王雪梅 | 复议机关为共同被告的审判问题研究

复议机关为共同被告的审判问题研究

王雪梅

(乐山市中级人民法院院长)

摘要：复议机关与原行为机关为共同被告的新型被告制度实施一年来，无论在审判理论上还是审判实践中一直有争议，且审判中遇到的程序问题、实体问题，又增加了持不同观点者质疑和批判该制度设计的砝码。为此，笔者试从解决审判实际问题的角度出发，对复议机关为共同被告的案件范围问题、起诉与受理问题、合法性审查问题、一并裁判问题以及赔偿责任问题逐一分析，力求为审理该类案件所涉及的法律适用问题提供一个较为完整的样本和参考。关键词：复议机关  共同被告  起诉审查 裁判方式

根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第1条“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。 ”的规定，行政复议兼具行政救济和行政监督两项功能。1989年4月颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25条第2款“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”的规定，侧重于考虑行政复议所具有的行政救济功能的准司法性质，将复议机关作被告的案件范围限定为复议机关改变原行政行为的情形。然而实践中，《行政复议法》自1999年颁布实施以来，复议机关为了不当被告，对违法或不当的行政行为作出“维持”的决定多于“改变”的决定，由此导致行政复议案件维持率占了较高比例（60%左右），有些地方维持率甚至高达70%以上，[1]相反，行政诉讼作出维持判决的比率却只有22%左右，长久以来形成了“复议机关是维持会”的负面形象。立法机关于2015年11月修改的《行政诉讼法》（简称新《行政诉讼法》）对经过行政复议的被告制度作了相应的调整，旨在从根本上解决“复议机关是维持会”的老大难问题。[2]新《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”这款规定是立法机关侧重于考虑行政复议所具有的行政监督功能的行政性质，为监督其依法行使复议职责，而将复议机关决定维持原行政行为的被告设定为原行政机关和复议机关，即共同被告。这是一种新型的共同被告制度，不同于传统诉讼理论中的两个以上行政机关共同作出一个行政行为的共同被告制度。虽然这里的共同被告分别作出了复议决定和原行政行为，但这两个行为具有极高的关联度，维持的复议决定是对原行政行为的强化，其效力又依附于原行政行为，[3]是共同诉讼理论的新发展。即便学术界和实务界仍有不同的声音，但毕竟立法修改已经尘埃落定且已实施一年了，我们需要的是如何正确理解和适用好新《行政诉讼法》关于复议机关为共同被告的相关规定。

一、复议机关为共同被告的案件范围问题

根据新《行政诉讼法》第26条第2款的规定，复议机关与原行政机关为共同被告的案件范围主要涉及对复议机关决定维持原行政行为的理解问题，或者说对复议机关决定维持原行政行为的判断标准问题。

（一）新《行政诉讼法》实施前的判断标准

《行政诉讼法》修改前，经复议的案件，复议机关只在决定改变原行政行为的情况下当被告，因此，审判实践中法官们迫切需要的是“复议机关决定改变原行政行为”的判断标准。2000年3月颁布了法释[2000]8号《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”），该解释第7条，对复议机关决定改变原行政行为的判断标准作了如下规定：一是改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；二是改变原行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；三是撤销、部分撤销或者变更原行政行为处理结果的。其中一、二两项判断标准是建立在处理结果不变的情况下，实践中主观判断较重，难以把握。同时，这两项判断标准的运用也带来两方面的现实问题：一是在以原行政机关为被告的案件中，由于被诉行为是未经复议机关修正过的行政行为，因此，复议机关收集的补强证据或改变的规范依据不能用于证明原行政行为的合法性，使复议机关的自我修复和纠错得不到人民法院行政审判的认同，导致复议机关已修正的原行政行为仍然被撤销或确认违法；二是以复议机关为被告进行审理，被诉行为是行政复议决定，经审查如果复议决定和原行政行为都违法，人民法院只能判决撤销复议决定令其重作，却不能否定原行政行为的效力。以上两个问题均直接导致诉讼程序空转，增加当事人讼累和行政成本，也不利于行政争议的及时有效解决。我们从上述“复议机关改变原行政行为”的判断标准，能够反推复议机关“决定维持原行政行为”的判断标准仅限于复议机关在不改变原行政行为认定事实和主要证据、也不改变对原行政行为定性产生影响的规范依据的前提下作出的复议维持决定。

