建设工程造价司法鉴定的相关法律问题

建设工程造价司法鉴定的相关法律问题

2015-06-30 15:45阅读：

建设工程造价司法鉴定的相关法律问题 讲课人：柯和贵（浙江建经律师事务所律师）

时间：2014年10月16日PM15:00-17:00

听课对象：浙江省财政厅审计系统全体工作人员

各位领导，大家下午好！我们浙江建经律师事务所接受省财政厅的邀请，来跟大家一起交流学习建设工程方面的法律问题，我们感到非常荣幸。刚才我们所的何律师与大家一起分享了关于政府财政审计方面的法律问题，下面由我来跟大家一起交流关于工程司法鉴定方面的一些法律问题。

在座的各位在司法鉴定方面都有亲身参与，甚至有很深的研究和独到的见解。而我呢不是司法鉴定人，也不是相关部门的司法鉴定管理人员，我只是一名工程方面的办案律师，虽然有一些办案经验，但在司法鉴定方面，各位都是我的老师。因此我是抱着学习的目的来的，望大家多多指教，有讲的不对的地方请大家多多包涵。

首先我来介绍一下我们建经律师事务所，我们建经律师事务所是专门以建设工程和房地产业务为研究方向的专业型律师事务所。我们所都是一批年轻的、有学习发展潜力的律师。我们所的投资人就是浙江乃至全国最优秀的工程咨询企业——浙江建经投资咨询有限公司，他们的业务范围包括招投标代理、工程造价审计、工程全过程投资控制管理和房产评估，他们也是浙江省法院名录中的工程司法鉴定机构，欢迎各位领导随时莅临公司指导工作。

我今天要跟大家交流的内容共分为三个部分：一、建设工程司法鉴定的法律程序；二、建设工程造价鉴定的几个法律问题；三、建设工程司法鉴定存在的问题及对策。

一、建设工程司法鉴定的法律程序

第一个问题我们首先来了解一下建设工程司法鉴定的概念。【司法鉴定】：指根据司法机关、仲裁机关或者当事人（政府部门、社会组织、公民等）的委托，鉴定机构通过技术手段或者专门知识为其提供相关鉴定意见的专业活动。目前我国的司法鉴定一般有法医类司法鉴定（如尸体、人身、分泌物）、司法精神病类鉴定（是否患有精神病、有没有刑事责任能力）、刑事技术鉴定（指纹、脚印、笔迹、弹痕）、会计鉴定（账目、表册、单据、发票、支票）、专业技术问题鉴定（对涉及工业、交通、建筑等方面的科学技术进行鉴别和判断）。而工程司法鉴定就属于“专业技术问题鉴定”的范畴。根据这样的原则将司法鉴定分为诉讼司法鉴定和非诉司法鉴定，这个分类的依据是委托的主体不同，诉讼司法鉴定主要是司法

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机关委托，包括公安、检察院和法院；非诉司法鉴定主要是仲裁机关或者当事人（包括政府部门、社会组织、公民等）委托。

司法鉴定制度是我国司法制度的重要组成部分，我国的三大诉讼法（刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法）均对司法鉴定制度作出了规定，从司法鉴定程序的启动、实施、鉴定意见的出具到鉴定意见作为法定的证据形式在法庭上接受质证，都有大量的法律条文对此进行规范。鉴定人作为一个合法的诉讼参与人，民事诉讼法第77条赋予了鉴定人独立的调查取证权，鉴定人作为一个独立、中立的诉讼参与第三方，其责任重大，直接影响法院判决的公平、公正；民事诉讼法第63条规定“鉴定意见”为我国民事诉讼的八大证据之一，证据是要经过法庭质证才能确定他的证明力的，法律同时又对鉴定人的权利进行了必要的限制。

