抵押权特殊问题研究

兼论《担保法》立法得失与解释适用

张家勇  西南财经大学  副教授

上传时间:2008-1-12

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关键词: 抵押权的设定/抵押期间/重复抵押/保全请求权/物上请求权/债权请求权

内容提要: 抵押担保以其独特的制度构造,在债权担保体系中地位至为显赫,是世界各国担保法规定的重要担保形式。我国《担保法》为适应现实经济发展的需要,借鉴先进国家立法经验,作了若干崭新的规定。但是,由于认识上的问题,担保法部分规定欠缺合理性与科学性,实有改进必要。在实际适用过程中,行政部门规章与实务又不当阻碍抵押制度的实效,加之司法部门难以脱离概念法学的窠臼,使上述问题更趋严重。基于这种认识,本文以抵押担保的几个特殊问题,即抵押权的设定与抵押合同关系问题,抵押期间问题,一物数押与重复抵押问题,以及抵押权的保全问题为着眼点,进行了较为深入的理论研讨。

世界经济与法律互动的历史业已表明,经济发达国家,莫不是担保制度立法最周密,运用最妥善的国家。抵押担保以其独特的制度构造,在债权担保体系中地位显赫,制度内容被不断创新,产生诸多新种类的抵押形式,功能也从保全抵押发展到投资抵押。我国《担保法》所规定的抵押制度,基本属于保全抵押形态,但仍规定了动产抵押、财团抵押与最高额抵押等先进抵押制度,一定程度上适应了经济发展的现实需要。不过,《担保法》从立法与施行效果看,也存在很多问题,究其原因,一则由于立法时因立法者认识所限,若干规定的科学性颇值怀疑。二则因担保法施行涉及多个部门管辖,部门立法之规范性与科学性不足,致与抵押权制度的本质不合,加之法院在审判时难以摆脱概念法学之窠臼,使抵押制度功能发挥受阻。同时,从更有利于发挥抵押担保功能说,《担保法》若干规定也有改进的余地。基于以上认识,本文针对抵押制度中的几个特殊问题,拟从理论上予以探讨,并祈方家教正。

一、抵押合同与抵押权的设定:分合之辨

抵押权作为担保物权,其取得从各国立法例看,有依法律直接规定而产生者,称为法定抵押权；有依法律行为而产生者,称为意定抵押权。我国担保法所规定的抵押权基本为意定抵押权（《担保法》第38条） [1],系依抵押行为而产生。“实际上,抵押行为是抵押人和抵押权人设定抵押权的合意行为,包括签订抵押合同和履行抵押合同两个方面。” [2]在这种见解下,抵押合同与抵押权的设定关系如何,很有予以明确的必要,即到底抵押权产生于抵押合同呢,还是产生于抵押合同的履行？现行担保法将抵押登记作为不动产抵押权及部分动产抵押权设定行为——抵押合同的生效要件（《担保法》第41条）和部分抵押合同对抗第三人的对抗要件（同法第43条）,并未对上述问题作出区分。学者认为,将抵押登记作为抵押权设定的成立要件或生效要件,才顺理成章 [3],即持应予区分的相反主张。理论上对登记究竟应作为抵押权生效要件或对抗要件,有过不小的争论,《担保法》根据抵押权标的的不同而分别作出规定,较好地协调了当事人个人意志与国家意志,应当说是可行的。但是,约定设定抵押权的合同仅为抵押权设定之原因关系,或者抵押权仅为抵押合同履行之结果,二者并无必然联系。抵押合同是否生效,应以合同生效条件予以衡量；抵押权既为物权,是否设定当依物权法规则判定。因而,将抵押合同的效力与抵押权的设定作一体处理,是否科学,不无讨论的余地。

