所有权和产权的立法分析
作者：刘文忠
新东方 2005年03期
社会科学和哲学研究所有权和所有制问题由来已久，但是一直不能与经济学、法学的研究融合在一起，弱化了对社会政策的指导能力，导致不必要的分歧和争端。
从制度上对所有制、所有权和产权问题进行探索有利于从根本上解决制约中国经济发展的根本问题。制度本身具有降低交易成本，提供激励的机制，保护财产权利和契约权利的制度对投资和增长具有重要意义。“法律和秩序是经济增长的一个首要的条件”，而在法律制度中，所有权无疑是最为重要的。“资本形成是经济增长的条件之一，而一部所有权法的存在又是资本形成的条件之一”(注：道格拉斯·C·诺思，陈郁等译：《经济史中的结构与变迁》，上海三联出版社，上海人民出版社，第185页。)，因为“权利的界定是市场交易的前提”(注：转引张五常：《经济学解释》，商务印书馆2000年11月版，第527页。)。
一
我国的立法体系是在马克思主义所有制理论指导下建立起来的所有权和产权关系，但20世纪90年代后也受到了西方产权理论的一些影响。我国宪法虽未引进产权概念，但是在一些单性法规中已经使用了产权的概念。二者在侧重点和内涵、外延上有一定的区别，但也有可以相互借鉴的因素。
1、马克思的所有制和所有权理论
马克思是从两个方面论述所有制范畴的，一是作为经济关系的所有制范畴；一是作为 法律关系的所有制范畴。马克思说“这种具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律 固定下来)法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系”。(注：《马克思恩格斯全集 》(中文版)，人民出版社1972年版，第23卷，第102页。)前者体现经济主体对生产条件 的生产、分配、交换、消费活动；后者体现的是一种意志关系和法权关系。生产方式的 占有方式，决定了法律上相适应的所有权，所有制的性质和内容决定所有权的性质和内 容。
马克思并没有专门的产权理论，甚至并未使用过“产权”和“产权制度”概念，他的产权理论是蕴涵在其所有制理论之中的。马克思关于产权的思想，就是他的与所有制分析相联系的所有权思想，是以其所有制、所有权理论来解释资本主义财产权利关系及其运动的。马克思认为所有制上的独立和垄断必然在法律上表现为财产归属的确定性，所有权是所有制的法律形态，对所有制来说，具有决定意义的是对财产排他性的独占权。
2、西方产权理论
产权是经济学使用的一个概念。产权是构成社会经济制度的基础性元素，是市场交易有序运行的基本前提，产权的界定、结构和安排不仅直接决定了一个国家的社会经济制度的结构和性质，而且影响着该国资源配置及制度运行的成本和效率。
科斯在《社会费用问题》一文中首先讨论了产权，他说，“个人拥有的包括义务和特权在内的权利将在很大程度上由法律决定。结果，法律制度就对经济体系的运行产生深远的影响，在某些方面可以说起着控制作用”。他认为产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品使用的权利。私有产权的强度由实施它的可能性与成本来衡量，这些又依赖于政府、非正规的社会行动以及通行的伦理和道德规范。樊纲先生认为产权不是所有权概念所专指的物质资料的生产，而是泛指一切依照某种生产要素获取收入的权利，他更强调平等权利的相互交错、相互兼容、相互冲突。(注：《公共机构的政府职能》，刘军宁等编：《市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店，1995年版，第14页。)张五常认为对私有产权制度的运行最重要的是专有使用权、自由转让权和享受使用收入的专有权，而财产的使用者在名义上是否具有私人所有权并不重要。(注：张五 常：《经济学解释》，商务印书馆2000年11月版，第492页。)
罗马法详细规定了几类产权：所有权、邻接权、用益权、使用权以及抵押权，所有权包括使用权、资产用益权、处分权和转让权。(注：斯韦托韦尔.平乔维奇：《产权经济学》，经济科学出版社1999年3月第1版，第29页。)可见产权是一个广义、狭义并用的概念，既可同时涵盖所有权、财产权、债权、乃至所有者权益等权利，又可单指某一项权利与权利主体的关系。普通法传统的国家产权就是财产权，产权和财产权都是英语property rights的汉译文的不同用法，对一个英语为母语的人来说不会发生产权与财产 权是否相同的问题。
可见，在西方产权理论中，法律形式具有决定性意义，产权首先是一个法权概念，法权关系决定甚至创造经济关系。
3、两种产权理论的比较分析
马克思的所有制理论和西方新制度经济学研究方法有许多共同之处。例如，二者都强调产权和制度在经济中的重要性，把产权结构和制度安排看作影响经济绩效的重要因素，把产权关系看作是人与人之间的经济关系，把利益问题当作产权关系的核心问题等。
尽管如此，建立在所有制基础上的马克思的所有权理论和现代西方产权理论还是有区别的。
(1)马克思主义政治经济学强调的是社会性质和社会公平；而产权理论依据交易费用的高低，来安排和调整产权关系和产权制度，以实现资源的合理配置。
