论美国最高法院司法审查权的确立

2010年第21期SCIENCE&TECHNOLOGYINFORMATION○高校讲坛○科技信息

论美国最高法院司法审查权的确立

马一鸣

（中国矿业大学文学与法政学院江苏

徐州

221000）

【摘要】美国司法审查制度的确立不是一蹴而就的。有限政府理论、自然法与高级法思想、分权与制衡学说等为其提供了理论支持，而英国普通法传统、独立初期试探性的司法审查则为其提供了实践上的材料，司法审查制度一直“暗流涌动”，直到马伯里诉麦迪逊案，司法审查才最终确立。

【关键词】美国最高法院；司法审查；马伯里诉麦迪逊

2010年6月28日，美国最高法院就一起牵涉芝加哥禁枪令的案件做出裁决，以5票对4票同意扩大2008年联邦法院的一项枪械裁决，赞同美国每一个州、每一个市的民众都享有拥有枪支的宪法权利。虽然在当日的裁决中，最高法院并没有明确裁定芝加哥禁枪令违宪，而是将该案交由一个联邦上诉法庭进行重审。不过，鉴于最高法院的裁定，芝加哥实行近30年的禁枪令的废除几无疑问，媒体称此举彻底改变了美国法律有关枪械管理的规定，美国最高法院为何能有如此大的权力？

这不禁让人联想到了2000年的美国总统大选，布什与戈尔的票数相差无几，双方的支持者在白宫前集会，导致美国总统的“难产”，尽管戈尔赢得了多数普选选票，尽管大多数观察家相信“重新计票的结果会是戈尔胜出”[1]，但是最高法院还是基于平等保护的理由，做出了最终有利于布什的判决，美国最高法院这种能决定总统当选的权力就源于司法审查。

1

1.1

美国司法审查的历史与理论背景

对政府的不信任

在独立战争前，英国对其北美的13个殖民地一直用高压手段进行统治，新殖民地人民的各种权利随时有被剥夺的危险。美国早期移民大多是崇尚自由与民主的清教徒，他们饱受政府的各种迫害而逃到北美这一新大陆，《五月花号公约》就是他们的民主宣言。本来就不对政府报有好感的新大陆居民，又遇到英国政府的霸道统治，不信任政府逐渐成为一种传统，而且这种传统也被后来的新移民所接受。

也许是“一朝被蛇咬，十年怕井绳”吧，独立战争后，美国联邦宪法的起草者，以一个“邪恶”的政府为假想敌，设计了各种各样的制度来限制它，力求使得“最邪恶”的政府即使有心，也无法将利爪伸向公众，侵犯他们的正当权利。美国的联邦党人对这一问题有精妙的比喻：“如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使统治人，就不需要对政府任何外来的或内在的控制了。为创制一个由人来统治的人的政府，最大的困难就在于：你首先要使政府能够控制被统治者；另一方面，又要使政府能够进行自我控制。”[2]1.2高级法思想

美国法学家爱德华··考文在其《美国宪法的“高级法”背景》一书S

中详细论述了高级法思想。高级法思想的基础是自然法，亚里士多德提出永恒、普适、至高的“自然正义”观念，这是自然法的先河，西塞罗更进一步，提出自然法“是一种永恒不变的法律，无论何时何地，它都有效。”［3］自然法的理念提供了一种判断标准，那就是任何与其冲突的其他法律统统归于无效，这一点很类似于现在的宪法神圣而至高无上。

自然法理论从古希腊到现在一直经久不衰，虽然中间也有过中世纪阶段的沉浮，但是其影响之巨大是毋庸置疑的，高级法思想就是从自然法中衍生而来的，简而言之，就是高级法可以反对成文法。

“美国人对其宪法的尊崇经常到了偶像崇拜的地步，……最令人信服的解释是将此归于深深植根于美国人心目中的信念———宪法表达了更高级的法，几乎从宪法提交制宪会议讨论的那一天起，这种信念就对美国宪法产生了决定性的影响。”［4］这种影响是潜移默化而且异常深远的，因为在19世纪初，当马伯里诉麦迪逊案的判决结果出来的时候，普通民众几乎没有什么反对的声音，这不是因为他们不关心政治，而是这种高级法思想的铺垫，使得他们不认为那个判决很唐突与不可理解。

1.3分权与制衡原则

分权制衡的思想最早可以追溯到古希腊，但是那种分权很简单与朴素。直到17到18世纪，洛克和孟德斯鸠等启蒙思想家才把分权理论发展为一种比较系统的学说。洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权三种，并认为立法权高于执行权与对外权。洛克的分权思想在孟德斯鸠那里进一步发展，而且美国宪法的起草者正是在孟德斯鸠的分权体系下发展自己的三权分立的，他们将联邦政府权力一分为三，作为立法部门的国会有权制定法律，由总统领导的行政部门的任务是执行法律，而司法部门则解释法律。但是美国政府的设计者们凭借多年的思考与实践，在孟德斯鸠的分权理论上加入了自己的灵感，不仅分权，而且赋予每一个部门对其他两个部门进行制约和监督的权力，这一点在美国联邦宪法中尤为明显。比如国会的立法权受到总统的否决权的限制，除非超过2/3的两院议员投票［5］，国会有权弹劾正副总统以及其他联邦行政官员的职务［6］等等。