在承认物权行为的立法中,抵押权的设定为物权契约（物权行为）,“至约定设定抵押权之债权契约,则不在此限,其理正与不动产买卖契约同。” [4]而设定抵押权的合同则为合同债权人请求债务人提供抵押物及予以登记的权利,作为请求权关系,设定抵押权的合同为债权合同。物权合同虽因债权合同而生,但与债权合同已截然区分。债权合同与物权合同效力各自独立,原则上互不影响。在不承认物权行为理论的国家,抵押权的设定系因抵押合同而直接发生,抵押权为抵押合同履行的当然结果,抵押登记仅是抵押权对抗第三人的条件。由此可见,物权行为的承认与区分抵押权的设定与设定抵押权的合同二问题有内在关联性,但不承认物权行为并不导致的上述二问题区分必要性的否定。所以,区分与否并非为当然之事,而是与各国法律传统与立法政策的选择有关。我国物权法应否承认物权行为,目前学界争执较大,迄无定论,限于本文主旨,不拟讨论。但个人以为,对前述问题应否给以区分,首先应对区分的意义给出说明。

区分设定抵押权的合同与抵押权的设定将具有如下意义:其一、设定抵押权的合同（以下简称抵押合同）作为债权合同,其成立要件仅需当事人就以特定抵押物设定抵押达成一致协议即可（《担保法》第39条尽管使用了“应当”字样,但并非为强制性规定,从第2款“可以补正”即知）,而其生效条件依合同一般生效条件,并无特殊之处。在具备上述条件时,抵押合同即成立生效,当事人自双方于合同上签字盖章时受合同的约束。如当事人依约定办理了抵押登记,抵押权方能有效取得（依登记生效的抵押权）。如当事人并未进行抵押权设立登记,则当事人不能依法享有抵押权或承担相应义务。但是,抵押合同义务人将因违背有效成立的抵押合同而应向对方当事人承担违约责任,违约责任的范围与抵押担保的债权范围一致（这是抵押合同权利人因抵押合同而享有的预期利益）。这一违约责任在债务人自己作为抵押人时可能实际意义不甚明显,但在第三人作为抵押人时,则相当于成立一个有效的人的担保,对于确保债权人利益是相当重要的。有人或许认为上述责任在否认抵押合同无效（准确说是不生效）时,通过确定有过错方承担缔约上过失责任的方式也可以达到目的。我个人对此不拟苟同,原因在于,缔约过失责任主要为信赖利益的损失赔偿,范围上以签订抵押合同的费用、准备履行抵押合同的费用以及上述费用的利息损失为限,其从实际情况来看,将远远小于在抵押合同有效时的利益损失。当然,有学者认为,在担保合同无效时的赔偿责任尚可包括债权人丧失获得合格担保人的机会损失, [5]笔者认为所谓机会损失的赔偿,现行法并无可资援引的规定,其判定也颇为困难,容易助长法官任性,殊不足取。这样,认定抵押合同有效与无效将产生重大差异,从当事人订立抵押合同系确保债权实现的目的来看,以及有担保总比没有担保更符合效益的立场出发,我倾向于认定未经登记的抵押合同为有效的观点。这样去做是否不当增加抵押合同义务人的责任呢？我持否定看法,原因是以自己财产为他人债务担保乃属于当事人自愿选择,既然其同意以特定财产设定物的担保,当其违背有效合同而确定由其以一般财产承担人的担保责任并不增加其义务,无所谓不当或不公平。对抵押合同义务人的一般债权人而言,有无增加其债权实现的风险问题呢？同样也不存在,理由是实行有效的抵押担保还是实行有效的人的担保都将减少义务人的一般财产,与一个对他人担当担保人的人进行交易乃一般交易风险,而不是因为将抵押责任转化为人的责任产生的。相反,将抵押责任这种物的责任转化为人的责任是增加了担保权人的风险,对抵押合同义务人的一般债权人是有利而非不利。

其二、我国现行法律及司法实践在物权变动要件上,一贯坚持将引起物权变动的合同与物权变动的后果作为两个不同的问题进行处理。如《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第10条将过户登记不是作为房屋买卖合同、赠与合同的成立或生效条件,而是作为房屋所有权取得或变动的成立或生效要件；《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》第16条也将登记作为土地使用权取得的成立或生效条件,而非土地使用权合同的成立或生效条件。从保持物权变动要件的统一看,抵押权的取得宜持同样见解。

