民商事案件的共同被告可以委托共同代理人

民商事案件的共同被告可以委托共同代理人

孔志辉

作者系河南葛天律师事务所律师

论文摘要：民商事诉讼的理念与规则和刑事诉讼的理念与价值不同，对于人类共同诉讼的原则可以在三大诉讼中共存，但有些规则是不可以相互照搬和借用。对于当事人的诉讼权利和义务平等的理解应从程序上开始，在开庭之前不得对任何一方有歧视和不公正的分配权利和义务。

关健词：民事诉讼、民商诉讼、共同被告 、诉讼理念、当事人地位平等

在司法实践中，同案的共同原告可以共同委托一名或二名代理人参加诉讼，对此一般不产生异议。但对同案的共同被告可否共同委托一名或二名代理人的问题在实践中存在着不同的意见。笔者在数年前代理一起民事案件的共同被告参加诉讼，就在开庭前被告知不能同时代理两名被告参加诉讼，而只能代理一名被告参加诉讼。令笔者百思不得其解，当问主审法官不能同时代理两名被告参加诉讼的理由和根据时，主审法官含糊其词，只说按惯例不能同时代理两名被告参加诉讼。前不久，笔者又接受一起经济案件的两名被告参加诉讼，同样在开庭时被告知不能同时代理两名被告参加诉讼。这一次，笔者向法官做了深入的请教，法官解释：“虽然在民事诉讼法和相关程序法及最高人民法院的相关规定均没有明确禁止同案的被告共同委托代理人，但同案被告一般是有利益冲突的。而在刑事诉讼法及相关规定中均有

明确规定，禁止同案的两名以上的被告共同委托辩护人（附带民事诉讼的代理人）的规定，是为了防止同案的被告相互串通（串供），和刑事责任的承担有利害冲突，因此民商事案件的共同被告若共同委托代理人亦可能串通损害原告的利益，所以不允许被告委托共同代理人”。对此意见，笔者实在不敢苟同。

笔者认为：民商事案件的共同被告可以共同委托一名或二名代理人参加诉讼。那种以“刑事诉讼中相关规定明确禁止同案共同被告共同委托辩护人，照搬到民商事案件中禁止同案的共同被告共同委托代理人”的理由是不能成立的，把刑事诉讼中的规定照搬到民商事诉讼中运用是没有法律依据的。首先，相关的民商事法律、法规、司法解释甚至是规章均没有明确禁止民商事案件的共同被告委托共同代理人的规定，根据“法无禁止即权利”的原则，同案的共同被告应有委托共同代理人的权利。 刑事诉讼、民商诉讼、行政诉讼作为构筑诉讼制度的三驾马车，刑事诉讼，行政诉讼是公权为侧重点，民商事诉讼则以私权为侧重点，故三大诉讼的诉讼理念、诉讼原则、诉讼价值有着很大的区别。就刑事诉讼和民商诉讼而言，刑事诉讼奉行国家主义，体现是公权职能，是一部“不讲理的法律”。而民商诉讼则奉行当事人主义，充分体现意思自治，是一部“最让人讲理”的法律。这就决定了二者在诉讼价值和诉讼理念有着本质的区别，使得诉讼制度的构建有着巨大的差异，除了人类正义诉讼共有的诉讼原则和制度之外，在某种意义上可以说是水火不相融，这从两部法典的条文中可以明显的看出来，在此不再赘述。因此刑事诉讼的原则和制度并不能相

当然的照搬到民商诉讼中来。所以，把刑事诉讼中禁止同案共同被告委托共同辩护人的规定照搬到民商诉讼中来，禁止民商诉讼中共同被告共同委托代理人是没有法律依据的。其次，禁止共同被告委托共同代理人违背“当事人诉讼权利平等”的原则。《民事诉讼法》第八条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。其渊源应来自民商事当事人有着同等的地位，推定民商事案件的当事人“具备相当行为能力的主体，在民商事交互过程中，对交互事项有着理性的、清醒的理解和认识，按照自己的意志支配自己的行为”这一要义处分自己的权利和义务（对特定的故意伤害或相似的侵权除外）。这些决定了对待任何一方都不能课以不平等。在双方发生纠纷之后，在诉讼阶段，也应有平等的权利和义务。平等表现为对等，也就是除了法律明确被告不享有的权利之外，原告享有的权利，被告对等的享有。这种对等不一定表现为对应，而是一种动态的平衡，此消彼长，共同构筑诉讼天平的平衡。比如，原告享有按自己的意志，认为在合适的时间，合适的地点（存在几个法院都有管辖权的情况下，原告通常都是选择对自己最有利的法院起诉，鲜有从有利于被告的角度去选择法院管辖的。）合适的方式发动诉讼，可谓天机占尽，而被告则不享此有优势，一旦原告发动诉讼，面对原告蓄谋已久的精心准备的诉讼，被告没有选择的余地，只能被动的应诉，这对被告来说是不平等的。如何抗衡原告随时随地发动的诉讼对被告带来的不平等，尤其是如何遏制原告可能的滥诉？在诉讼制度上便对原告设置了诉

