胡彦涛:自媒体时代表达自由法律限制的论证方法

〔作者简介〕胡彦涛，华南理工大学法学院博士研究生。

〔文章来源〕《政治与法律》2016年第3期。因篇幅受限，文章略有删节，全文详见文末“阅读全文”。

摘要：表达自由同其他公民基本权利和自由一样不能没有边界，需要进行必要的法律限制。同时需要强调的是，表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国宪法在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时，也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊，我们可以运用类型化和价值填充的方法进一步的确定。当然为了获得确定的结果，最终需要在个案中运用比例原则和分量公式。总而言之，应当在宪法、法律、个案三个层面运用法律方法对表达自由的法律限制展开论证，厘清表达由

法律限制的边界。

关键词：表达自由；价值填充；类型化；比例原则；分量公式

随着近些年网络的普及，以微博、微信公众号为代表的自媒体获得了突飞猛进的发展。自媒体成为很多公民表达意见的重要渠道，而政府对自媒体的管理也日趋重视。2015年1月份国家网信办以歪曲党史国史为由关闭了“这不是历史”（微信号zhebushilishi ）等133个微信公众账号（以下简称“这不是历史”案）。国家网信办有关负责人表示，据网民举报，微信平台中一批公众账号以“揭秘”、“真相”为噱头，打着“你不知道的历史”、“这才是历史”、“我知道的历史”等旗号，捏造事实歪曲历史混淆视听，大肆传播歪曲党史国史等违法和不良信息，群众呼吁严厉查处。网信办随即展开调查，依法关闭了133个相关微信公众账号。国家网信办有关负责人指出，《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》明确规定，即时通信工具使用者应当承诺遵守法律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等“七条底线”。上述传播歪曲党史国史信息的违法违规行为，突破底线，违反社会主义核心价值观，严重扰乱网络传播秩序，执法部门理应依法予以严厉处置。

众所周知，表达自由是《宪法》赋予公民的一项重要权利。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”然而，同样需要强调的是任何权利和自由都有自己的边界，包括表达自由在内的权利和自由都必须受到必要的限制，因此表达自由与其法律限制的边界问题就具有非常重要的研究意义。为了使关于表达自由和其法律限制的讨论既不陷入语言或概念上的形而上之争，又不陷入程序的形式主义泥淖，笔者认为运用法律方法分析表达自由与其法律限制不失为一种较好的论证路径，本文即是一次初步的尝试。

一、表达自由的地位及限制

表达自由作为一项基本权利，已经被《世界人权宣言》等一系列国际性法律文件所承认。《世界人权宣言》第十九条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”随着社会的进步和科学技术水平的提高，表达思想的媒介已经从口头和纸质媒体发展到影视作品、录音设备、电子出版物、微博、微信公众号等一系列现代媒介，其中尤以微博、微信公众号等即时通讯工具对人们生活的影响最为深远。

表达自由是现代社会中具有重要宪政价值的一项基本权利，是现代民主制度和社会进步的重要基石之一。重要表达自由关乎公民的思想尊严和精神尊严，是一种思想自由、道德自由、意志自由。作为一种理性主体，人对社会和世界应该有自己的独立思考和价值判断，这种思考和判断的结果应该能够以适当的渠道表达出来以供讨论和争鸣。公民对社会中的公共事务享有批评的权利，只有如此人们才能以更加饱满的兴趣参与到社会公共领域中。只有如此才能丰富我们的文化和知识，推动社会的进步和人类智识的普遍提高。如果没有表达自由，人的精神将受到压制，就会失去全部的道德勇气和人格尊严。“万马齐喑究可哀”，不能自由表达观点的人在思想上是被奴役的。人们不会再追求真理，而会成为强权的应声虫。我们也很难想象一个没有表达自由的社会却存在较高水平的文明。因此约翰·密尔说道：“人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见，这所以成为必要的理由，已见前章所说；这个自由若得不到承认，或者若无人不顾禁令而加以力主，那么在人的智性方面并从而也在人的德性方面便有毁灭性的后果”。

同任何权利和自由一样，表达自由并不是完全绝对的，有着自己的边界和范围。表达自由在本质上是保护人精神内部的思想独立性，但如果表达自由保护的仅仅是人们的思想，也就没有必要运用法律保护了：因为仅存在于人们头脑之中的思想无需保护更无法保护。表达自由的保护对象必然是表达思想的各种外在行为，如出版、发行、发布言论等。人的思想毋须限制，这是人之所以为人的底线。但人表达思想的行为却必须受到相应的限制,因为人类社会是一个共同体，每个人都同他人和社会存在不同程度的联系。如果一个人的行为不受任何限制，必然会造成社会秩序的混乱。亨廷顿曾言：“基本的问题不是自由,而是创立一个合法的公共秩序。当然,人们可以有秩序而无自由,但他们不能有自由而无秩序。”[[2]]笔者认为，秩序与自由相互依存，人类当然不能只有秩序而不拥有自由，但仅仅拥有自由之时也将是社会秩序崩溃之日。社会秩序一旦崩溃，我们每一个人都难以独善其身。人们连生命、财产等基本权利都无从保障，更遑论表达自由这样的政治权利。因此对表达自由进行限制是可行的也是非常有必要的。