第三、合同的生效与合同的履行应予区分。合同的履行乃合同生效后的当然结果,没有合同的履行,订立合同的预期目的便难以实现。如果理论上认可抵押行为由抵押合同的签订与抵押合同的履行两个阶段组成 [6],则只能认为抵押权的设定为抵押合同履行的结果,而非抵押合同生效的结果。这即是说,抵押合同生效的后果是产生当事人间的请求权关系,发生债权效果；但抵押合同的履行则发生抵押权设定的效果,此为物权法上的效果。债权效果与物权效果迥然有别,不可混为一谈。这种效果上的区分,不论是否认可物权行为皆能成立。如果认为登记为抵押合同的生效要件,则抵押登记为签订抵押合同所必要,抵押合同的履行即抵押合同的实行,实无抵押权设定二阶段之可言。

第四、部分动产抵押登记在我国《担保法》上采依抵押合同生效而设定的立法主义,这是否将否定前文所述？否。因为,《担保法》第43条第2款“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”此所谓第三人范围如何,理论上并无定论。有学者认为,该第三人以违反诚信原则的恶意第三人为限,从具体情况以为判断。 [7]而王泽鉴先生认为未经登记的动产抵押权作为物权,应能对抗抵押人的一般债权人,仅不能对抗就抵押物存在物权的善意第三人。 [8]从登记对抗力乃系确保交易安全看,似无纯从抵押权为物权之一般性质出发作为推断的理由,由此,前说较为可取。这样一来,非登记生效的动产抵押权的设定只产生于抵押合同的签订,而无抵押合同的履行问题。但也正因为如此,其作为物权的对抗力便颇为薄弱,被认为是不完全的物权变动形态。

最后须予以指出的是,登记生效与登记对抗的争论与上述关于设定抵押权的合同与抵押权的设定的区分没有关系,原因在于登记生效与对抗的争论对于抵押权而言,不论是否区分设定抵押权的合同与抵押权的设定,皆可以存在登记生效与对抗主义争论。

二、抵押期间:实践误区的理论纠偏

抵押期间或抵押期限,乃抵押权有效存续期间。按《城市房地产抵押管理办法》第26条规定,抵押合同应载明抵押期限,但并无有关于此的可操作性明确规定。抵押登记实务中常依地方规章的规定,登记的抵押期限一般与主债务期间相同,期满十五日内如不续展登记,抵押权即失其效力。登记形式具体又表现为二:一可称为概括式,如主债务期间为1年,抵押期间也登记为“1年”；二可称为具体式,如主债务期间为1998年6月5日到1998年12月4日,抵押期间同样登记为“1998年6月5日到1998年12月4日”。这种登记的效力如何,司法实践中见解不一,甚至出现一个法院就同类案件作完全矛盾的判决的现象,对于司法权威损害很大。同时,抵押登记对抵押权效力有极大影响,不解决抵押期限登记所造成的疑难,《担保法》立法目的的实现恐不容乐观。

抵押权的存在是为了担保主债务的履行,为实现这一目的,主债务不消灭,抵押权即不消灭,由此推论,抵押权与主债务虽不同“生”,但原则上应同“死”,抵押权并无自己独立的存续期间。但抵押权为不占有标的物的物权,对所有权构成限制,如久悬不决,必将导致所有权遭受不当影响,对抵押人很是不利,故宜加限制。实务上要求有抵押期限的登记,大概就是基于这种考虑。