2014年3月17日，司法部司法鉴定管理局颁布《司法鉴定技术规范SF/ZJ00500001-2014建设工程司法鉴定程序规范》，该规范的性质为推荐适用，但其不适用于军事、抢险救灾等有特殊要求的工程司法鉴定。规范里面对建设工程司法鉴定的法律程序做了比较全面系统的规范：

1.委托手续：司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料（鉴定材料目录清单）。（1）诉讼案件中当事人提交的证据材料，必须经司法机关查证属实，才能作为认定事实的根据；（2）非诉案件中的委托：要与委托人签订书面委托合同；防止委托人提供虚假材料，应当填写材料转接单，让委托人提供保证材料真实的申明书。

2.受理与拒绝受理：【受理】司法鉴定机构收到鉴定委托后，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。【不予受理】《司法鉴定程序通则》第16条：具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；

3.司法鉴定费用的支付《诉讼费用交纳办法》第12条：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。【承担】：原告申请，原告败诉或被驳回诉请——原告承担；原告申请，原告胜诉——增加诉讼请求/另案再诉；被告申请，被告败诉——被告承担；被告申请，原告败诉——反诉/另案再诉。【最好的办法是在合同中约定鉴定费的承担方式，避免纠纷和诉累。】4.2.3.2司法鉴定机构接受鉴定委托后十天内，根据省级司法和物价行政部门发布的收费项目和标准或相关各方协商的收费标准,向委托人提交《鉴定费支付通知单》。

4.案情调查：5.14.1根据鉴定需要，司法鉴定人有权查询与鉴定有关的资料，询问当事人、证人，复查现场，补充或者复制鉴定所需的资料。鉴定人可以采取听证会、专项询问、现场勘验等方式进行调查。

5.完成鉴定的时限：【法定期限】《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第26条：司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。司法鉴定机构与委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。

6.司法鉴定人出庭接受质询：新《民事诉讼法》第78条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”

7.补充鉴定与重新鉴定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(2)鉴定程序严重违法的；(3)鉴定结论明显依据不足的；(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

二、建设工程造价鉴定的几个法律问题

1.黑白合同问题：（1）是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以逃避国家税收或者是规避招投标政策等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示。（2）黑合同的签订时间：黑合同在中标合同之前签订；黑合同与中标合同同时签订；黑合同在中标合同之后签订。（3）黑白合同的计价方法：法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。【案例】A.并不是所有建设工程施工合同都以备案合同结算条款进行结算，只有经过招标投标管理部门的公开招标和邀请招标，才能适用《解释》第21条；B.在建设工程施工合同纠纷案件中，当《合同法》理论与《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《建筑法》理论相抵触时，应当适用特别法优于普通法的原则。

【结论】：A.经过招投标的项目，且招投标有效的，按照备案合同结算；B.经过招投标的项目，且招投标无效的，按实结算；C.未经过招投标的项目，若项目为非强制招投标项目，按“黑”合同结算；D.未经过招投标的项目，若项目为强制招投标项目，按实结算。

2.无效合同问题：（1）无效合同的种类A.《合同法》第52条规定的情形；B.无任何资质承揽工程；C.超越资质等级承揽工程；【例外情形《解释》第5条】；D.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的；E.非法转包、违法分包合同无效；对于主合同并非无效，而是给予发包人解除权（8条）；F.必须招标而未招标或中标无效（必须招标：《招标投标法》第3条、国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》）G.挂靠协议的效力（对内、对外）；

（2）无效合同的处理：《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建设工程材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，承包人对工程建设投入的是劳务及建设工程材料，故而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。《解释》第2条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任；

3.固定价合同问题 ：（1）固定价合同是否需要造价鉴定《解释》第22条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。例外1、在约定固定单价的情形下，当事人申请对工程量进行鉴定的应当允许。例外2、《建设工程施工合同》（示范文本）第23.2“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。”如：因设计变更工程量增加、特定材料价格变化等。工程发生设计变更。主要原材料价格大幅调整例外3、（名义上的固定价合同）在招投标或签订合同时，如果没有图纸，属于“三边”的情形，则即使合同约定“一口价”也是没有计价依据的，不能依据该条认定为固定总价而不予审价。