我国宪法对包含表达自由在内的所有权利与自由有明确的限制，《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”也就是说，《宪法》第三十五条和第五十一条从正反两面规定了表达自由与其限制。宪法是人民权利的保障书，因此宪法必须对包括表达自由在内的基本权利予以确认和保障；为了实现国家任务,宪法也必须保护国家和社会利益。如此一来就必须在公民个人的表达自由和国家和社会利益之间寻求较好的平衡，才能既保证公民表达自由的正常行使，又可以保护国家和社会的利益。在对表达自由进行限制的同时，我们必须认识到这种限制也要有自己的边界。如果我们对表达自由的限制超越边界，就会形成对表达自由的不当限制。德国宪法学者卡尔·施米特从“法治国”的原则出发，认为“个人的基本权利从来是绝对的，原则上不受限制，这并不意味着干涉和限制被完全排除了。不过这种干涉和限制属于例外情况。确切地说，这种例外情况是可以预见的，是可按前提和内容加以预测和控制的”。作为一种具有规范性的行为准则，法律必须具有可期待性和确定性。否则社会秩序依然混乱，无法实现法律的指引功能。显而易见，表达自由的法律限制不能过于泛化和漫无边际，应该满足社会成员的可预见性和可期待性，因此厘清公民表达自由法律限制的边界就成为我们必须要认真对待的一个问题。

对基本权利进行一定程度的限制，这被一些学者称为“克减”。有些学者将基本权利的“克减”理论总结为“外在限制说”和“内在限制说”两种。“外在限制说”认为当公民的个人权利和“国家和社会的利益”发生冲突时，由立法者用外在的法律予以限制，公民的相关行为一律在权利的范围内，只是由于外在的法律限制而不能得到保护；“内在限制说”认为基本权利从本质上说有自己的边界，自由和权利应当保持克制源自其本性。公民的行为必须“涵摄”入权利的范围才可得到宪法的保护，无法“涵摄”入权利范围内的行为不能得到宪法的保护。以色情书刊为例，“内在限制说”认为色情书刊无法“涵摄”入表达自由的权利范围内，因而不能得到保护；“外在限制说”认为色情书刊也属于表达自由的权利范围，之所以没有得到保护是由于外在的法律限制。从我国《宪法》第五十一条的规定来看，我们对于表达自由的限制采纳了“外在限制说”这一理论。

二、《宪法》对表达自由的一般限制

让我们再回到《宪法》第五十一条，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。我们首先来讨论公民的表达自由与其他公民的自由和权利发生冲突的情景，此时权利被侵害的公民可以通过诉讼来解决彼此之间的纠纷。如上世纪末电影《秋菊打官司》摄制组与贾某之间的肖像权纠纷等，就在学者之间引发了一场关于言论自由与其他公民合法权利冲突关系的讨论。接下来我们主要来分析公民的表达自由和“国家的、社会的、集体的利益”发生冲突的情景。尽管耶林认为隐藏在权利背后的就是利益，但通说还是认为利益和权利在本质上是不同的。权利是从伦理主义出发，强调权利自己本身就是目的；而利益从功利主义出发，注重利益所欲实现目标的达成。除此之外，当我们谈到权利的时候，其享受主体一般是相互独立的个体。利益和权利有重合的地方，但二者也有不相一致的地方。如作为国际法上的主体，国家是可以享有一些权利的，如自卫权、独立权等。当在与公民相对的意义上谈到国家时，国家缺少个体性只能拥有利益而不能享有权利。

卡尔·施米特认为宪法是一种政治总决断。在制宪过程中为了避免制宪失败，代表人民行使制宪权的联盟党派会达成某种程度的妥协来“延迟决断”。表达自由就是如此，在决定“表达自由”和“国家和社会的利益”在宪法价值谱系上的地位时，各方坚持己见无法达成共识。宪法又必须在有限的时间内制定出来，因此各方只能进行一定程度的妥协而将“表达自由”和“国家和社会的利益”都写入宪法。但我们必须意识到，制宪时刻可以存在妥协，具体案件在面临裁判时却无法回避争端而必须作出裁判。我们知道，案件的裁判结果是以法律法规为大前提和案件事实为小前提经过逻辑推理得出的，但“国家和社会的利益”的高度模糊性和不确定性，使得法律适用中大前提无法确定，这容易导致案件结果的不确定性和对表达自由的不当限制。

