。一、确定了民事赔偿的范围。二、将公法与私法较好的结合起来，既表现了道义关系的惩罚性又体现了功利关系的补偿性。三、承认了附带民事诉讼的独立性。另外，我国对刑事附带民事诉讼还有一些规定。从这些规定上看，我国刑事附带民事诉讼的处理方式主要有以下几点：1、当事人既可以提起刑事附带民事诉讼，也可以在刑事诉讼终结后，单独提起民事诉讼。既当事人有选择权。2、在刑事附带民事诉讼中，当事人可以就民事赔偿问题先于刑事判决单独达成调解协议，如达不成调解协议的，民事判决须与刑事判决同时作出，或后于刑事判决作出。3、 对于刑事附带民事诉讼的受害人的诉讼请求，仅限于赔偿损失，而不包括返还财产。④然而从我国的司法实践来看，由于专业的分工，及我国在刑事方面重刑轻民的观念，造成审判人员对法律规定的理解和运用上产生偏差，加之刑事诉讼与民事诉讼的适用上的较大差异，⑤使得被害人由于犯罪行为遭受的民事损害无法得到完满的弥合，司法救济不力表现得较为突出。而且随着经济的发展和民事法律的成熟，同一行为在违反刑事法律的同时，产生复杂的民事责任问题将会越来越多。因此，有一种观点认为，通过限制附带民事诉讼的适用范围和保障受害人提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权，逐渐使附带民事诉讼问题转化为民事诉讼方式来加以解决。⑥我们认为这是符合我国实际的。

对于民事诉讼中存在应负刑事责任的情况，可以分为两种情形，一种是犯罪嫌疑人的犯罪行为所表现的刑事法律关系与所诉讼的民事法律关系是同一法律关系。一种是犯罪嫌疑人的犯罪行为所表现的刑事法律关系与所诉讼的民事法律关系不是同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号的规定，上述情况的处理原则是以下两点：1、如是同一法律关系，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。2、如不是同一法律关系，将有关犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关，案件继续审理。在审判实践中，第一点的实际操作是有问题的。问题的产生在于公检两家具有刑事案件的立案的侦察权，而法院是不能立案侦察的。如果法院认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，且不说这种认为的依据是否充分，而公检两家认为不构成，那么当事人将处于何种尴尬的处境呢!所以我们认为对第一点的操作应是人民法院裁定中止民事诉讼，并同时移送相关的材

料，如公检两家认为不构成，或刑事诉讼终结后，案件继续审理。对先提起民事诉讼的，如国家检察机关又提起刑事诉讼的，人民法院不准受害人再提起刑事附带民事诉讼。

如前所述犯罪嫌疑人的犯罪行为所表现的刑事法律关系与所诉讼的民事法律关系不是同一法律关系的判断标准是权利与义务的同一性。然而在审判实践中，如何认识这个问题则是有争议的，其关键是如何认识民事诉讼中刑事犯罪的性质，既民事诉讼中刑事犯罪是不是属于民事案件中的风险责任，是否属于法律准许的抗辩事由。对于产生风险责任的原因的认识除了不可抗力是公认的外，其它的目前说法不一。有的认为还包括意外事件，虽然民法通则规定了意外事件为免责事由，然而《合同法》中除了明确规定不可抗力为免责事由外，其它的要看法律具体条文的规定，故意外事件不是通用的免责事由，要具体情况具体分析。李显东副教授认为“很多国家把这样的行为理论称准罪事行为，是不可抗力”。⑦我们国家法律对刑事犯罪行为的归属目前没有明确的规定，有的认为是意外事件，有的认为是第三人的过错。从刑事犯罪行为的性质上说，它是比较符合第三人的过错的，即由于第三人的行为导致合同义务不能履行，违约方对此享有损害赔偿请求权。然而将刑事犯罪行为归属于第三人的过错又有点苛刻，因为这种行为毕竟是一种刑事犯罪行为，不以人的意志为转移的，而且对受害人来说，其对犯罪人的损失的主张大多数情况下是不能得到补偿的。可是如将它列入不可抗力，对社会经济的发展及人们对犯罪行为的必要预防有负面的影响，将放纵人们在经济交往与社会生活中必要的防范，增大商业风险。所以我们认为对刑事犯罪行为应该分别对待，原则上对暴力性质的犯罪应将它列入不可抗力，而对非暴力性质的犯罪如当事人尽了相当的注意义务亦把它例入不可抗力，而对非暴力性质的犯罪中当事人有过错的，即当事人未尽到社会经济生活交往中以一般人应有的注意义务的，则当事人不能以刑事犯罪行为而提出免责事由。

解决了这个问题，争议的焦点集中在法律关系的主体上。一般认为刑事责任承担人即为民事责任承担人。可在审判实践中对于履行职务行为、代理行为⑨中履行职务行为、代理行为人利用履行职务、代理的权力进行犯罪活动，给他人造成损失的应如何处理呢?对此有两种观点。一种认为根据法律关系的同一性，主体也是同一的，故而刑事与民事应各自进行，互不影响。另一种认为，由于履行职务行为和代理行为的特点是替代性，这种主体实际上是复合主体，从最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪

嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号的规定的第二条上看，适用的是先刑后民的原则。所以，对此类案件应按先刑后民的原则处理。这两种观点的焦点在于主体是否是同一的。我们先考虑民事行为的相对性问题。从民事行为的相对性原则出发，受害人只能追究签订合同名义人和侵害名义人的责任，而不考虑第三人的因素。这里的履行职务行为人和代理行为人行为时是以指派人和被代理人的名义进行的，故受害人只能追究指派人和被代理人的责任。而问题是履行职务行为人和代理行为人和指派人和被代理人他们两者之间是一种内部关系，对外的表现是一体的。这种表现是否能使刑事诉讼遮断民事诉讼呢?从前面我们已经知道，刑事诉讼和民事诉讼的区别，从违法性上来讲，刑事诉讼关注的是违法的程度，体现的是公法道义上的惩罚性，而民事诉讼关注的是是否有过错，体现的是私法功利上的补偿性，⑩如违法人不是同一人的话，刑事诉讼与民事诉讼是不能上同一轨道的。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号的规定的第二条的本意是犯罪嫌疑人为单位谋利益，适用先刑后民的原则。而且该规定的精神强调了过错，将犯罪嫌疑人的犯罪行为与他人的过错分开，如有犯罪嫌疑人的犯罪行为和他人的过错的，他人应对自己的过错负责。如果指派人和被代理人承担了民事责任后，其向履行职务行为人和代理行为人追偿，应适用先刑后民的原则。值得一提的是第三人问题。一种观点认为如果将履行职务行为人和代理行为人例为第三人，将适用先刑后民的原则。这是肯定的。然而问题是这种类型的案件是否能将履行职务行为人和代理行为人例为第三人。目前对第三人的要求只是有利害关系。可是我们认为对于属于内部的关系的，是不能例为第三人的，因为他们对外是一个整体。

在审判实践中有争议的还有一个侵权行为与违约行为竟合的问题。通说观点认为，对于竟合当事人有选择权。可是这只是指第三人过错的情况，前面我们阐述了刑事行为的性质，刑事行为是不属于第三人的过错的。如果当事人选择了追究违约行为，而违约人以不可抗力抗辩，如其没有过错，那么其抗辩事由是成立的，受害人不能以违约人违约得到救济。