（2）固定价合同解除后如何进行造价鉴定【案例】：【案情】甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定：由乙公司为甲公司某工程进行施工，合同价款为固定总价600万，工程价款依据形象进度支付。工程量施工到80%时，甲公司支付了300万。此时乙公司以甲公司未按合同约定支付工程进度款，致使乙公司无法继续施工为由诉至法院，要求解除甲乙双方的《建设工程施工合同》，并支付工程款500万。【争议焦点】甲乙双方一致同意解除合同，但已完工程价款如何结算？三种观点：

A.以固定总价为基数乘以已经完成的工程量占全部工程量的百分比。即：已完工程结算价款=固定总价×（已经完成的工程量/全部工程量)。600万×80%=480万。

B.参照签订《建设工程施工合同》时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算，即依据“定额”进行结算。80%对应造价为800万【法律依据】《合同法》第62条第2款规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。《解释》第16条第2款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

C.由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。即：结算价款=固定总价×（实际完成的工程量参照定额计算的价款/全部工程量参照定额计算的价款)。600万*（800万/1200万）=400万【法律依据】北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。

（3）固定价合同是否适用情势变更原则《最高人民法院专家阐释民商裁判疑难问题》：固定价合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款中约定。《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”其实质就是“承包人干活，发包人给钱”。这一性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益；而且建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险高收益的特点有着本质区别，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违合同法公平、诚信的原则。因此应当对固定价格根据情势变更原则进行合理调整。同时需要说明的是，在诸如价格暴跌等情形下，建设单位自然也可以要求根据情势变更原则对固定价格进行调整，但是基于建设单位（比如房地产开发企业）为暴力行业，判定达到显失公平而导致利益严重失衡的标准更为严格，认定情势变更的标准更为苛刻。

三、建设工程司法鉴定存在的问题及对策

1.鉴定范围不明确（1）在一些情况下是无需进行鉴定的。例如：①固定总价合同，在没有发生合同外工程变更时，就应按照合同约定的包干总价结算工程款。《解释》第22条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。②发承包双方之间已形成合法有效的结算意见，无须再鉴定；例如：卢某从承包方处承包了下沙某住宅项目的幕墙工程，双方已经进行了对账确认，只是结算报告上签字的是承包方的项目经理“潘某某”，没有承包方盖公章。【被告】：要求对工程造价进行鉴定【我们的观点】：我们有足够的证据证明“潘某某”是承包方的公司员工、项目经理，其签字对账的行为代表了承包方，构成《合同法》第49条的表见代理。【法院认定】合议庭经过讨论后认为“潘某某”的代理行为有效，无须司法鉴定。【法律依据】《合同法》第49条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。③发承包双方明确约定了默认条款，则当承包人已递交竣工结算文件并经发包人签收的，应以送审价计算工程款。《解释》第20条规定的“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件……”（2）部分鉴定：《解释》第23条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定……”，据此，在已确定需要鉴定的情况下亦应特别注意，工程只需部分鉴定的不应全部鉴定。（3）对策：如果法院委托时没有明确鉴定范围或者是鉴定范围模糊的，应当要求法院进行明确；如果鉴定人认为无需鉴定的，或者是只需要部分鉴定的，应当行使释明权，做一个负责任的鉴定人。释明后，法院或当事人不接受意见的，鉴定人仍然应当按照委托书的内容进行鉴定，不得擅自更改；由于民事诉讼中当事人对主张事实负有举证责任，但当事人、当事人的代理人甚至法官往往并不具备相关科学技术知识背景，因此，在诉讼活动中需委托鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见。司法鉴定人作为协助法官查明案件事实的辅助人，在鉴定过程中对案件的事实的发现，应向庭审法官说明和向申请鉴定当事人释明。