表达为“国家的、社会的、集体的利益”的条文制定于改革开放初期的1982年，这种法律表述在2004年宪法修正案中已经不再出现而代之以“公共利益”。根据权利主体人数的确定性与否，“国家的、社会的、集体的利益”可以区分为“国家和社会的利益”及“集体的利益”。“集体的利益”权利主体有着特定的数量，同“公共利益”有着较为明显的区分。当“集体的利益”同公民的表达自由发生冲突时，可以通过民事诉讼的方式来解决。

“国家和社会的利益”同公共利益有类似的地方，都是“不特定多数人的利益”，而这已经成为判断“公共利益”的通用标准。从当前的研究来看，我国学界对“公共利益”的分析路径主要分为“实质主义”和“形式主义”两种。“实质主义”是欲通过界定“国家和社会的利益”的实体内涵，来明确“国家和社会的利益”内涵，最终将国家对公民基本权利的不当干涉排除在外；而“形式主义”则避开对国家和社会利益的内容界定，企图通过构造一系列立法程序和沟通渠道，在具体个案中通过“商谈”等方式获得“国家和社会的利益”的具体边界和适用范围。

那么我们能否借助“公共利益”的论证方式来论证“国家和社会的利益”的边界呢？本文对此持否定态度。因为无论是“实质主义”还是“形式主义”都有着明显的缺陷，很难在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得确定的论证结果。如果我们采用“实质主义”的研究路径，就会将“国家和社会的利益”总结为“受益人的不确定性”等特征，但实际上诸如“不确定性”等标准仍然模糊，更多是“国家”或者“社会”的同义反复，并没有进一步确定“国家和社会的利益”内涵。更为重要的是，当代社会是一个价值取向多元化的时代，获得一个普世的、被普遍接受的价值谱系有很大的难度。而“形式主义”期望能够借助程序防止宪法限制的滥用，这当然有一定的启发作用和积极意义，但实际生活中“商谈”双方很难取得完全的平等地位和信息共享机制，“商谈”结果往往由优势地位者所左右。

正如上文所分析的那样，表达自由是《宪法》赋予公民的基本权利，不与“国家和社会的利益”相冲突是对表达自由的宪法限制。表达自由当然有着合理的范围，而对表达自由的限制亦不能漫无边际。我们必须要对表达自由的限制边界做进一步的辨识和澄清，以做出自己的“贡献”，这“按照某些人的看法，是法学家最崇高的任务：通过形成新的规则，进一步发展法”。

我们在分析事物时候常常遇到概念的困扰，因此培根讽刺道：“我们常见学者们崇高而正式的辩论往往以争辩文字和名称而告结束。” 既要避免陷入语言或概念上的形而上之争，又要避免陷入程序的形式主义泥淖，那么运用法律方法论证“国家和社会的利益”对表达自由的法律限制不失为一种较好的路径。本文以文章开头的“这不是历史”案为例，尝试运用法律方法进行论证，以期在公民的表达自由和“国家和社会的利益”之间取得较好的平衡。

三、表达自由法律限制的初步确定：类型化与价值填充

从上文的分析可以看出，在宪法层面，我们无法获知“国家和社会的利益”对公民表达自由确切和具体的限制。其实这也是立宪者为了宪法的稳定性而不得不做出的牺牲。借助于日常语言分析学派的理论，哈特对法律概念的漏洞进行了系统的阐述。为了稳定性和普遍适用性的需要，法律只能以灵活性为代价针对一般性的事物进行规定。“国家和社会的利益”这种较为空泛的宪法概念，在具体适用时是否可以借助法律方法获得清晰的图像呢？这就需要我们运用价值填充和类型化处理等方法加以论证和完善。

所谓价值填充，是指“依据立法目的，运用社会公认的或可以探知的客观伦理价值、公平正义观念等对法律所留下的罅隙空间进行填补充实，以增进法律规定的确定性”。所谓类型化，就是“通过类型化的思考进行价值填充。类型化思考是对事物外延的描述而不是对其内涵的定义，这种思考方式首先从具体事物中区分出一般的特征、关系及比例等要素，然后根据这些标准进行分类产生形象化的类型，从而在特定领域实现法律规定的具体化……对具体事物的诸要素予以相互关联地‘整体把握’，通过无法严格区分界限、甚至可能相互重叠的分类，从而形象地把握了现实生活的多样性”。