学者认为,抵押权乃以担保债务清偿为目的,从属于担保债权而存在,其本身并无存续期间可言,故抵押权存续期间的约定与登记并不具有任何意义。 [9]这种说法是否正确？

要谈抵押期间能否存在,应依《担保法》及物权法原理进行判断。我国《担保法》虽有“抵押期间”的概念（《担保法》第49条）,其意义究竟如何,如何确定等,并不明确,需要借助法律解释方法给以确定。《担保法》第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”就同法第58条关于抵押权因抵押物灭失而消灭的规定看,债权虽不消灭,抵押权仍得消灭,故对《担保法》第52条不能作反对解释,认为债权不消灭,抵押权也不消灭,由此法律并不禁止在前举消灭原因外另有抵押权消灭原因存在。从物权法原理看,物权分为自物权（所有权）与他物权,除所有权具有恒久性外,他物权原则上均应有存续期间的限制。此种期间非仅得由法律规定,当事人也可以约定,特别是我国《担保法》明确规定抵押权只能依合同产生,则当事人只要不违反法律强制性规定,应可约定抵押权存续期间,意大利民法典对此作有明文（该法典第2878条）,值得借鉴。但该种约定除期间之长短外,只能有终期的约定,不得有始期的约定,因为抵押权的行使以主债务不履行为停止条件,该期限届至,抵押权当然发生效力,当事人纵约定于此期间后开始计算抵押期限,只能解释为期限的延长（即原期间加上主债务不履行到约定始期的期间）,不得认为抵押权人届时不可行使抵押权。另外,如当事人约定抵押期限与主债务期限相同,即明确规定抵押权终期为主债务到期日,因违背抵押权设定本质,应认定该期限约定为无效,但抵押权为有效（因为对于抵押期限的约定非抵押权的必要成立要件）。

依《担保法》第52条“债权消灭的,抵押权也消灭”的规定,若债权因诉讼时效的经过而不得强制实现时,抵押权效力状况如何？我国采诉讼时效经过,请求权实体权利不消灭的胜诉权消灭主义,故不得认为诉讼时效经过致抵押权也归于消灭,并就此认为抵押权法定有效存续期间为主债务届满后2年。

不过,抵押期间与抵押登记效力期间意义并不相同,前者为权利本身存续期间,依当事人约定产生；后者为登记效力存续期间,依法律规定直接确定。在采登记成立主义情况下,登记效力期间将影响抵押权的存续,当事人如约定抵押期间与登记期间不同,依抵押权设定的任意性,只能根据登记的约定期间确定抵押期间,但以不逾登记效力期间的终期为限。如果当事人未约定抵押期间,则依登记效力期间确定抵押期间。在采登记对抗主义情况下,登记仅影响抵押权对抗力,二者应分别计算,互不关联。现行登记实务关于抵押期间的登记并非对于约定期间的登记,而属于强制性登记,有违抵押期间的基本法律原理。就前文所举两种登记方式而言,限于抵押权设定本质,所称抵押期间只能视为抵押权得实行期间,则概括式仅涉及抵押权得实行的始期确定,应将债权届期时为始期,依此计算抵押得实行期间。具体式登记根本违背抵押权之基本规则,应否认该种登记期限记载的效力。同时应当指出,我国现行登记实务所为登记的记载,一般认为属于抵押期间的记载,而非登记效力期间的记载。基于前述区分,登记效力期间对于削弱抵押权对抗效力有其独特的价值,我国法律宜加专门规定。从国外立法看,登记效力期间一般均较债权消灭时效为长,如果过短,则过分限制抵押权的效力,影响担保目的的实现,不能不慎重对待。