2007年《行政复议法实施条例》颁布实施后，新增了一种复议决定形式：决定驳回复议申请。这种决定形式是否同属复议机关维持原行政行为的情形，相关司法解释并没有明确，且审判实践中法官们对此复议决定的类型归属因不涉及案件审判问题而无兴趣研究。

（二）新《行政诉讼法》实施后的判断标准

新《行政诉讼法》的颁布和实施，对经过复议，复议机关决定维持原行政行为的案件，建立了新型的共同被告制度。而与新《行政诉讼法》同步实施的法释[2015]9号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“27条”）第6条，在总结和反思“98条”第7条规定，并借鉴国外大陆法系国家和台湾地区行政诉讼成熟经验的基础上，明确了复议机关“决定维持原行政行为”的判断标准：一是复议机关决定不改变原行政行为结果的；二是复议机关决定驳回复议申请的（以不符合受理条件为由的驳回除外）；三是复议机关决定驳回复议请求的。

（三）复议机关为共同被告的行为类型

根据以上三种判断标准，复议机关为共同被告的行为类型主要有以下四种：

1．维持原行政行为

“27条”第6条第2款规定：“行政诉讼法第二十六条第二款规定的‘复议机关改变原行政行为’，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”此规定明确将复议决定改变原行政行为的判断标准限定为处理结果的改变，意味着在复议机关决定维持原行政行为的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。[4]这种判断标准的改变实质上是对复议机关修正原错误或瑕疵行政行为的认同。

2．部分维持原行政行为

审判实践中常常遇到这样的情况：原行政机关基于同一事实或多个事实对同一或者多个行政相对人在同一份行政决定中分项作出了多个行政行为，当事人不服申请行政复议，复议机关经过复议后作出了部分维持、部分撤销（或改变）的复议决定。此时，如果当事人仅对维持部分不服提起诉讼，因维持部分没有改变原行政行为的结果，此案仍然属于复议机关与原行政机关为共同被告的案件类型。只有当事人对整个复议决定或者仅对撤销（或改变）部分不服而提起诉讼，才能由复议机关单独作被告。

3．驳回复议申请

根据《行政复议法实施条例》第48条的规定，行政复议机关决定驳回复议申请有两种情形：一是申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；二是复议机关受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和行政复议法实施条例规定的受理条件的。第一种情形下复议机关决定驳回复议申请是基于行政不作为的理由不成立而作出的实体处理行为，是实体上的驳回，且没有改变原行政行为的处理结果，属于复议机关与原行政机关为共同被告的一种案件类型。第二种情形下复议机关决定驳回复议申请是基于已经受理的复议申请不符合受理条件而作出的程序性处理行为，是程序上的驳回，类似于诉讼中的驳回起诉，不涉及是否改变原行政行为处理结果的实体问题。因此，当事人不服，只能以复议机关为被告，不能以复议机关和原行政机关为共同被告。

4．驳回复议请求

行政复议法和行政复议法实施条例均没有关于复议机关经复议驳回复议请求的决定方式和适用条件。由于行政复议法实施条例第48条规定的两种驳回复议申请的情形，分属于实体驳回和程序驳回的情形，按照行政复议的相关理论，应当对实体驳回采取驳回复议请求的决定方式，而对程序驳回采取驳回复议申请的决定方式。因此，最高人民法院在起草“27条”时，有关制定部门就提出了相关内容应当在表述上进行区分。对于程序上的驳回和实体上的驳回，应当分别表述为“驳回复议申请”和“驳回复议请求”，类似于法院作出的驳回起诉和驳回诉讼请求。[5]目前的审判实践中，对于复议机关和原行政机关为共同被告的案件类型可能不会有复议驳回复议请求的情况，但相信今后行政复议法的修改会借鉴“27条”的规定。

二、复议机关为共同被告的起诉与受理问题

根据新《行政诉讼法》第六章起诉与受理的相关规定，审判实践中，复议机关为共同被告的起诉与受理问题主要涉及被告问题、管辖问题和起诉期限问题。

（一）被告问题

新《行政诉讼法》规定复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。审判实践中，我们可能常常会遇到当事人对原行政行为和维持原行政行为的复议决定都不服，但只起诉原行政机关或者复议机关的情形。“27条”第7条对此情形下人民法院应当如何处理作了明确规定，即“原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”适用中需要注意以下问题：