笔者拟以《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》为例加以说明。该暂行规定第六条有如下的要求：“即时通信工具服务使用者注册账号时，应当与即时通信工具服务提供者签订协议，承诺遵守律法规、社会主义制度、国家利益、公民合法权益、公共秩序、社会道德风尚和信息真实性等‘七条底线’”。这“七条底线”就是即时通讯工具使用者在利用即时通讯工具行使表达自由时需要遵守的规则。在这“七条底线”中，除“公民合法权益”外，其余六种情形就是《宪法》第五十一条所规定的“国家的和社会的利益”的具体类型。毫无疑问，违反这些类型的任何一种都会引起相应的法律制裁，信息发布者必须承担相应的法律后果。遵守“法律法规”、“社会主义制度”、“国家利益”、“公共秩序”、“社会道德风尚”、“信息真实性”这六项要求都是对公民利用即时通讯工具行使表达自由的法律限制。当然，这种类型化处理所产生的权利边界也未必就完全清晰，有时还会出现交叉重叠的现象。如发布淫秽色情信息会违反“社会道德风尚”的要求，若违法情节严重，便可能因违反有关行政管理领域的“公共秩序”而受到相应的行政处罚，更严重些的则构成刑法规定的传播淫秽物品罪而应受刑事处罚。可见，从权利的“外在限制论”角度观察，同一个非法行使权利的行为可能触犯了若干法律限制，各种法律限制之间也会有竞合现象，尽管如此，我们通过类型化思考使得法律所欲表达的价值内涵进一步丰满，促使不确定法律概念获得明晰。

与之类似，《出版管理条例》第二十五条做了如下规定：“任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”同时，该条例第二十六条规定：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”可以看出，《出版管理条例》所列举的这十一种具体情形同样也是“国家和社会的利益”类型化的结果。这十一种情形构成了《宪法》第五十一条对于表达自由的法律限制。[[3]]通过这种列举式的类型划分，能够进一步明确“国家和社会利益”的具体外延，也实现了对这一高度抽象化概念的价值填充。

与上述行政法规相配套，《报纸出版管理规定》第二十五条规定:“报纸不得刊载《出版管理条例》和其他有关法律、法规以及国家规定的禁止内容。”该规章第二十六条规定：“报纸开展新闻报道必须坚持真实、全面、客观、公正的原则，不得刊载虚假、失实报道。……报纸刊载虚假或者失实报道，损害公共利益的，新闻出版总署或者省、自治区、直辖市新闻出版行政部门可以责令该报纸出版单位更正。”第二十七条又规定：“报纸发表或者摘转涉及国家重大政策、民族宗教、外交、军事、保密等内容，应严格遵守有关规定。报纸转载、摘编互联网上的内容，必须按照有关规定对其内容进行核实，并在刊发的明显位置标明下载文件网址、下载日期等。”这些也是对“国家和社会的利益”类型化和价值填充的结果。

同样地，《音像制品管理条例》也禁止出版物载有下列内容：“（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”

我们注意到，经过类型化和价值填充之后，其功效只是在一定范围内为“国家和社会的利益”提供了初步的指引。以上所列举的法定情形，所提供的只能是对表达自由作出法律限制的一种“意向”，“国家和社会的利益”仍然没有达到概念清晰、内涵明确、外延确定的程度。那么，此时抽象规范对表达自由的法律限制并没有完成划清权利边界的任务。本文认为解决之道是在个案中进行更细致的审查，只不过其前提是诸如国家网信办关闭微信公众号等行政行为具有可被审查的可能，主要包含可复议性和可诉性，具有可复议性和可诉性的行政行为才有个案分析的可能和必要。鉴于行政诉讼的受案范围和审查方式更具有复杂性和争议性，以下笔者将主要从对限制言论自由的行政行为的司法审查角度加以论述。

笔者认为，行政机关限制公民表达自由的行政行为具有可诉性。2014年修订的《行政诉讼法》第二章专门规定了行政诉讼的受案范围，其中第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”其中“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”属于兜底条款，“北大法宝”有关于该法条的如下条文释义：“我国宪法规定公民的基本权利还包括有关言论、出版、集会、结社、游行、示威、宗教信仰、选举等政治权利，当时这些权利还没有专门立法，如果将这些权利的争议纳入行政诉讼受案范围，人民法院审理没有相应的依据，会给案件审理带来困难。因此，在这些领域发生纠纷是否可诉，要由单行法律或者法规另外规定。”按照该释义，行政机关对表达自由的限制是否可诉需要根据“单行法律或者法规另外规定”，而上文所提及的《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》、《新闻出版管理条例》、《报纸出版管理规定》、《音像制品管理条例》等都没有规定有关行政行为具有可诉性。按照这种逻辑，在我国现有法律制度内似乎无法就行政机关对表达自由的各种限制提起行政诉讼了。