由此可见,我国现行法并未根本解决抵押权久不行使导致弊端的难题。其应对策略,有关国家和地区相关立法例约有四种做法:一是抵押权人不明一定期限后或有其他法定事由,债务人可依公示催告程序请求宣告抵押权无效（德国民法典第1170、1171条,瑞士民法典第871条）；二是规定担保物权因所由产生的请求权罹于消灭时效而消灭（法国民法典第2180条,日本民法典第396条；但法国奉行消灭时效经过诉权消灭主义,而日本奉行实体权利消灭主义,故二者立法理由并不相同。）；三是规定抵押权因所由产生的请求权因时效消灭后五年间不行使而消灭（我国台湾地区民法典第880条）；四是抵押权因限定的期限届满或所附解除条件成就而消灭,同时规定抵押登记效力期间为自登记日起20年（意大利民法典第2878、2847条）。第二种立法例因与诉权消灭主义不尽相符,且根本否认物权与债权的区别,强调抵押权对债权的绝对从属地位,与抵押权现代发展趋势相违,我国法律不宜采纳。第三种立法例虽较为便捷,由于该规定为强制性规范,抵押期间的约定与登记均不得与其抵触,则此等期间便无存在的价值,这与本文所论不合,也不宜采纳。第一种立法例乃针对抵押人不明而设,性质特殊,方法得当；第四种立法例区分抵押期间与登记效力期间,较符合抵押权本质与原理,并顾及抵押权对抗效力的限制,颇具合理性。我国法律宜借鉴这两种做法,作类似规定。

最后须予说明,以上所述乃以不动产抵押为其范围,对动产抵押并不完全适用。学者认为,动产抵押登记对抗力对第三人利益影响较大,有碍交易安全,登记对抗力宜予存续期间的限制,按台湾《动产担保交易法》规定,动产抵押登记对抗力为债权届期后1年。此种期间为不变期间,当事人不得以约定变更之。 [10]这种规定,较为合理可行,我国立法宜予借鉴。

三、一物数押与重复抵押:《担保法》的效益价值

一物数押是指一个抵押物上可以同时存在几个抵押权的情形,而重复抵押则是指就同一抵押价值同时设定几个抵押权的情形。《担保法》第35条第2款规定:“财产抵押后,该财产价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”由此可见,我国担保法认可一物数押,而否定重复抵押的可能,与大陆法诸国的一般作法颇为不同。

抵押权担保在传统的担保体系里,以及从其现代发展来看,地位都至为显赫。因为抵押权的设定既能发挥物的价值效用,以作担保之用,实现融资目的；又能尽可能地协调抵押权人与抵押人的利益,使抵押人于抵押权设定后对抵押物为必要之利用与处分,使物的使用价值也得到极大的发挥。正是基于这一点,抵押权在现代才以更加多样的形态活跃于债权担保的舞台之上。随着社会经济的发展与进步,抵押权已渐由保全抵押的消极形态向投资抵押的积极形态发展。 [11]虽我国现行立法就抵押权的规定基本仍处于保全抵押的阶段,但尽量使抵押权最大可能地发挥其担保债权实现的功能并达融资功效,应成为立法效益价值选择的方向。

我国现行《担保法》在以抵押物价值的全部担保债权的限度内认可一物数押的合法性。对一物数押的形式法律有无特殊限制,理论上有不同的看法。有学者认为,对部分债权设定抵押权担保有违《担保法》第35条第1款规定,应属无效担保。 [12]照此推断,则一物之上不能同时存在几个对数部分债权担保的有效抵押权。对此见解,笔者不敢苟同。首先,对部分债权为抵押担保不会影响抵押权的特定性,该种抵押仅需在抵押登记时予以标明即可。虽此时所担保债权欠缺特定性,立法上一般通过解释而认为系担保债权最后未受清偿的部分,或者按抵押权设定时所担保债权与整个债权之比确定其实际应担保的债权额。无论如何,这也只是法律解释问题,不会影响抵押权的有效存在。其次,实践中如始终强调抵押权应担保债权的全部,将使大量抵押权无效,难以实现抵押担保的设定目的,影响交易的安全。再者,强调抵押物的价值必须大于或至少等于所担保的债权,将人为增大债务人提供担保的负担,也于债权保障的目的无益,殊不足取。所以,我认为一物数押既可就数个债权的部分设定数个独立的抵押权,也可就数个债权的全部设定数个抵押权,或者就一些债权的部分与一些债权的全部设定数个抵押权,法律无需也不应给以限制。这就产生了一个如何解释第35条第1款的问题,我认为法律作如此规定其目的乃在于禁止虚假抵押行为,即通过夸大抵押物价值去设定担保。换句话说,该规定仅要求抵押担保的债权额应当与抵押物的实际价值相当,而非禁止对部分债权设定抵押担保。