一是新《行政诉讼法》所建立的原行政机关和复议机关为共同被告的双被告制度是一种法定的新型共同被告制度。既然是法定的共同被告，那就意味着无论当事人是否愿意将原行政机关和复议机关作为共同被告一并起诉，人民法院都会根据当事人的起诉或者依职权将原行政机关和复议机关列为共同被告。

二是“27条”第7条明确了人民法院对当事人漏列共同被告的释明义务。这一释明义务的规定，一方面考虑了要尊重当事人的起诉权（包括选择被告的权利）；另一方面也考虑了人民法院有对新《行政诉讼法》所确立的新型共同被告制度的法制宣传职责。

三是人民法院对当事人漏列共同被告进行追加被告的释明后，当事人仍然不追加的，才能将另一机关列为共同被告。此时的依职权追加被告与“27条”第3条“错列被告且拒绝变更的应当裁定驳回起诉”的规定是特别规定与一般规定的关系，两者并不矛盾。

（二）管辖问题

根据新《行政诉讼法》第18条“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”和“27条”第8条“作出原行政行为的行政机关与复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”的规定，原行政机关和复议机关为共同被告的案件，只有两种不同的管辖情形：

一是原行政机关和复议机关均属同一级别法院管辖时，当事人可以依据新《行政诉讼法》第18条的规定选择原行政机关或者复议机关所在地人民法院管辖；

二是原行政机关和复议机关分属于不同级别法院管辖时，当事人不具有选择复议机关所在地人民法院管辖的权利，只能选择原行政机关所在地人民法院管辖。

（三）起诉期限问题

因为行政诉讼是解决公权力和私权利之间的纠纷，其起诉期限的制度设计必须考虑公民、法人或者其他组织合法权益的及时有效保护与行政行为的高效率和执行力之间的平衡，所以行政诉讼的起诉期限不同于民事诉讼的诉讼时效。民事诉讼的当事人超过诉讼时效起诉丧失的是胜诉权而非起诉权；而行政诉讼的当事人超过起诉期限丧失的是起诉权，法院受理了也只能裁定驳回起诉。新《行政诉讼法》第45条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼……”和第46条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出……”的规定，正是基于以上两方面的平衡，对直接向人民法院提起诉讼的起诉期限规定较长，为6个月；对经过行政复议的起诉期限规定较短，为15天。审判实践中，对经过复议的起诉期限存在不同的理解和适用问题，需要进一步厘清。

一种观点认为：针对原行政行为的起诉期限，新《行政诉讼法》规定为6个月；针对复议维持决定的起诉期限，新《行政诉讼法》保留了15天的规定。若复议维持决定超过15天，原行政行为未超过6个月，则原告只能就仍在起诉期限的行为（原行政行为）提起诉讼。[6]这就意味着只要原告收到复议决定书15日后提起诉讼，就不会有共同被告了。

第二种观点认为，6个月的起诉期限只针对没有经过复议而直接起诉的情形；凡经过行政复议，复议机关决定维持原行政行为的，无论当事人是对原行政行为还是既对原行政行为也对复议决定不服而提起诉讼，当事人所拥有的起诉期限都只有15天，超过此期限，当事人即同时丧失对原行政行为和复议决定的起诉权。

笔者赞同第二种观点。理由有三：一是经过行政复议后，复议机关无论决定改变还是维持原行政行为，当事人仍然不服的只可能是复议决定或者包括复议决定和原行政行为。因此，新《行政诉讼法》第45条规定的不服复议决定的15天起诉期限既适用于共同被告的案件，也适用于单独起诉复议决定的案件。二是经过复议的案件，由于当事人对相关的事实和法律问题已经有准备，即使复议机关逾期不作决定也有补救，所以，法律规定的起诉期限较短。[7]这样规定也体现了权益保护和行政效能的平衡，当事人对原行政行为的起诉期限与复议决定一样只适用15天的起诉期限。三是新《行政诉讼法》第26条既然规定了经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，就意味着立法已经考虑了两者起诉期限的一致性，否则新法建立的共同被告制度就可能因当事人在收到行政复议决定15日以后单独起诉原行政行为而落空。