讼费用担保制度，也就是原告在发动诉讼时，要向法院交纳一定的诉讼费用，付出一定的代价，即便有理由撤诉时，诉讼费用也不会全退的。此时原告有充分理由胜诉而胜诉或举证不力而败诉是诉讼能力欠缺但并不是滥诉。这样，原告在发动诉讼时，谨慎行事，不敢贸然发动诉讼。这各诉讼费用担保制度时对原告特有的，而对被告是没有的。（当然，诉讼费用担保制度并非仅为防止原告滥诉而特设的，其还有他项功能。另外，仅设置诉讼费用担保制度能否足以遏制原告滥诉，属诉讼制度完善的范畴，是另一层面的问题。若原告自愿付出一定的诉讼费用作为代价，旨在发起侵害他人声誉的诉讼，以牺牲诉讼费为代价来获得其他方面的利益。比较典型的案例是A与B属同业竟争的企业，同时得知实力雄厚的C企业欲寻A与B合作伙伴但一直犹豫不决而未能确定合作对象。A为能与C企业合作，A便以曾与B发生不正当竟争为由，发动对B企业的不正当竟争之诉，B为此疲于应诉而无力协商与C合作之事，同时C也以为B真的有不竟争行为。后A败诉，但A与C合作事项也签约完毕。B此时方知A的真实用意，但已晚矣。 A以牺牲较小的诉讼费用为代价，以发动诉讼为手段，获得了与C合作的机会，属典型的滥诉。对此种滥诉，仅设置诉讼费用担保制度是不足以遏制滥诉，还应辅以其他制度作为完善。）这种对于原告特设的制度，从动态上使被告在诉讼程序的启动上平衡。相对于原告发动诉讼，推定被告没有过错，他不必向法院提供一定的费用担保。这时现代程序公正和程序正义的必然要求，而对于纠问式下的诉讼，原告只要一纸诉状，便开启了对被告考验之旅，只有

经受各种考验的人，才是没有过错的（也就是不承担责任），这时才考虑原告是否滥诉的问题。试想，在辅之以大刑伺候之下，又有谁经受住考验。所以，诉讼的结果，一般是原告胜诉。现代民商诉讼制度的建构，已从对被告过错推定的纠问式下转向更为合理的对被告无过错推定的对抗式，总体上呈现出动态上双方权利和义务的平衡（对于举证责任倒置的案件，仅是法律综合平衡一些特殊案件的举证能力、信息对称等情况，对于某些实体责任要件的举证做出了例外性规定，但这并不是从诉讼程序上对被告实行的过错推定）。那么，对于原告以合适的方式发动诉讼，包含了数名原告是采用单独或共同，是自己还是委托代理人发动诉讼（这里仅讨论原告是两人或两人以上的情形，若原告为一人，就不存在共同发动或是共同委托代理人发动诉讼的情形），相对原告而言，由于被告同原告处于平等的地位，理应享有对等的权利，亦即有选择是单独应诉还是单独委托或是共同委托代理人的权利。这是当事人地位平等的必然延伸，在法律没有明确被告不享有共同委托代理人的权利时，任何人不得剥夺被告享有的此项权利，否则就是对被告的不平等，是对“当事人享有平等权利”的挑战。当我们高呼“法无禁止即权利”时，不要忘记对于被告同样适用。 既然原告告你了，原告一定或许可能有理，既然你被告了，你一定或许可能没理。否则，原告不是疯子亦是傻子，不然，他不会拿自己的钱开玩笑。这种想法在一般人眼理或许有道理，但如果审判人员也抱着这种过错推定的理念就大错而特错了。这种对被告过错推定的司法理念，从纠问式诉讼模式一直延续到现代对抗的诉讼模式，他的惯性一