然而，笔者认为当事人可以援引《行政诉讼法》的第十二条第一款第十二项，对行政机关的这种行政行为提起行政诉讼，因为该款项授权行政相对人在认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益时，也可以向法院提起行政诉讼。在该法第十二条的表述中，除了“人身权、财产权”外还出现了“等合法权益”的字样，也就是说，只要某项合法权益具有同“人身权、财产权”同样重要的地位就可以提起行政诉讼。让我们再回到《宪法》中去，“财产权”的规定出现在《宪法》总纲中的第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”中，而“人身权”的规定出现在《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”第三十七条中，即“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”而在上文中我们也谈到表达自由出现在第二章“公民的基本权利和义务”中的第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中。从《宪法》上的条文排序和权利重要程度来看，出现在《宪法》第十三条的“财产权”和第三十七条的“人身权”都可以提起行政诉讼，那么处于这两个条文中间的第三十五条所保护的表达自由没有理由不可以提起行政诉讼，盖因言论自由也是宪法所确认和保护的重要的公民基本权利。

综上所述，经过立法者的类型化处理和价值填充后，表达自由法律限制的边界仍然粗糙，既有可能也有必要在个案中继续论证。个案的论证既包含行政机关在限制公民表达自由时需要依照法律的规定并结合自身的自由裁量权，对公民行使权利的行为作出是否超越法律界限的具体解释和判定，也包括有权机关对行政机关限制公民表达自由的具体行政行为作出复议或审查的程序，以及在此过程中所反映出的复审机关对表达自由边界何在的观点、论述和结论。前者不仅是后者审查和评判的对象，也是它对法律作出合理价值填充的基础，但后者也可以推翻前者的决定和理由，迫使前者在今后的执法活动中遵循复审机关对有关法律概念内涵的理解。也就是说，在限制表达自由的行政执法领域中，行政机关的执法规范和复审机关的裁判规范应当在反复的磨合过程中达成一致，至少是论证思路和适法标准必须要有共识。

四、个案中表达自由法律限制的初步论证：比例原则

“国家和社会的利益”经过类型化处理和价值填充之后仍然仅仅是一种法律上的“指引”，并不能为我们提供确定的结果，因此我们需要在具体个案中继续分析。德国宪法审查中所创造的“比例原则”为我们提供了较好的理论模型，比例原则是讨论表达自由与其法律限制时极具参考价值的论证方法。比例原则包括了适当性原则、必要性原则、均衡性原则这三个子原则，即它们分别从“目的-手段”和“效益-成本”方面考察。适当性原则要求所采用的方法对目的的实现有帮助，必要性原则要求从可实现目的多种方法中采用对公民权利侵害程度最小的方法，而均衡性原则要求所欲实现的目的本身恰当且所付出的成本要适当。这三个子原则互相联系，共同组成了比例原则。我们采用比例原则的目的是寻求表达自由与其法律限制的边界，希望以最小损失来实现目的的最佳完成，从而实现效益的最佳化。

在“这不是历史”案中，网信办关闭这批公众号的理由是“歪曲党史国史信息的违法违规行为，突破底线，违反社会主义核心价值观，严重扰乱网络传播秩序”，而这些公众号的运营者可以主张“宪法赋予公民的表达自由”进行抗辩。如果本案当事人将此案诉至法院并成功受理，则本案的承办法官就需要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行权衡，而这种权衡的过程就是比例原则的“适当性”、“必要性”、“均衡性”三个子原则的论证。

（一）适当性原则的权衡

适当性原则是比例原则的第一个子原则，是关于所采取手段和欲实现目的之间关系的要求。适当性原则是“目的导向”的，要求所采取的手段必须有助于目的的实现——只有那些有助于实现目的的手段才是被允许的，那些同目的实现无关的手段不被允许。它可以概括为“手段符合目的”。

网信办的目的是弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序，关闭“这不是历史”等公众账号，显然有助于实现该目的。这一批公众号被关闭其运营者就不能再发布类似言论，一些类似的“歪曲党史国史”的文章便不能再通过网络传播和转载，确实有利于弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序。因此网信办关停公众账号的行政行为有助于“弘扬社会主义核心价值观和维护网络秩序”，能够通过适当性原则的权衡。那么接下来需要运用“必要性”原则审查该行政行为。

（一）适当性原则的权衡

必要性原则又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则，指的是在符合适当性原则的审查后，如果存在多种方法可以实现欲追求的目的，应该采用对公民权利侵犯程度最小的方法。换言之，已经没有对公民权利侵犯程度更小且又能实现目的的方法来代替本方法。必要性原则实际上包括了两个方面的内容：一是存在能实现欲追求目的的多种方法和措施，否则必要性原则根本不存在讨论的余地；二是在能够实现目的的多种方式中，选择对公民权利侵犯程度最小的方法。能够采用较为宽松的方法就绝不采用更为严厉的方法，除非万不得己不得采用最严厉的处罚方法和措施。用中国一句古话来说就是“杀鸡焉用牛刀”。