2.“以鉴代审”的现象非常普遍：鉴定意见是民诉法的8大证据之一。实践中，法院同意一方当事人申请鉴定并委托鉴定机构后，会要求双方依照鉴定机构出具的目录提交鉴定材料，而有些时候“提交”这一环节又往往简化为双方各自直接向鉴定机构递交。显然，这些鉴定材料均未经过举证、质证，其真实、合法和关联性均不确定；而同时，鉴定机构在鉴定过程中很容易主观取舍这些材料，并据此作出鉴定结论，这即是明显的“以鉴代审”。没有经过庭审质证，且经过法院确认的证据，鉴定人自己决定取舍是存在很大风险的。比如现实中有很多的签证单都是伪造的、有的是倒签的，作为鉴定人对这些签证单有时候是很难分辨的。如果错误取舍，当事人肯定不服，官司输了就自然而然地迁怒于鉴定人了。还比如（1）某施工合同约定超过5万元的签证必须经特定人员签字，实际由他人代替，或者签名潦草无法确认，鉴定人员擅作主张加以认定；（2）某份合同有这样的条款：“乙方提供的资料及申请报告等，甲方须及时进行确认（从资料送达当天起算，5天内确认），预期不确认者视为默认。···”鉴定人看到这样的合同条款就应当对所有的签证单提高警惕了。

对策：（1）鉴定机构对所有的鉴定材料都应当要求核对原件；（2）不要接受当事人直接送来的鉴定材料，告知当事人通过法院转交；（3）对于无法确定真伪的鉴定材料要求法院决定是否作为检材；（4）对于当事人之间在合同中有特殊条款约定的，应当向法院提出，经法院明确后再决定鉴定方法；（5）对于有争议的事项，可以考虑按照不同假设情形出具几个鉴定结论供当事人或法院选择，不可直接决定取舍。

3、不愿出庭，导致质询难，即使是出庭，也是敷衍了事。【不出庭原因】（1）认识误区，许多人认为鉴定意见是直接作为法官定案依据，一锤定音，无须质证；（2）害怕当事人报复；（3）耽误工作，没好处；（4）某些法官对鉴定人不够尊重；对策：（1）要提高鉴定人的证据意识，对鉴定意见的法律地位有清楚认识；（2）了解出庭的目的：出庭就是为了证明鉴定意见的正确性，也是在激烈的对抗中对鉴定意见进行纠错；（3）做好出庭前的准备工作：手续齐全、熟悉鉴定过程；（4）法院应当明确鉴定人出庭的费用，包括差旅费、误工费等；（5）法庭应当设立专门的鉴定人席位，提高鉴定人的诉讼地位

4.工程造价司法鉴定的时间非常漫长【原因】（1）法院方面的原因：不知道要不要鉴定、不知道鉴定什么范围；（2）当事人的证据提交不全，导致鉴定无法进行；（3）鉴定人比较忙，无暇顾及；对策：（1）作为鉴定人可以主动与法官沟通，明确鉴定范围，及需要哪些鉴定材料；（2）对于鉴定必需的材料，鉴定人可以通过书面方式向法院提出；如果在一定期限内无法提供可以终止鉴定；（3）对于当事人补充提交的材料，要记录接收时间，避免当事人将延期的责任怪罪于鉴定人；

5.鉴定报告的质量不高，重复鉴定，多分报告互相冲突：【案例】对策：（1）二次鉴定应当更换鉴定机构，法院要求原鉴定机构重新鉴定时，鉴定机构应当向法院提出异议；（2）建议法院制定鉴定人名录，由鉴定人直接接受委托进行鉴定，鉴定人直接对鉴定报告负责，以保证鉴定报告的质量，这也是今后的发展趋势；（3）可以对鉴定人进行评级，不同等级的鉴定人承担不同等级的鉴定工作。

6.鉴定人应当注意的其他问题：【民事责任】【行政责任】【刑事责任】PPT.7

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