三、复议机关为共同被告的合法性审查问题

根据新《行政诉讼法》第79条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”的规定，复议机关为共同被告的案件审理对象应当包括原行政行为和复议行为的合法性。但审查的程序及内容新《行政诉讼法》没有作特别规定，而“27条”第9条“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”的规定似乎不太明确，审判实践中如何对原行政行为和复议决定的合法性进行审查、审查的重点是原行政行为还是复议决定、此时的原行政行为是指原行政机关作出的行政行为还是以复议决定的形式体现的原行政行为（亦即复议修正过的行政行为）、[8]复议决定是否只审查程序的合法性、原行政机关和复议机关的负责人是否必须出庭应诉、举证责任如何分担等，都需要我们在审判实践中进一步探索和研究，找到一条便捷高效又符合新《行政诉讼法》和“27条”第9条规定的审理模式。

（一）以原行政行为的合法性审查为主

原行政机关与复议机关为共同被告的案件，由于复议决定未改变原行政行为的处理结果，当事人实质争议的仍然是原行政行为，因此，将原行政行为的合法性作为重点审查对象或者说主要审查对象，同时兼顾对复议决定的合法性审查，既有利于行政争议的一次性实质解决，又能兼顾对复议机关履行复议职责的合法性监督。

“27条”第9条的规定，是否意味着复议机关与原行政机关为共同被告的案件审理，只涉及对原行政行为合法性的全面审查和对复议决定程序合法性的审查，如果仅对复议决定的程序合法性予以审查，又如何能够实现新《行政诉讼法》第79条“对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的目的。笔者通过考察“27条”第9条的出台背景，认真分析了此规定的丰富内涵，拟从实际操作层面做如下解读：

原行政行为的合法性审查，包含复议决定改变原行政行为理由（事实及依据）的审查。虽然复议决定本身是一个独立的行政行为，但其效力依附于原行政行为，原行政行为被撤销，复议决定的效力也无从谈起。[9]正是基于这一考虑，“27条”第9条规定主要借鉴了台湾地区行政诉讼中的“原处分主义”。[10]根据台湾地区行政诉讼法第24条的规定，即使是在诉愿机关改变原处分之理由时，被告依旧是原行政机关，审查的对象仍然是原处分行为，但此时的原处分行为已经是经过诉愿决定修正之后的原处分行为。[11]“原处分主义”虽然源自德国的统一性原则，但它与德国的统一性原则最大的区别在于经过诉愿（复议）的案件，只要诉愿决定变更原处分之结果，无论此种变更能否构成德国法上所称“首次负担”或者“补充性负担”，均应将诉愿决定作为单独的审查对象。[12]这与我们“27条”第6条对复议决定改变原行政行为的判断标准和第9条重点审查原行政行为的合法性要求基本一致。因此，对于原行政机关和复议机关为共同被告的案件，对原行政行为的审查，有两层含义：一是复议决定没有改变原行政行为理由（包括事实和依据）的，原行政行为的合法性审查必然涵盖了复议决定的事实认定和法律适用；二是复议决定改变原行政行为理由（包括事实认定和依据）的，从提高审判效率，避免重复审查的角度考虑，借鉴台湾地区的“原处分主义”，将原行政行为理解为已经复议决定修正的原行政行为，因此，对原行政行为的合法性审查包括对复议决定改变原行政行为理由的审查。这里需要注意的是我们实行的是原行政机关与复议机关为共同被告的双被告制度而非台湾地区实行的以原行政机关为被告的单被告制度，因此，审判实践中对原行政行为的理解不能完全等同于台湾地区“原处分主义”将原行政行为与复议决定视为整体来考虑，否则我们对复议程序的合法性审查、对复议决定和原行政行为的一并判决都失去了理论根基和监督依据。

（二）一并审查复议主体和复议程序的合法性

复议决定的合法性，应当包括复议主体、事实认定、法律适用和复议程序的合法性。虽然“27条”第9条对复议主体的合法性如何审查没有明确规定，但却是审判实践中必须考虑的问题。同时，由于行政程序和行政复议程序缺乏一致性和交叉性，复议程序的合法性问题难以在原行政行为的程序合法性中一并审查。因此，对于行政复议主体和程序的合法性审查可以一并进行，且独立于原行政行为的合法性审查。这里需要注意两个问题：一是如果复议主体的合法性已是一个众所周知的事实，可略去该审查环节。二是虽然行政程序和复议程序完全独立，但原行政行为中的一些程序瑕疵在复议程序中进行了修正或补充的，修正或补充后的行政程序应当作为原行政行为的程序予以合法性审查。