在“这不是历史”案中，必要性原则审查的是网信办的行政行为是否是对公民表达自由侵害最小的一种手段。对表达自由进行法律限制的行政行为中，网信办可以既采取“警示”、“限制发布”、“暂停更新”和“关闭账号”等多种处罚方式，又可以采取“罚款”、“责令整改”、“消除影响”、“停止其互联网信息服务”或者“责令互联网接入服务者停止接入服务”等方式。从处罚方式的排列顺序中可以看出，立法者认为“关闭帐号”的处罚是最为严厉的。本案中，这些公众帐号的运营者可能会对网信办的行政行为提出异议：自己的一些言论一定程度上影响了社会主义核心价值观的凝聚，也对互联网秩序造成了不必要的混乱，但直接关停公众帐号的处罚是否过于严重？是否可以用“警示”、“限制发布”、“暂停更新”等较轻的处罚手段呢？我们应该认真考虑这些公众帐号运营者可能主张的请求，权衡这种直接关停公众帐号的行为给这些公众帐号使用者（包括阅读者）所带来的侵害。如果经过认真的权衡和斟酌之后，认为其他手段不足以实现目的，那么“关闭帐号”的措施在本案中就符合“必要性原则”的要求。

（三）均衡性原则的权衡

经过上述两个子原则的审查，我们还需要从“均衡性原则”的角度继续分析该行政行为。均衡性原则又被称为狭义比例原则、相称性原则。我们知道“均衡性原则”的核心要义是在欲实现的目的与相应需付出的成本之间进行权衡，所欲实现的目的与所付出的成本在比例上应该适当。“均衡性原则”所提出的问题就是斟酌和思考该目的是否值得我们追求，什么是实现该目的的所必须要付出的成本。因此均衡性原则提出了两个要求，一个是思考我们欲实现的目的是否值得追求，该目的是否有助于社会利益的存续；另外一个更重要的是目的和成本至少应该成一定的比例，注重考察为实现该目的所付出的成本 是否过高，不能为了实现较小价值的目的而付出过高的成本。更为通俗的说法就是不能舍本逐末因小失大，民间俗语称之为“捡起芝麻丢了西瓜”。

具体到“这不是历史”案中，就要在“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”和“公民表达自由”之间进行成本上的权衡。“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”这一目的是否值得我们追求呢？限制公民表达自由所付出的成本是否与“凝聚社会主义国家核心价值观”相匹配和成比例，限制公民表达是否是实现这一目的而必须付出的成本呢？

从《宪法》和执政党的意识形态来看，“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”都是值得我们努力追求的目标。那么接下来我们便要分析本案中“关闭帐号”的处罚所带来的成本损失。我们知道，当前是一个自媒体发展迅猛的时代，微博、微信公众号等一系列信息传播工具的发展使很多人可以借助网络表达观点。如今在网络上注册账户相对容易，人们获得自媒体的途径非常方便和简单。以微信公众号为例,公民欲注册公众号只需要“经即时通信工具服务提供者审核，由即时通信工具服务提供者向互联网信息内容主管部门分类备案。”这些公众号被关闭，看起来所损失的仅仅是积累起来的“粉丝”数量和关注者的人数，但实质上是对公民的表达自由进行限制。经过上述三个原则的审查之后，我们就可以在P1（“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”）和P2（“公民表达自由”）之间做出一个衡量，会出现如下两种可能的结果。

（1）P1>P2

在本案条件下，如果P1 （“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”）的重要性大于P2（“公民表达自由”）的重要性，即网信办以“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”为由关闭微信公众号的论证成立。根据上文的分析，它需要满足以下三个条件：一是网信办关闭公众号的手段有利于“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”目的的实现（符合适当性原则）；二是关闭帐号的手段是实现该目的的必要手段（符合必要性原则）；三是关闭公众帐号的成本损失与所追求的目的“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”之间相均衡。

（2）P1

如果P1（“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”）的重要性小于于P2（“公民表达自由”）的重要性，即网信办以“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”为由关闭微信公众号的论证不成立。同样根据上文的分析，可能会有以下三种情况的至少一种：一是网信办关闭帐号的手段同 “凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”目的之间没有帮助，无助于该目的的实现（不符合适当性原则）；二是关闭帐号的手段不是实现该目的的必要手段，可以通过其他手段来实现这一目的，如罚款、责令整改、限制发布等措施（不符合必要性原则）；三是关闭公众帐号的损失太大，侵犯公民的表达自由和其他利益，无法保障宪法上规定的表达自由。