西方现代产权理论认为产权关系是建立在以成本收益分析为核心的新古典理性经济人假定基础之上的；马克思的产权理论则认为一定社会的所有制形式和产权结构不是个人之间自由交易和自由契约的结果，而是社会结构的整体即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的产物。
(2)马克思研究的产权主要是经济、政治意义上的产权，所有权是所有制派生的法权关系；产权理论所讲的产权则主要指法律意义上的产权，认为产权就是由法律规定并实施的对财产的排他性占有权，法权关系决定经济关系，产权的核心问题是如何使权利和资源以及生产要素达到最佳配置。
马克思研究产权问题是以生产力为基础的，把它归结为生产力与生产关系矛盾运动的结果。西方现代产权理论则是以交易为基础的，着重从人们的交易活动出发，强调交易 费用、价格水平和人口因素对产权结构的影响。马克思对产权经济绩效的评价主要是以 生产的效率为依据的；西方产权理论对产权经济绩效的评价主要是以交易费用的高低为 依据的。
二
我国是以马克思的建立在所有制基础上的所有权理论为立法指导思想的。民事法律关系的所有权通常在三种意义上使用：财产所有权法律制度；财产所有权关系；所有人对其物享有的权利。(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第224—225页。)我国民法学者对所有权的民法上的概括为：在法令限制范围内，对所有物为全面支配的物权(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第229页。)；我国民法通则对财产所有权的概念采取列举的方式进行了归纳，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。应该说中国当代的立法体系受到了上述两种产权理论的影响。从我国现行立法来看，一些法规、规章使用了产权概念；而一些法律、法规虽然没有使用产权概念，但是却频繁地出现财产或者资源的“使用权”概念。在学术上，一种观点认为，产权是关于财产的权利，产权等同所有权；另一种观点认为，产权就是财产权。但是有时候产权、所有权、财产权在一部法律规范中同时使用。当财产和人身对称时，使用财产权概念与人身权相对称；当强调财产和特定人身相联系的社会价值时，使用产权概念；当强调财产的归属时，使用所有权概念，多与使用权、经营权相对称，归纳起来我国现行立法体系的产权概念既包括财产权也包括财产的使用权。从我国《民法通则》的立法体例看，财产所有权和与财 产所有权有关的财产权、债权、知识产权、人身权是同一序列的民事权利概念。同时， 我国立法也肯定了财产权的独立存在，财产权包括财产所有权，外延比财产所有权更宽 泛。我国《民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有 占有、使用、收益和处分的权利。但是我们会发现，有时候在同一部法律中，上述含义 都可能涉及。(注：《公司法》第4条规定，公司享有由股东投资形成的全体法人财产权 ，依法享有民事权利，承担民事义务。显然，《公司法》的财产权概念和《民法通则》 的财产权概念是不同的。《公司法》的财产权是指财产使用权或者财产经营权，不包括 财产所有权，“公司中的国有资产所有权属于国家”，这和我国土地产权的规定是一致 的。公司的财产所有权属于公司股东(出资人)。《公司法》第4条还规定，公司股东作 为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。 说明公司的财产所有权是属于公司股东(出资人)的。结合《公司法》第4条的规定，公 司股东所享有的公司的财产所有权与《民法通则》规定的财产所有权是一致的。只是在 公司中，公司股东所享有的公司的财产所有权的权能是不完全的。占有的权利、使用的 权利与财产所有权其他权能完全分离，形成公司法人财产权的主要内容。即占有的权利 、使用的权利以财产权的形式为公司法人所享有。同时，处分的权利也由公司法人和公司股东共同享有。)
可以看出我国的法学界和司法实践对所有制、所有权和产权、财产权在概念认识上是不统一的，而上述概念在我国立法体系中都使用。我国立法对所有权、产权、财产权的内涵指代不清，造成法律体系自身的矛盾。按照产权的含义，产权既包括财产所有权，也包括财产使用权等权力系统，在立法中使用产权概念可以解决所有权理论不能解决的产权不清、所有权主体虚置、客体不周延、所有权和使用权矛盾的问题。
1.我国现行立法存在着所有权主体虚置，所有权主体被财产使用权主体替代的问题。
《中华人民共和国宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都是属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《森林法》第三条第一款规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。”上述规定从法律意义上确认了森林资源的公有制，即全民所有制和集体所有制。所有制决定所有权，由森林资源的公有制决定，森林资源只能由国家和集体所有。