（三）复议机关与原行政机关的举证责任分担

根据“27条”第9条第2款“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任”的规定，复议机关与原行政机关为共同被告的案件审理，复议机关所承担的举证责任明显大于原行政机关，除与原行政机关共同对原行政行为的合法性承担举证责任外，还对复议程序的合法性承担举证责任。同时，笔者认为复议机关还应当对复议主体的合法性承担举证责任。

审判实践中，为了便于当事人举证和人民法院的合法性审查，结合新《行政诉讼法》第34条“被告对作出的行政行为负有举证责任……”的规定，建议根据案件的不同情况进行举证分配：

1.对于复议决定未改变原行政行为理由（包括事实和依据）的案件，考虑到当事人实质争议的是原行政行为，选择由原行政机关对原行政行为的合法性进行举证更符合当事人对案件审理的需求；由复议机关对复议主体和复议程序的合法性进行举证。

2.对于复议决定改变原行政行为理由（包括事实和依据）且原行政机关认同的案件，举证的方式可以有两种选择：一是由原行政机关对修正后的行政行为的合法性进行举证，并对复议决定改变原行政行为的理由进行说明；由复议机关对复议主体和复议程序的合法性进行举证。二是由原行政机关对未修正的原行政行为的合法性进行举证，同时由复议机关对修正部分补充举证 ；由复议机关对复议主体和程序的合法性进行举证。

3.对于复议决定改变原行政行为理由（包括事实和依据）且原行政机关不认同的案件，由原行政机关对未修正的原行政行为的合法性进行举证，同时由复议机关对修正的部分补充举证；由复议机关对复议主体和程序的合法性进行举证。

以上三种情形的案件，按照“27条”第9条第2款的规定，都可以选择由复议机关对修正后的原行政行为的合法性、复议主体及程序的合法性一并举证。但考虑到这种举证方式体现不出对双被告的审查，容易造成原行政机关参加诉讼没有实际意义的负面影响，笔者认为不宜采用。

（四）共同被告的负责人出庭问题

根据新《行政诉讼法》第3条第3款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”的规定，复议机关作共同被告的案件，其负责人应当和原行政行机关负责一并出庭应诉，不能出庭的，也应当委托工作人员出庭。然而审判实践中，对于复议机关作共同被告的负责人出庭应诉有三方面的现实问题值得我们考虑：一是复议机关为同级人民政府的情况较多，且政府首长多公务繁忙，难以分身履行复议量逐年递增的共同诉讼案件的出庭义务；二是行政复议是一种行政救济制度，复议维持的决定并没有新设当事人的权利义务，只是对原行政行为的强化，当事人争议的焦点仍然是原行政行为的合法性，让复议机关负责人出庭应诉的必要性值得商榷；三是复议机关作共同被告的案件，如果让复议机关与原行政机关负责人都出庭应诉，是否会增大行政机关不必要的诉讼成本也值得商榷。基于以上三点，笔者认为，对于原行政机关和复议机关为共同被告的案件，只要求原行政机关负责人出庭应诉，复议机关派工作人员出庭应诉即可。这样既能解决当事人告官不见官的问题，也能解决复议机关负责人难有时间出庭的问题。

四、复议机关为共同被告的裁判问题

人民法院经过审理，根据新《行政诉讼法》第69-79条、“27条”第10条和“98条”第32条第2款的规定，对原行政行为和复议决定一并作出裁判，主要有以下情形：

（一）原行政行为与复议决定的合法性一致

1.原行政行为（或复议修正后的原行政行为）及复议决定均合法的，判决驳回原告的诉讼请求。

2.原行政行为（或复议修正后的原行政行为）及复议决定均违法的，可以判决撤销原行政行为和复议决定，并可根据案件具体情况责令原行政机关重新作出行政行为；有新《行政诉讼》第74条所列情形的，可以判决确认原行政行为和复议决定违法；如果人民法院判决原行政机关履行职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。

3.原行政行为（或复议修正后的原行政行为）及复议决定部分合法部分违法的，可以判决撤销或部分撤销原行政行为和复议决定，并可根据案件具体情况责令原行政机关重新作出行政行为；有新《行政诉讼法》第74条所列情形的，可以判决确认原行政行为和复议决定部分违法。