在上文中，具体个案中我们尝试运用比例原则衡量“国家和社会的利益”和“公民表达自由”。但是适当性原则、必要性原则较为容易得到结论，而均衡性原则仍然模糊，在所欲追求的目的（凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序）和将要付出的成本（公民表达自由的限制）之间依然很难得出清晰的结论。因此需要我们进行更为细致的定向论证。

五、个案中表达自由法律限制的最终确定：分量公式

德国学者阿列克西曾以德国1973年的“刑满出狱报道案”为例分析了具体案例中权利发生冲突时的解决方法。阿列克西认为联邦法院关于该案的判决经历了以下三个论证过程:一是，德国《基本法》所保障的公民人格权与广播电视报道自由存在着非此即彼的对立冲突；如果我们认为公民人格权的价值高于广播电台报道自由的话，我们就应该禁止广播电台报道有关犯罪人的案件以保护其人格尊严；如果我们认为广播电台的报道自由比公民的人格权更为重要，我们就应该允许广播电台对本案件的报道。但在宪法价值上，究竟是公民的人格权更为重要，还是广播电台的报道自由更为重要呢？联邦法院强调应该根据案件的具体情景加以辩证地分析。二是，联邦法院认为在重大犯罪案件的即时报道中，广播电台的报道自由具有更为重要的价值。因为重大犯罪案件一般有较高的社会关注度，及时的新闻报道有助于公众了解案件的最新进展，缓解社会公众对此案的焦虑情绪。三是，如果该报道是关于犯罪案件的非即时性二次报道或者多次报道，联邦法院认为此时的报道自由不应该具有更重要的价值，而应该优先保护犯罪人的人格尊严以方便其重新社会化。经过上诉三个阶段的论证后，联邦法院认为广播电台的报道不具有即时性且有损犯罪人的再社会化而应被禁止。可见在个案中，我们可以通过权衡具体情形来解决问题。

在上文中，我们利用类型化、价值填充对“国家和社会的利益”进行了内涵和外延上的阐释，又利用比例原则在表达自由和“国家和社会的利益”间进行了权衡。这种分析进路还仅仅是针对“国家和社会的利益”，而阿列克西在本案中所提炼的衡量方法更加精致，对表达自由也进行了类型化的区分。这种对表达自由进行类型划分的理论不仅在大陆法系得到很多人支持，在英美法系也获得了很大的推广和发展，如美国霍姆斯大法官提出的“明显且现实的危险”理论。在1919年谢内库诉合众国案中,霍姆斯提出了“明显且现实的危险”原则，在艾布拉姆斯诉合众国案中又提出了“思想市场”这一概念，而在1925年吉特洛诉纽约州案中，他认为“明显且现实的危险”检验标准完全适用于立法的司法审查。在1927年惠特尼诉加利福尼亚州案中，布兰戴斯大法官(霍姆斯赞同)对这一原则进行了进一步的修正和完善，认为“明显且现实的危险”原则亦应有限制条件,使得这一理论更为成熟。所谓“明显且现实的危险”判断标准，核心要点在于所使用的语言是否会对美国社会产生实质性的危害，这种危害是否会迫在眉睫地造成明显且现实的危险后果。如果出现上述情况，那么公民的表达自由就应该被禁止。

我们再回到阿列克西关于法益衡量的具体解决方案中去，他提出如下法则：“……P1和P2相碰撞，若P1不被实现或被侵害的程度愈高，则P2实现的重要性就必须随之提高。”（英文原文为：The greater the degree of non-satisfaction of ,or detriment to, one principle ,the greater must be the importance of satisfying other）对于如何在具体个案中获得结果，阿列克西认为需要获得以下三个数值。

其一，具体个案中某权利/利益的重要程度。就是为了满足某一权利/利益而使另外一权利/利益受侵害的程度。如为了满足“表达自由”而使“国家和社会的利益”受到侵害的程度，或者颠倒过来讲，为了满足“国家和社会的利益”而使“表达自由”受到侵害的程度。“表达自由”的重要程度就是“国家和社会的利益”可以受到损害的程度，而“国家和社会的利益”的重要程度就是“表达自由”可以受到损害的程度。[[4]]阿列克西将这种受侵害的程度区分为“轻”（数值为1；20）、“中”（数值为2；21）、“重”（数值为4；22）三阶。

其二，该具体案例中某一权利/利益的“抽象分量”。权利/利益的这种“抽象分量”可能来源于某种社会共识的价值标准，也有可能来自权利/利益法源的法律位阶。如“表达自由”和“国家和社会的利益”二者都是宪法中明文规定的，它们具有相同的法律位阶，因此这二者具有同等的“抽象分量”。同重要程度一样，阿列克西将“抽象分量”分为“轻”（数值为1；20）、“中”（数值为2；21）、“重”（数值为4；22）三阶。