与此同时，《中华人民共和国民法通则》第八十一条第三款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”这里确认了个人可以通过承包合同获得森林的使用权，实质上获得了森林的产权；《森林法》第三条第二款规定：“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。国务院授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。”这里确认的产权主体为“国家”、“集体”和“个人”；《中华人民共和国土地管理法》第十五条第一款规定，包括林地在内的国有土地和农民集体所有的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。这里确认的产权主体也为“国家”、“农民集体”、“单位”和“个人”；《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，包括林地在内的农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。这里确认的产权主体为“家庭”。第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的包括林地在内的农村土地。这里确认的林权主体为“农村集体经济组织成员”。第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。这里确认的产权主体为“农户”。林业部1993《林地管理暂行办法》规定林地属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。全民所有、集体所有的林地和个人使用的林地，由县级以上人民政府登记核发证书。这里确认的产权主体包括个人。
基于上述分析可以看出，我国的林权主体包括国家、集体、自然人、法人或者其他组织，如果用所有权理论显然不能很好解释上述问题。事实上森林的所有权被森林的使用权所替代，林权的所有权主体虚置，对森林的产权保护不力，也不利于充分利用森林资源。在立法上可以尝试产权的概念，把所有权和使用权等财产权利体系统一起来。
2.我国现行立法体系存在着所有权和使用权的矛盾。
2002年10月我国新《水法》颁布，将原水法规定的水资源国家所有与集体所有的两种所有权形式修改为单一的国家所有制。“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使，农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水归该农村集体经济组织使用。”单一的国家所有权，有利于科学地节约和利用水资源，但是该规定指出：“水资源的所有权由国务院代表国家行使。”国务院在行政区域中的行为往往是委托地方政府行使，这导致了地方政府既是所有权的代表者，又是最大的使用权人的双重角色。我国对水资源的具体使用和分配没有出台相关的法律，在水资源日益缺乏的情况下，既不利于城市工业发展和城市居民生活，也影响农村经济发展。
新《水法》在确立了水资源国家所有权的同时，也确立了农村集体经济组织及其成员对本集体内的水塘和水库中水的无偿使用权(注：吕忠梅：《环境资源法视野下的新“水法”》，人大复印资料，《经济法学、劳动法学》，2003年第11期。)。在我国建立水权制度后，农村集体经济组织及其成员还可通过国家的初始分配或进入二级市场获得水资源的使用权。水资源的使用权不具有排他性，水资源使用权的分配成为一个难点。
上述分析表明，对三者概念的使用不清，使法律出现了许多实际问题。我们如果以所有权为中心构造物权体系，显然也会产生许多问题。例如我国的土地制度，我国的土地所有权不能作为可流转的财产权直接进入市场，而必须借助中介性的土地使用权。《农 业法》规定森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水流等自然资源都属于国家或者集体所有 ，同时规定可以由个人使用，在国家森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水流所有权不可 交易或转让的前提下，笼统的说所有权转让就不恰当。水资源属国家所有，自然就意味 着任何人不可能取得水资源所有权，同时也意味着水资源所有权的不可交易和转让。中 国宪法和其他的法律、法规明确了自然资源等重要生产资料的社会主义公有制的原则， 法律规定对于关系国计民生的土地、森林、矿藏、交通等在中国农村归属于国家和集体 ，实践中国家和集体所有权虚位，造成无人所有、无人管理的状况。尽管我们出台了一 些法律，甚至在宪法中反复强调我国是公有制的主体是国家，但是这些法律仅停留在静 态的法律原则中，不能形成对所有权积极的保护，所有权争议缺乏必要的司法保护程序 ，全民所有权和集体所有权发生争议不能通过司法程序解决。应该尽快建立所有权诉讼 的司法机制和违宪审查机制，甚至应该出台《所有权保护法》。
3.所有权和产权得不到有力保护，而强化自然资源立法的使用权也存在立法的纰漏。