直未能刹住，仍残留在一些法官思维深处，成为挥之不去的阴影，深深的困扰着他们。否则，“你当被告还不老实”的训斥仍不时挂在一些法官嘴边。可见，让“当事人享有平等的诉讼权利”的法律条文不再睡觉，彻底清除一些法官思维深处过错推定的残余，还是一个过程。 第三、共同被告委托共同代理人会串通损害原告利益的结论根本不能成立。 1、、得出共同被告委托共同代理人会串通损害原告利益的结论，这首先是法官思维深处的对被告过错推定仍苦苦的困扰着他们。在他们看来对于原告的起诉，是他们付出了代价（交纳诉讼费用）换来的，这是他们有理的初步证明。这种对被告的过错推定是非常危险的，若法官在浅意识中认为被告很可能有过错，那么他就会无形中降低被告辩解的可信度，不会认真的考虑被告辩解的合理性，而是会千方百计的寻找被告辩解中的漏洞，去寻找被告有过错的理由。法官就会忘记自己的身份自觉不自觉的充当了原告（或代理人）的角色。尤其是当根据原告的举证但案件仍处于真伪不明时，法官的对被告过错推定会让他忘记举证责任分配的规则，把原告举证不能（更准确的似乎应为举证不足）的结果会在不经意间让被告品尝。 原告在发动诉讼时，除了举证责任倒置的案件，他可以向法院提出初步的证明，使法官相信很可能是这样的（原告的诉讼请求），若被告不能就法律规定的免责理由举证，被告就应承担责任（但这通常仅用于过错推定或无过错案件中）。除此以外，他就有义务向法院提供足以支持其诉讼请求的证据，若原告经举证后，案件事实仍处于真伪不明时，就应按举证责任分配的规则决定要其承担由此带来的不利后果，若法官在潜

意识中充当了原告（或原告代理人）的角色，对被告又何谈公平。 2、持这种观点的人忽视了代理的基本属性。代理的基本属性就是借代理人之身，办被代理人之事。即代理人是被代理人利益的代言者，在某种意义上讲，代理人是被代理人利益的影子并不为过。正是基于此，民商事诉讼的代理人才在诉讼中没有独立的地位，他必须依附于被代理人而存在，这也正是民商事诉讼中代理人不同于刑事诉讼中被告的辩护人的根本地方，刑事诉讼被告的辩护人一是基于法律的授权，一是基于当事人的委托，且行使辩护权并不完全基于当事人委托而可以法律规定独立行使，这些决定了辩护人在刑事诉讼中有其独立的地位，并不完全依附于被告人。因此，对于刑事诉讼中有独立诉讼地位的辩护人的限制并不能照搬到在民商事案件诉讼中没有独立地位的代理人身上，限制共同被告共同委托代理人并不能限制共同被告在其他时间接触，充其量只是限制其表面上的（法庭上）接触，亦不能从根本上限制共同被告串通损害原告的利益。查汉语词典，“串通”其意为：暗中勾结，使彼此言语相互配合。可见，串通须有二人以上，且暗中勾结的行为。，由此可知，“串通”应属故意的范畴，只不过在贬之时多称为串通，其本质是二人或二人以上的暗中勾结行为，并不为某一方独设之语。因此，只要是二人以上，不论何方，都有串通的可能。但这只是一种可能。亦不因为是共同被告就一定会串通损害原告的利益，亦并不因为是共同原告就不会不串通损害被告的利益。司法实践中共同原告串通损害被告的利益并不鲜见，即使是单独的原告和单独的被告亦可能串通损害国家的、集体的和第三人的利益。况且

任何一方（原告或被告）可能与第三人损害对方的利益，更有甚者，共同被告或共同原告中部分人亦可能串通损害他方或本方其他人的利益，司法实践中更有极端的是原告或被告一方与法官串通损害对方的利益，看来除了一人或一方主体时，才没有串通的可能。既然，只要是两人以上，不论是何方，都有串通的可能，若允许共同原告委托共同代理人发动诉讼，而不允许共同被告委托委托代理人应诉，很难说对被告是公平的，难免不让被告产生被歧视的感觉，从情理上讲不通，在逻辑上采用双重标准难免自圆其说，更难免有对被告的过错推定的嫌疑。 3、根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，我国的民商事审判庭前进行的是程序性审查，而不作实质性审查，以防先入为主，未开庭已裁判，庭审流于形式的弊端。未开庭就断言共同被告会通过代理人串通损害原告的利益未免武断，更难免有先入为主和对被告过错推定的嫌疑。有人主张，共同被告能否委托共同委托代理人，应区分是否为必要共同诉讼和普通共同诉讼。其实，这样区分并无实际意义。共同被告可以委托共同代理人，是相对应共同原告的程序性权利。 在普通共同诉讼中，其实质是若干诉讼的合并，进一步讲是诉讼主体的合并。是为了节约诉讼资源而设置的，各个被告只是在同一个诉讼程序中出现而已，并非严格意义上的共同被告，若各被告对某个律师或某个公民处理同一案件有能力信任，在同一个诉讼中共同委托代理人并无不可。 有争议的是在必要共同诉讼中，各个共同被告能否委托共同代理人。从程序上讲，作为必要共同诉讼的被告，同原告享有对等的权利，是作为一种程序性