分权可以说是司法审查的必要前提，因为没有分权就没有司法部门的独立，没有司法部门的独立就没有对立法与行政部门的审查与监督，因为自己审查自己总是很难的，“自残”的可能性更是微乎其微，所以很多学者在论述美国司法审查的时候，往往要着重探讨法院的独立，这是有其深刻的缘由的。1.4英国的普通法传统

美国的前身是英国在北美的13个殖民地，所以一定程度上承继了英国的政治和法律传统，直到今天，美国还与英国同属一个法系，英国普通法对美国的影响可见一斑。出版了《英格兰法总论》的柯克是英国法的集大成者，他曾提出：“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并宣告它无效。”［7］这就是一种朴素的司法审查理念。

除了法学理论，英国的判例也提供了司法审查的依据———“博海姆医生案”。英国皇家医学院基于议会立法的授权，有权培训医生和给医生颁发执照。根据这项议会制定的法律，皇家医学院可以传唤不经许可行医的人并对其处以罚款。博海姆医生因为没有许可证而被皇家医学院罚款并责令停业，但是博海姆医生交纳罚款后继续行医，皇家医学院以藐视其权威为由将其监禁，博海姆于是向高等民事法院申请人身保护令状。

当时主持高等民事法院的柯克大法官认为医学院没有资格根据它所援引的议会法律处罚博海姆医生，因为任何人都不能审理涉及他自己的案件，柯克法官在“附论”中进一步阐述了自己的观点：“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。［8］但是由于柯克法官的观点在只具有参考价值的“附论”中提及，不像“判决依据”那样具有遵循先例的拘束力，而且英国当时还没有最高成文法，所以议会随后通过法律否决了柯克的“司法审查”，但是它却影响到了另外一个大陆上的美国人，为其司法审查提供了理论与实践上的依据。1.5独立初期各州的司法审查

独立战争后，北美13个殖民地独立，各州陆续起草了自己的州宪法，并出现许多类似于司法审查的判例。英国法学家戴雪认为“此类宣告法律违宪的成案之最早开始于1786年，出现于罗德岛”［9］，这就是Trevett诉Weeden案。该案的情形是，州议会通过了一个有关纸币的法案，而且规定违反此法的案件由初等法院不设陪审团审理，当时，Weeden违反了上述法规而受到审理，他认为不设立陪审团对他进行审判是违法州宪法的，因而州议会通过的法案无效，他的这一主张被法院采纳。但是本案的影响不在于法官的意见，而是由于Gen.James

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M.Varnum所做的著名辩护，他写道：“因为立法是政府中的最高权力，谁决定他们是否侵犯了人们的宪法权利？我的回答是，它们的最高性（包含于立法权，同意它们的任命）来自宪法，从属于宪法，因此，只要它们企图奴役人民，并把他们的企图付诸实施，人们他们自己就会判断，这是在压迫最后阶段的唯一途径。但是当它们只是想实施他们所称之为的法律，并且交于司法法院来决定时，那么（如同目前的案子，履行对他们的殷切信任，阻止内战的恐惧）法官可以，我们相信法官大人也会，对其做出裁决。”［10］类似的判决在1803年马伯里诉麦迪逊案之前还有很多，这说明独立初期，各州实际上都已经非正式地行使了司法审查权，这些联邦州法院的案件为司法审查制度的最终确立奠定了基础。

2美国司法审查确立的标志

通过上文的分析我们发现，美国的司法审查有深刻的历史与理论根源，那么它究竟是如何最终确立的呢？翻开美国宪法，总统对联邦法官的任命权以及国会的弹劾权是行政与立法部门对司法部门进行监督的唯一宪法权力，但是在整个宪法中都找不到赋予联邦法院以司法审查的明文规定，现在的学术研究认为，北美很早就有司法审查实践的存在，然而司法审查制度的真正确立，还是起源于1803年的马伯里诉麦迪逊一案。2.1案情简介［11］

1800年美国总统选举，联邦党人亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰斐逊，没能连任，而且在同时举行的国会选举中也是一败涂地，失去了总统宝座与国会控制权的联邦党人企图控制仅剩的司法部门。但是当杰弗逊入主白宫的时候，亚当斯任命马伯里为哥伦比亚特区治安法官的委任状并没有发到马伯里手中，尽管该委任状已经签字画押。新总统根本无意更正其前任的疏忽，于是，马伯里请求最高法院下达执行令，迫使杰弗逊的国务卿麦迪逊交出委任状。

这一事件使最高法院陷入两难之境。如果他们支持马伯里，下令交出委任状，那么可以肯定，麦迪逊会无视这个命令，那么最高法院就会暴露自己的无能，司法的权威荡然无存；如果他们拒绝马伯里合理的诉讼请求，就等于承认最高法院无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，同样会使最高法院颜面扫地。