允许一物数押而禁止重复抵押其立法意旨究竟何在呢？个人推测,大概是为了防止发生抵押人以已设定抵押的标的物再次抵押而有害后抵押权人的情况。如果真是如此,现行担保法的规定在认可一物数押时也不能确保后抵押权人利益的实现,在个别时候甚至有害其利益。因为一方面要使抵押物的价值都能够用于担保,另方面却不顾及抵押物价值的可变性,必然发生法律上的疏漏。依合同法基本原理,合同的无效溯及至成立时,不能事后依履行而转化为有效,仅能因补正而有效。依《担保法》第35条第2款规定,超过抵押物价值的再次抵押为无效,此种无效从该规定为强制性规范看,应属绝对无效。但假设抵押物在变价时增值,即使已能完全使所担保债权全部受偿,因为后抵押设定为无效,抵押物的增值不构成无效行为的补正,后一抵押担保的债权人也不能就抵押物价值优先受偿,于后一抵押担保债权人颇为不利。根据《担保法》第54条规定的受偿顺序来看,先登记或先设定的抵押权先受偿。在一物数押时,如发生抵押物因自然原因而贬值,在后抵押权虽设定时可以确保受偿,但根据受偿顺序的规定,其抵押权也将落空,这和重复抵押下后顺序抵押权的落空并无不同,尽管其发生几率可能小于后者。由此,《担保法》允许有物数押而禁止重复抵押的立法取向并不可采。相反,大陆法国家（尤指德国法国家）立法认可一物之上可以同时有效成立数个有效的抵押权,并依据先设物权优于后设物权,有登记的抵押权优于无登记的抵押权等物权法原则调和数个抵押权人之间的利益冲突,既可最大发挥抵押物担保功效,又可免于陷入抵押物价值波动对有关当事人利益地非正常影响,值得我国在将来制定物权法时给以采纳。

在认可重复抵押合法性之时,是否会导致对后序位抵押权人或者债权人的不利呢？从债权有担保总比债权没有担保要强的功利立场看,并无不妥。后序位抵押权人既然同意该种担保,法律又何必禁止呢？同时,抵押权乃有公示的物权,其权利状况已通过公示为一般大众所能知,故也不存在抵押人欺诈债权人的担忧。所以,从立法科学性与效益性角度言,我国担保法第35条第2款的规定不能认为妥当。

四、抵押权保全请求权:理论分析与立法认许

抵押权作为物权具有能够对抗其外任何人的对世效力,此种对抗力有强弱之分:依登记成立的抵押权具有完全的对抗力,不依登记而成立的抵押权仅能对抗背信的恶意第三人（见前文所述）。无论其效力强弱如何,就抵押权作为物权,并为保障债权的实现来说,皆须赋予抵押权人一定之保全请求权,以期能够在他人不法侵害其权利时以为对抗。

抵押权人是否享有物上请求权,各国立法有不同规定,理论上也有不同观点。如德国、瑞士民法即明定抵押权人有保全其抵押权的物上请求权,法、日等国则通过判例建立类似的法理, [13]我国台湾地区民法实务则持否定意见。理论上一般认为抵押权既为物权,抵押权人当然享有物上请求权,主要为恢复原状请求权、妨害防止请求权和妨害除去请求权。我国《担保法》关于抵押权人的保全请求权主要规定于第51条和第49条,其请求权对象限于抵押人的行为,包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值减少之恢复原状或增担保请求权等。 [14]不论从物权请求权的类型说,还是从物上请求权针对的义务主体说,都与国外立法和学理的见解有较大的差距。特别地,《担保法》第49条1款规定,抵押人对已登记之抵押物为转让时,仅需通知抵押权人即可,而并未赋予抵押权人以转让之同意权,虽第3款有可能对抵押权人的利益以一定的保障,但从其仅为债权请求权来看,显然效力较弱,对抵押权人保障不足。