权利，共同诉讼的被告当然有共同委托代理人的权利，前面已经论述，不再重复。那么，争议在何处？争议就在于“必要共同诉讼当事人对诉讼标的是共同的”和“必要共同诉讼是不可分之诉，他们之间的利益可能冲突的”给迷惑了。其实只要弄清了必要共同诉讼的特征，这个问题也就解决了。 一般情况下，依据当事人对诉讼标的的共同的权利和义务是原来存在的还是后来基于同一实事或法律上原因才产生的，可以把必要共同诉讼分为两种类型，一是共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利和义务，另一种是基于同一实事或法律上的原因，共同诉讼人之间才产生了共同的权利和义务。这两种共同诉讼的共同被告之间产生的责任从大到小不外乎是，连带责任、不真正连带责任（从严格意义上讲连带责任、不真正连带责任相对于原告来讲并无轻重之分，对外都是连带责任，只是它们承担责任后最终责任的消灭原因和方式和追偿不相同而已，但从程序上讲，对于不真正连带责任来讲，有补充责任和替代责任之分，从这个意义上讲，是有轻重之分的。）均等责任、按份责任和无责任。但这种责任，充其量是对共同被告之间的划分，若基于事实或法律原因，共同被告对原告应承担责任，只要原告将他们送上被告席上，共同被告之间不论如何划分责任，只是他们内部的事情，对于原告而言并不重要，原告只是想得到他想要的。若证据证明和法律规定共同被告根本无须对原告承担责任，原告可能属滥诉，至于被告之间辩解的理由，并不是对原告应不应承担责任的理由，判断被告应不应对被告承担责任的标准是法律。 若共同被告基于对某一代理人的信任，委托他参加诉讼的同时，也就

意味着相信他能够代表其共同利益。共同代理人（尤其是律师作为代理人）会根据事实和法律。依据公平和正义并参酌共同委托人之间的情况以及他们对之间责任承担的意见，从维护法律正确实施的角度出发，对他们之间的权利和义务做出分析并向他们提出倾向性建议，征得同意后向法官提出建议，在这种情况下，他们出于对共同代理人的信任，是能够也应该接受共同委托代理人所带来的诉讼结果。至于这种信任所带来的结果是否令所有的被告人都满意的风险，同所有代理人对代理后果是否满意一样，是任何当事人选任代理人时都会遇到的，并非必要共同诉讼中的共同被告选任的共同代理人所特有的。这同集团诉讼中诉讼代表人的选任极为相似，共同诉讼人基于一致的利益且对某人的信任，推选其为诉讼代表人，就意味着相信他能够且有能力代表其共同利益，也就愿意承担由此带来的诉讼风险，他们要为自己的选任承担由此带来的法律后果，这也是当事人意思自治的充分体现。并不像有些人说的共同代理人对共同被告来讲，一方面是他们共同利益的代言者，另一方面对于共同被告内部权利和义务的析分来讲，是一个调解者，若共同被告之间的利益冲突，共同代理人有一手托两家之嫌，有违代理制度。持这种观点的人混淆了代理制度中的双方代理，双方代理是代理人同时代理利益冲突的双方。属代理权的滥用，应予以禁止。而必要共同诉讼的共同被告委托共同代理人是为了对抗原告。对于此种情况，当共同被告之间的利益可能冲突时，共同代理人接受委托时应谨慎，诚实的履行告知义务，以及他们之间的利益可能存在的冲突，若共同被告对他们之间的权利和义务析分不服，