不过首席大法官马歇尔善于随机应变。他指出，杰弗逊扣押马伯里委任状的做法不合法，而且，在一个内阁成员未能履行其职责时，向其下达执行令也是适当的。但是，在本案中，最高法院并不是向马伯里提供司法救济的合适仲裁机构，因此最高法院在这类案件中没有管辖权。当然，国会于1789年通过的《司法法》第13条看起来赋予了最高法院这一管辖权，而且马伯里正是基于此直接向最高法院起诉的。不过，马歇尔认为最高法院的原始管辖权是宪法第三条第二款［12］明文规定的，如果最高法院下达执行令就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。因此，1789年《司法法》第13条因为违宪而无效，所以，马伯里先生必须到其他法院去诉讼。2.2简要评论

很难想象有比这样的判决更为机智巧妙的了，而且从表面上看他的做法天衣无缝。宣布1789年《司法法》无效的结果是让最高院管辖权变少，如果最高法院扩大自身管辖权，国会当然会颇有微词，不过，在那个争权夺利的时代，这种自我限制让国会很难有理由反对。此外，在判决的说理部分中承认马伯里理应得到委任状，伸张了正义，消除了纵容行政部门的迹象，而且最重要的是，最高法院的判决给人一种“假象”，那就是它很想给现任国务卿麦迪逊发布执行令，但是由于程序上的原因不得不无奈的就此作罢，而是建议马伯里到其地方为自己正当的冤情寻求救济———带着最高法院的良好祝愿。

除了判决本身的绝妙，马歇尔大法官也通过此案阐释了许多宪法问题，进一步充实司法审查理论。美国宪法是由美国人民制定的，立法机关本身是宪法所创，其权力来源于宪法，所以是有限的，马歇尔指出：“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常立法来改变宪法，在这两种选择之间没有中间道路。”［13］到这里，马歇尔大法官解决了宪法至上的问题，当然这不是最早的关于宪法神圣性的论述，因为在“高级法”思想下那似乎是不言而明的，这里关于宪法权威的论证主要是为了引出由谁来解释宪法，这才是司法审查的关键。美国宪法异常精简，给了宪法解释留下了广泛的空间，我们现在

觉得美国最高法院解释宪法理所当然，但是在当时却是一个很有争议的话题。因为宪法是人民的宪法，但是最高法院的法官却非民选而是由总统提名，非民选的法官如何能代表民意来解释宪法？这也是马伯里诉麦迪逊案让一些学者产生质疑的原因之一，因为在当时，由立法机关或者专门的制宪机关等民选组织来解释宪法似乎更容易理解，有学者就称最高法院的做法是“伟大的篡权”［14］，但是最高法院还是以判例的形式为自己争取到了这一权力。其实在马伯里诉麦迪逊案件之前，关于宪法的最高权威与宪法解释的问题也有各种讨论，最著名的是汉密尔顿指的论述：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，而宪法事实上是亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准。”［15］但是马伯里诉麦迪逊案件毕竟是第一次以正当程序宣布联邦法律违宪，其影响远非各种理论学说可比拟的，按照英美普通法系遵循先例的原则，此判决将被作为宪法惯例被后人永远引用。

3结语

司法审查权在美国建立是有很深的文化背景与理论基础的，一个良好而稳定的制度，是需要有历史的积淀的。反观我国，宪法确立了由最高国家权力机关进行违宪审查的体制，但是实践证明，这种制度设计并没有发挥大的作用。山东的齐玉苓案，河南的李慧娟与《种子法》事件，都在学界引起了极大的反响，这也从一个侧面反映出我国司法审查与违宪审查制度的缺陷。司法审查的巨大作用在布什诉戈尔案中已经充分体现，中国需要自己的司法审查与违宪审查，而参考国外的制度时，除了可见的制度设计本身，更要深究制度的起源，探求制度背后的故事，因为每一个优良的制度都是有其缘由的，尤其是这种“由天才们设计并可由蠢才们运作的体系”［16］。科

【参考文献】

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案情主要参考：任东来,等.美国宪政历程:影响美国的25个司法大案[M].北［11］

京:中国法制出版社,2004；[美]罗伯特·麦克洛斯基.美国最高法院：第三版[M].任东来，等，译.北京:中国政法大学出版社,2005.

美国宪法第三条第二款：涉及大使、其他使节和领事以及州为一方当事人［12］

的一切案件，最高法院具有原始管辖权，对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权.

［13］Marburyv.Madison,5U.S.137(1803).转引自任东来等.美国宪政历程:影响美国的25个司法大案[M].北京:中国法制出版社,2004:36.［14］—美国19、20世纪之交[美]威廉·特里克特.伟大的篡权[A]//伟大的篡权——

关于司法审查的讨论[C].李松峰,译.上海:上海三联书店,2009:110-130.［15］[美]汉密尔顿,等.联邦党人文集[M].程逢如,等,译.北京:商务出版社,1980:392-393.［16］·弗雷德曼.外交事务:荣誉勋章[N]，纽约时代周刊,2000-12-15[美]托马斯·L

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作者简介：马一鸣，中国矿业大学文学与法政学院，2007级本科生，研究方向为民商法。

［责任编辑：曹明明］

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