就抵押权保全请求权乃为确保抵押权的实现看,当包括物上请求权和债权请求权等组成部分。以下兹分别说明。

主张抵押权人应享有物上请求权的学者,一般皆以抵押权为物权而从逻辑上为推断,认为抵押权既为物权即当然应附以物上请求权以为保障。不过,抵押权作为担保物权,其存在基础为抵押物的价值性,作为物权的支配力主要表现在对该一价值的支配上。所以,它与一般物权以对物的现实的、实物的、有形的支配不同,是一种无形的支配权。当然,抵押权的实行最终将以对物的有形支配为表现,但其亦仅为手段,而非权利之当然内容。就对抵押权的侵害而言,一般将同时构成对他人所有权或他物权的侵害,如一般地认定抵押权的物上请求权,将产生侵权人对抵押人和抵押权人就同一侵权行为承担相同内容的侵权责任,不必要地造成不同主体请求权的竞合或法规范竞合（由于责任内容相同,不能认为构成聚合形态）,如何处理这一问题,不仅关系到义务人本人的责任承担,也要协调一物之上多个物权人的权益关系,这不能不说是一个很重大的课题。学者在谈及抵押权的侵害时,一般认为包括对抵押物的侵害和对抵押权的侵害两种情形。或者包括,抵押人不适当管理抵押物致抵押物价值灭失或减低,或抵押人未经同意而转让抵押物或为其他处分的；第三人合法占有使用抵押物因管理不当而致抵押物价值减损；第三人不法侵害抵押物造成抵押物价值减损。 [15]

物上请求权按其性质有返还原物、妨害防止与妨害排除请求权三种。返还请求权因物权追及力而生,后二者因物权排他力而生。就返还原物而言,目的乃在于实现对物的现实支配,而抵押权仅为对物之价值的支配,所以抵押人原则上不应享有该请求权。但是,当返还请求权人怠于行使返还请求权时,抵押权人可以抵押人名义请求第三人向抵押人返还,此种代位权乃直接因抵押权而发生,并非基于债权而生。也即在第三人不法侵占抵押物时,抵押权人得请求抵押人为返还请求权,如抵押人在合理期限内不行使其权利,抵押权人的依代位权而提出请求。就妨害防止而言,如抵押人或经其同意的第三人因不当管理而使抵押物有价值减损之虞时,抵押权人得请求抵押人停止其行为,或请求抵押人请求第三人停止其行为。之所以不主张抵押权人对第三人直接有请求权,一则因为第三人与抵押人有合同关系而对抵押物占有使用,难以认其行为为侵权行为；二则乃为与《担保法》第51条之规定相协调,此时第三人行为应视同抵押人的行为。当抵押人怠于行使其对第三人的请求权时,应否赋予抵押权人以代位权,颇值探讨,笔者持肯定见解。当妨害因不法第三人所致时,该种请求权不会与抵押人的请求权产生冲突,故原则上可赋予抵押权人以妨害防止请求权,以增强抵押权之保全效力。对抵押人转让抵押物的同意权亦为妨害防止请求权的当然内容。

但我国现行《担保法法》仅规定了抵押人在转让是有通知义务,并规定在抵押人违反该义务时赋予抵押权人以转让行为的撤销请求权。“通知义务”对抵押权人的保护显然不周。对第49条不能持反对解释,是否须经同意构成明显法律漏洞,应依当然解释,认为抵押权人有同意权,未经同意,抵押权人有撤销权。就妨害排除请求权而言,在抵押人或经其同意的第三合法占有使用人行为导致抵押物损坏而减少价值有害于抵押权时,抵押权人得基于抵押权请求抵押人恢复原状,或者请求抵押人请求第三人恢复原状。当与抵押人无关的第三人行为致上述妨害时,理由同前,宜赋予抵押权人以妨害排除请求权。