可以不共同委托代理人。当表现出对判决中的本方承担权利和义务分担不服，可以通过上诉来解决（这和必要共同诉讼中部分当事人对己方权利和义务如何划分不服上诉是重合的），但这并不影响他们委托共同代理人权利的存在，义务必须履行，但权利可以行使，也可以放弃，但是我们必须承担这种权利的存在。若共同被告对他们之间的权利和义务如何析分呈现激烈对抗时，可以放弃委托共同代理人，可以各自委托代理人。弄清了这些问题就不会为必要共同诉讼的共同被告是否能委托共同代理人而困惑。 在民商诉讼中，共同被告委托共同代理人参加诉讼，一是能够减小当事人的诉讼成本，减轻当事人的负担。二是共同被告基于对共同代理人的信任，且共同代理人对共同被告了解较多，知道事情的全部情况和各被告的想法，能够更好的维护他们的利益，同时，共同代理人（尤其是律师代理，不但法律知识比较扎实，一般具有良好的法律职业道德）对他们之间的权利和义务的析分是建立在共同信任之上，比法官一锤定音式的裁判也更易让当事人接受，尽可能避免共同被告之间对他们之间的权利和义务的析分而上诉，缓解二审的压力，有利于迅速的解决纠纷。 对于刑事附带民事诉讼中共同被告能否委托共同代理人，由于刑事附带民事诉讼中的民事诉讼是依附于刑事诉讼，由于刑事被告刑事责任的划分也往往是承担民事责任的基础，而解决被告刑事责任是通过刑事程序解决的，因此，应严格按照刑事诉讼程序的规定。 对于刑事诉讼程序结论后另行提起的民事诉讼中的共同被告能否委托共同代理人，由于各被告的刑事责任已经解决，共同被告可以委托共同代理人。 最后、在司

法实践中最高人民法院并未排斥民商诉讼中共同被告委托共同代理人的行为。 根据《最高人民法院关于裁判文书公布管理办法》的规定，最高人民法院挑选一些典型案例，在最高人民法院公报上和其他载体上公布，以指导下级人民法院审判业务。最高人民法院公报的权威性是不容置疑，尤其是刊载的案例，是经过精心挑选的典型案例，有些是经最高人民法院审判委员会讨论通过的，更具有指导和参照意义。在2001年第五期公报（P172）刊载的博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷一案，两被告就共同委托了两名共同代理律师；2002年公报第五期（P162）刊载的周庆安诉王家元、李淑芹道路交通事故损害赔偿案，二被告亦共同委托了郑瑞华律师为共同代理人参加诉讼；2002年公报第四期刊载（P139）的李彬诉陆仙芹、陆选风、李海泉人身伤害赔偿纠纷案，三名共同被告共同委托了陆俊律师为共同代理人参加诉讼。可见，最高人民法院在民商诉讼中对被告共同委托代理人是认可的。 因此，以共同被告共同委托代理人可能串通，会损害原告的利益而加以禁止是没有法律依据的，违背了民商诉讼中当事人地位平等的权利原则，亦与“法无禁止即权利”相悖。所以，在民商诉讼中共同被告可以共同委托代理人。 注 解： （本文虽然没有讨论仲裁程序中的共同被告是否可以共同委托代理人的问题。仲裁程序虽充分体现灵活性与意思自治，但仲裁程序的设置宗旨及功能同民事诉讼并没有本质的区别，故笔者认为本文讨论的结果同样适用于仲裁程序。） 第九十七条：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民

事诉讼的有关规定。该条的规定是因为行政诉讼在某些方面和民商事诉讼有接近的地方，在行政诉讼中解决的是公权对私权的影响，其本质仍是对私权的一种保护途径，行政诉讼最初是由民商诉讼发展而来，故在一些原则上民商诉讼有接近的地方，有些是和民商事诉讼共有的原则，因此有些规定是可以通用的，但不能由此否认行政诉讼同民商诉讼有相当的差异。 最高人民法院于2001年12月21日颁布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,至此，我国理论界和实务争论已久的关于我国民诉法规定的到底是法律真实还是客观真实，似乎有了定论。 人民法院报和法制日报均曾于1998年报道了轰动全国的六假案件：某基层人民法院的经一庭法官，与某公司的负责人串通一气，虚构不存在的主体，开庭时自审自记，私自制作文书，并在未生效的情况下又予以执行。 本文参考的资料： 1、李炜《论法院、法官定位的误区及矫正》 2、 郝铁川《法官代表谁》 3、张朝华《法官的角色定位和职业特性》 4、 刘家兴《民事诉讼法学教程》 5、 刘家兴《新中国民事程序理论与适用》 6、 刘桂明《程序理念与程序规则》 7、 范 愉《非诉讼解决机制研究》 8、 陈光中《新刑事诉讼法实施问题研究》 9、 王国枢《刑事诉讼法学（新编本）》 10、 姜明安《行政法与行政诉讼法》