4．原行政行为（或复议修正后的行政行为）无效且复议行为违法的，可以判决确认原行政行为无效，同时判决撤销复议决定。

5．原行政行为（或复议修正后的行政行为）与复议决定均存在合理性问题需要变更时，可以判决变更原行政行为，同时撤销复议决定。

（二）原行政行为与复议决定的合法性不一致

1．原行政行为（或复议修正后的原行政行为）合法，复议主体不适格或者复议程序违法的，可以判决驳回原告对原行政行为的诉讼请求，确认复议决定无效或程序违法。这里需要注意的是如果复议主体不适格，其在复议程序中改变原行政行为的理由（包括事实和依据）不具有合法性，不能用于证明原行政行为的合法性，但原行为机关自行补正程序瑕疵的除外。

2．原行政行为合法，复议决定改变原行政行为理由（包括事实认定和依据）违法的，可以判决驳回原告对原行政行为的诉讼请求，撤销复议决定。

（三）原行政行为与复议决定受理条件欠缺

1．原行政行为超过复议期限但在起诉期限内的，应当判决撤销复议决定，并对原行政行为依据合法性审查的结果依法判决。需要注意的是复议决定改变原行政行为理由（事实和依据）的，因行政复议受理复议申请违法而不具有合法性，不能用于证明原行政行为的合法性，但原行为机关自行补正程序瑕疵的除外。

2．原行政行为超过复议期限和起诉期限的，由于复议机关对复议申请的违法受理，致超过起诉期限的行政行为当事人因行政复议而重新获得救济权，此权利的取得因系非法取得，人民法院不予支持，应当一并裁定驳回原告对原行政行为和复议决定的起诉。

3．原行政行为不属于行政诉讼和行政复议受案范围的，由于不符合行政诉讼的受理条件，应当一并裁定驳回原告对原行政行为和复议决定的起诉。

五、共同被告的赔偿责任问题

根据“27条”第10条第3款的规定，原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。适用该款规定应从以下三个方面来理解：一是复议机关未改变原行政行为的处理结果，通常情况下给原告造成损失的是原行政行为，应当由原行政机关承担赔偿责任；二是虽然复议机关未改变原行政行为的处理结果，但在特殊情况下，复议机关因复议主体和复议程序违法给原告造成损失的，应当由复议机关承担赔偿责任；三是新《行政诉讼法》和本款对原行政机关和复议机关承担赔偿责任的程序如何启动没有作特别规定，应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》第9条第2款“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”的规定，即：如果原告在诉讼中没有提出赔偿请求的，人民法院从减少当事人讼累节约司法成本考虑，可以向原告释明其有请求赔偿的权利，经释明后原告请求赔偿的，可以一并审查后调解或判决赔偿；原告不请求赔偿或明确放弃赔偿请求的，人民法院不能径行判决赔偿。[13]

注释[1] 参见王春业《论复议机关作被告的困境与解决》载《南京社会科学》2015年第7期91页。[2] 参见莫于川《复议机关做行政诉讼被告的制度变化及其理据分析》载《南都学坛》（人文社会科学学报）第36卷第1期2016年1月63页。[3] 参见袁杰主编《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第215页。[4] 参见赵大光、李广宇、龙非《复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究》载《法律适用》2015年第8期第79页。[5] 参见江必新、邵长茂编著《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释辅导读本》，中国法制出版社2015年6月版，第五部分第85页。[6] 同上注，第89页。[7] 参见何海波著《行政诉讼法》（第二版），法律出版社2016年3月第一版，第236页。[8] 同注4。[9] 同上注，第79－80页。[10] “原处分主义”是指“原告对于行政处分不服者，应就行政处分提起撤销诉讼，不得就诉愿决定提起撤销诉讼；原处分之违法，仅得于原处分之撤销诉讼中主张，不得于裁决之撤销诉讼中主张。”参见徐瑞晃著《行政诉讼法》，五南图书出版股份有限公司2012年版，第61页。[11] 同上注。[12] 德国学界和实务界通说认为，当复议决定改变了原行政行为的理由（包括事实和依据）乃至处理结果（构成首次负担或补充性负担时除外）时，只是赋予了原行政行为一个新的“形式”。司法审查的对象仍然是原行政行为，但此时的原行政行为并不是原来作出时的状态，而是已经以复议决定修正之后的新形式出现的原行政行为。同注4，第78页。[13] 实践中有一种观点认为：“原告没有提出赔偿请求，但是给其造成损失的，人民法院可以依职权判决赔偿。”笔者认为此观点缺乏相应的法律依据，审判实践中难以操作。

本文原刊于《法律适用》 2016年第8期。感谢作者惠寄电子文本并授权本公众号发表。转载请保留出处，并注明转载自“规制与公法”（ReguLaw)公众号。

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