抵押权保全请求权是否包括损害赔偿请求权,理论上有肯定与否定两种相反立场。 [16]笔者认为,在第三人不法损害抵押物时,产生抵押人的损害赔偿请求权,如此时再认可抵押权人的损害赔偿请求权,则又发生损害赔偿责任的法规范竞合或不同主体请求权竞合问题。同时,依法理和法律的规定,抵押权人于此时亦有物上代位权,该物上代位权是以抵押人的损害赔偿请求权为其标的,于此时抵押权人就同一内容享有两个请求权,又将造成请求权的竞合形态,妥当性颇值怀疑。物上代位权的性质,理论上有不同见解,有法定债权质权与抵押权效力延长说之争,从我国认质权为约定担保物权看,采抵押权效力延长说为可行。在抵押物被第三人不法侵害时,抵押权人可直接依抵押权物上代位权请求第三人向其支付赔偿金。但该种代位权之范围,应不再受抵押权不可分性限制,以抵押权人得受偿金额为限。于此时,认可抵押权人损害赔偿请求权已无实际意义,宜采抵押权物上代位权“单一性”观点。

抵押权人在抵押人或经其同意的第三人不当使用管理抵押物致抵押物价值减损而有害抵押权时,抵押权人有增担保请求权（《担保法》第51条第1款）。该请求权性质如何,有认为属于侵权损害赔偿中恢复原状的一种责任形式, [17]笔者既否认抵押权损害赔偿请求权之合理性,同样不赞同此说,而认为增担保请求权为一种独立的抵押权保全请求权,系属债权性质。增担保的提供是否也是抵押人的权利,台湾学者刘得宽先生持肯定见解,从提供担保为债务人义务看,似无赋予抵押人一权利可言,且另行提供担保是否有利于抵押权人的利益,应由抵押权人自为判断,法律不宜干涉,所以通过提供增担保而破除抵押权的物上代位权,实不足取,故增担保为抵押人的权利说难谓合理。

此外,如抵押权人同意抵押人转让抵押物,其享有提前清偿债权请求权（《担保法》第49条3款）或提存请求权,前者需经得抵押人同意,如不同意,抵押权人有提存请求权。在抵押权人不法侵害抵押权时,抵押权人非经解除合同不足以保护其利益时,有主合同解除权 [18]。上述诸种权利皆为保障抵押权所必要,属于抵押权保全请求权。

注释:

[1]有学者认为我国《担保法》第36条之规定为法定抵押权根据,从该条规定的特殊性来看,系确保土地使用权与地上房屋有一体关系,且该规定比国外承认法定抵押权的立法规定的标的物范围要窄的多,故笔者对此论颇有疑问。参见王利明崔建远:《合同法新论:总则》,中国政法大学出版社1996年版,第572—573页。

[2]梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1996年6月版,第821页。

[3]参见王利明崔建远《合同法新论•总则》,中国政法大学出版社1996年版,第568页。

[4]谢在全:《民法物权论》（下）,（台）三民书局1990年版,第36—37页。

[5]参见王利明崔建远《合同法新论•总则》,中国政法大学出版社1996年版,第524页。

[6]梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1996年6月版,第821页。

[7]参见许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年5月版,第207—208页页以下。

[8]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（一）,中国政法大学出版社1998年1月版,第242页以下。

[9]谢在全:《民法物权论》（下）,（台）三民书局1990年版,第127页。

[10]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（一）,中国政法大学出版社1998年1月版,第242页以下。

[11]谢在全:《民法物权论》（下）,（台）三民书局1990年版,第127页。

[12]参见王利明崔建远《合同法新论•总则》,中国政法大学出版社1996年版,第544页。

[13]参见陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年4月版,第629页。

[14]梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1996年6月版,第821、821、854—856页。

[15]许明月:《抵押制度研究》,第313页以下。

[16]刘得宽:“论抵押权的物上代位”,载郑玉波《民法物权论文选辑》,第632—633页。

[17]参见孙鹏肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社1998年4月版,第185页。

[18]参见许明月著:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年5月版,第316页以下。

出处:《西南民族学院学报》哲学社会科学版1999年第2期