其三，“经验前提的可靠性”，就是说放弃某一权利/利益而使另外一权利/利益实现的可靠程度。换句话说就是我们放弃“表达自由”那么“国家和社会的利益”的实现机会有多大。或者相反。阿列克西将这种牢靠等级分为“可靠”（数值为1；20）、“可成立”（数值为1/2；2-1）、“非明显不真” （数值为1/4；2-2）三阶。

经过以上列举，我们可以获得法益的“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”三个数值，阿列克西以上述三个数值为基本参数提出了法益衡量的分量公式:“权利/利益P1的分量=（在某条件下为实现P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的“经验前提的可靠性”）÷（权利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的“经验前提的可靠性”）”；“权利/利益P2的分量=（在某条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的“经验前提的可靠性”）÷（权利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的“经验前提的可靠性”）”。

在“这不是历史”案中，“国家和社会的利益”与“表达自由”发生了冲突。从理论上考量，我们认为为充分实现权利/利益P2(“公民表达自由”)则权利/利益P1（“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”）被侵害的程度为“重”，其值就是4；P1（“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”）的抽象分量也为“重”，其值也为4；而干预措施对P1的经验前提可靠性应该是“可成立”，其值为1/2。因为该干预措施（关停公众账号）不是“凝聚社会主义国家核心价值观与维护网络传播秩序”的充分条件，而只是一种可选择的措施，或称可能性条件。而权利/利益P2(“公民表达自由”)的重要程度为“重”，其值是4；P2的抽象分量也为“重”，其值也为4；本案中所采取的干预措施对P2的经验前提可靠性是“可靠的”，其值为1。也就是说，关闭微信公众账号的措施对公民表达自由的侵害是明显可靠的，因为公众账号一旦被关停公民就无法自由表达言论了。用分量公式表述即为：“权利/利益P1的分量=（4×4×1/2）÷(4×4×1)= 1/2”。

同理可得出，在本案条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度为“重”，其数值为4；P2的抽象分量是“重”，其数值为4,干预措施对P2的经验前提可靠性程度“是可靠的”，其数值为1，权利/利益P1的重要程度为“重”，其数值为4，P1的抽象分量为“重”，其数值为4，该干预措施对P1的经验前提可靠性是“可成立的”，其数值为1/2。因此我们可以得出：“权利/利益P2的分量=（4×4×1）÷(4×4×1/2)=2”。

显而易见，权利/利益P1的分量＜权利/利益P2的分量。所以我们可以得出结论：本案中欲实现的目的（“凝聚社会主义国家核心价值观”和“维护网络传播秩序”）当然是值得追求的，而直接采用“关停公众账号”限制了公民的言论自由，手段与目的之间不相称，不能通过“均衡性原则”的考查，我们不应该支持行政机关所做出的行政行为。

阿列克西所倡导 “分量公式”并非没有遇到批评，但是该方法仍有着极强的理论生命力。原因主要如下：第一，“分量公式”使得我们的讨论避开了价值判断和利益纠缠，可以从规范分析的进路衡量相互冲突的权利或利益。在“分量公式”的论证过程中，相互冲突的权利或利益不会因为我们的不同价值偏好和利益倾向而出现相反的结果；第二，“分量公式”是一个开放的结构，是一个在事实和规范之间“目光往返流转”的过程。“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”既有事实层面的因素，也有法律规范层面的考量，还有干预措施的对于目标实现的可靠程度，使得“分量公式”的分析论证较为全面；第三，“分量公式”的结果是在对三个参数“重要程度”、“抽象分量”和“经验前提的可靠性”赋值之后得出的结果，这种数值表现出来的论证结果较为确定，能够清晰而直观地反映论证结果。因此本文对此论证方法加以实际采用，并认为可以在论证对其他基本权利作出限制是否合法合理时推广使用。

六、结语

表达自由同其他权利、自由一样不能没有边界，需要对其进行必要的法律限制。同时需要强调的是，表达自由的法律限制也是应当受限制的。我国宪法在确认公民拥有表达自由这项基本权利的同时，也用“国家和社会的利益”对公民表达自由进行了限制。而《宪法》对表达自由的限制过于笼统和模糊，需要运用类型化处理和价值填充的方法进一步的确定。当然为了获得确定的结果，最终需要在个案中可以运用比例原则和分量公式。由此可见，表达自由与其法律限制分别经过了宪法、法律、个案三个层面的分析，从而最终确定了表达自由及其法律限制的边界。

具有高度抽象特点的表达自由与其法律限制很难讨论，要么陷入语言或概念上的形而上之争，要么陷入程序的形式主义泥淖。而运用法律方法论证二者不失为一种较好的路径。本文的论证过程和方法是以具体个案为中心所展开的，但同时也希望本文所展现的论证过程和方法不仅仅限于文中个案，而能够为同类型案件的分析和论证提供些许裨益。