我国农村合作化完成后，农村的土地归集体所有。20世纪80年代初开始的农村经济体制改革，可以归结为农地的所有权与使用权的分离。从财产法律关系上看，财产所有权和财产使用权的分离可以表现为物权法律关系和债权法律关系。(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第12页。)联产承包合同形式上具有债权关系的性质，但是由于债权原则上不能对抗物权，严重影响承包人的利益。因此有学者主张，“如果采用物权关系和物权制度，使农地使用权成为一种用益物权，基于物权的效力，不仅可以对抗一般人，并可以对抗所有权人，据此可以消灭任意侵害农户利益的现象。”(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第13页。)推而广之，上述立法思路也可以应用于森林、草原、水、矿产资源等。但是使用权不是经过法学严格论证的概念，有学者指出“从法律规范目的看，土地使用权基本上属于传统民法中的地上权，可以从语义分析，它应包括宅基地使用权、土地承包经营权、土 地使用权租赁。使用土地使用权这个概念，需将它同土地承包经营权、宅基地使用权、 土地使用权租赁诸概念相区别时，难以简洁地表述。(注：崔建远：《我国物权法应选 取的机构原则》，载《法制与社会发展》，1995年第3期。)”因此有学者归纳，土地使 用权概念的内涵和外延并不确定，以具体法律条文的规定的具体情形不同而各有所指； 土地使用权既可包括物权性质的使用权也可包括债权性质的使用权。(注：参见梁慧星 主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第610—616页。)
既然使用权在法律关系中的概念不明确，立法地位不突出，很难通过强化使用权的立法地位为保护农民的自然资源立法，那么探索一种更为符合中国实际的所有权立法就极其必要。
三
马克思主义所有制范畴在社会主义国家里被抽象为宪法原则。由于宪法的可诉性不强，从法律关系理清所有制范畴难度较大。但是法律是决定权利、义务的分配关系，决定责任的关系，所有制的不可诉性导致经济生活中的多问题不能根本解决，出现所有权在法律体系的虚置。如果把所有制还原为政治理念后，所有制问题就变得明晰了。所有制的根本在于保障社会民主和社会公平，维护民权原则。把所有制关系还原为宪法原则后，在部门法中，要切实加强产权立法保护，强化政府责任。
所有权和产权的核心是财产权利，“从法律的观点看，财产是一组权力”(注：罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店，第125页。)，财产的价值只有在流通中才能够体现，保护私人财产权就要保护私人财产的流通自由，财产利益上的增值也只能通过流通才能实现。保护私人财产权就要保护集体所有权里边的私人的成员权。我们过去只强调集体财产的集体性质、公有性质，而否认了集体财产中的私有性质，这三个权利应该充分得到保障。如果在集体所有权里边不能够保障每一位成员的这几种权利，集体所有权就会变成空的、凌驾于个人之上，甚至是危害和侵害个人利益的一种所有权。
“所有权和契约自由共同激励了寻求效用的个体去辨别、协商和执行契约性协议，这些协议趋向于将交易的范围最大化，或者换句话说，将资源配置于具有最高价格的用途。最终的结果是资源的有效配置。”(注：斯韦托韦尔·平乔维奇：《产权经济学》，经济科学出版社1999年3月第1版，第47页。)“由产权的弱化和对契约自由的限制而导致的低效率都是各级政府的手笔。他们影响了个体的行为，使其不再与资源的有效配置相一致”(注：斯韦托韦尔·平乔维奇：《产权经济学》，经济科学出版社1999年3月第1版，第48页。)。西方制度的基础包括生产性资产的所有权，契约自由和立宪政府(有限政府)。所有权的确立成为这三大制度中的首要基础，可见西方社会对所有权的重视。所有权缺失的重要后果是政治权力和财富的结合，所有权的确立则能确保各自相对领域的独立性。所有权的排他性激励着所有权人进行高效率的社会生产，所有权的立宪保证把经济财富与政治权力割裂，建立责任政府，杜绝政府腐败，增强执政能力。因此现代社会发达国家都毫无例外的重视所有权法。当然所有权立法法原则在给定的情况下也不能期望进行根本性的制度破坏，动摇本已经形成的相对和谐的社会秩序，而是要通过 对不同产权的制度安排，施加可预期绩效进而影响资源配置和制度创新，降低监督经济 的成本、获取市场信息的成本、维护现行制度的成本，推动社会市场经济的发展。
法治理想主义者试图通过一系列的制度变迁实现制度的最佳配置，这固然是社会变革 的一条捷径，但是在制度给定的基础上，应该把制度变革的原动力建立在基层社会的制 度变迁上。我国现行的民事立法原则关于物权保护的理论固然能够强化所有权和产权的 保护意识，但是在物权法调整不力或者无能为力的时候，也可以借助合同法，通过契约 自由强化现行产权制度与经济价值的关联性。在市场经济中，交易不完全同步进行，交 易主体可以通过契约性协议约定转让的权利范围，降低市场风险，促使社会资源向高经 济价值方向流动。
作者介绍：作者单位：北京联合大学人民代表大会制度研究所。