张明楷: 实质解释论的再提倡(下)

2016-12-13 张明楷 中国法学杂志社 中国法学杂志社

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四、实质解释论与犯罪构成理论

实质解释论与形式解释论在构成要件的解释（或构成要件符合性的判断）方面的争议，是具有重要意义的。不过，其中也不乏误会或者误解。

(一）形式判断与实质判断

日本刑法学者的通常说法是，构成要件符合性是形式判断、类型判断，而违法性是实质判断、个别判断。我国学者陈兴良教授指出“罪刑法定原则首先考虑一个行为在刑法有没有规定，首先是看其犯 罪构成要件。而在‘三阶层’理论中，一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件，这其 实是一种形式判断，当一个行为具有构成要件该当性，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个 行为不具有构成要件该当性就不会再进行到违法性阶段。因此，‘三阶层’理论对犯罪论逻辑的安排本 身就是使得形式判断先于实质判断的，不可能作出逆向的判断，这是由‘三阶层’理论特有的理论结构 所造成的。”

在三阶层体系的语境下，倘若仅仅从构成要件与违法性的关系，将构成要件符合性的判断称为形式判断、类型判断，将违法性的判断称为实质判断、个别判断，并在此意义上说形式判断优于实质判断，也 无可非议。但是，我们不能据此误认为，构成要件符合性的判断只是一种形式判断。换言之，虽然日本学者强调从形式到实质地判断犯罪，但这并不意味着构成要件符合性的判断就是形式判断。

首先，日本刑法理论的通说认为构成要件是违法类型，既然如此，至少在没有正当化事由的情况下， 构成要件就是违法性的存在根据，符合构成要件的行为就是违法行为。即使认为构成要件是违法有责类型，也能得出这一结论。既然违法性阶层的判断只是消极判断，就意味着构成要件必须为违法性提供积极根据。所以，在解释构成要件时，当然必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。这并不意味着凡是具有可罚的违法 性的行为，都必须被解释到构成要件中去。因为刑法并非处罚任何违法行为，而是仅处罚符合构成要件的违法行为。

其次，倘若将构成要件符合性完全演变为纯形式判断，不仅意味着构成要件丧失了违法性的推定机能，而且意味着对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。正因为如此，日本学者们无一例外地对构成要件符合性进行实质判断。可以肯定，大谷实等教授将隐匿证人解释为隐灭证据是一种实质解释。例如，日本刑法第100条规定“以使依照法令被拘 禁的人脱逃为目的，提供器具或者实施其他使其容易脱逃的行为的，处三年以下惩役。”据此，脱逃的帮 助行为无疑构成援助脱逃罪。问题是教唆脱逃的行为是否构成援助脱逃罪？从文言上看，教唆脱逃是 否属于“使其容易脱逃的行为”尚存在疑问，但不能仅从文言上形式化地得出否定结论。反对实质解释 论的山中敬一教授明确表示“包含教唆脱逃的情形”。再如，关于损坏器物罪中的损坏的含义，大谷实教授认为“本罪的行为是损坏，……所谓损坏，就是变更用一定材料作成的器物自身的形象或者使其灭 失，也包括使人在事实或感情上不能按照该物的本来用途使用的情况在内，即使该物丧失其本来用途。 如在他人的餐具里撒尿，或出于妨害利用的目的而将物隐匿，如将牌子摘下扔到空地上的行为，在违反 《公共选举法》的布告上贴纸条的行为，都是损坏。”山中敬一教授对毁坏的解释与大谷实教授的解释 完全相同。不难看出，大谷实等教授并未对损坏进行形式解释。又如，日本刑法第104条规定“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”采取行为构成要件论的曾根威彦教授解释道“隐灭，不限于物理的灭失，而是指妨碍证 据的显出（如隐匿证人）以及使其价值灭失、减少的一切行为。”大谷实教授也得出了相同结论。可以肯定，大谷实等教授将隐匿证人解释为隐灭证据是一种实质解释。

在我国，反对实质解释论的学者也并非没有在构成要件阶段进行实质判断。例如，陈兴良教授认为，组织男性进行同性性交易行为成立组织卖淫罪（笔者也赞成这一结论）。其理由是“以卖淫而言， 其本质含义是性交易，在一般情况下指异性之间的性交易。但在特殊情况下，将同性之间的性交易包含在卖淫的内涵之中，并不违反该词的基本含义。”显然，陈兴良教授在对卖淫作实质解释，这种实质解释不是在违法性阶层作出的，而是在构成要件符合性阶层作出的。

再次，构成要件中有许多规范的要素。“规范的构成要件要素的判断，是一种价值判断”，而不可能只是一种形式判断。

最后，倘若像大谷实教授、陈兴良教授所主张的那样，对构成要件只能进行形式判断，实质判断应当 在违法性阶层进行，那么，就会出现如下问题:在违法性阶层进行实质判断的资料是什么？因为在三阶 层体系中，“违法性”标题下研究的是违法阻却事由，违法性判断只是消极判断，不存在专门的违法要 素（违法要素都被纳人到构成要件中）。既然没有判断资料，就不可能进行违法性判断，实质判断就成 为一句空话，结局必然导致将不具有可罚性的行为作为犯罪处理。另一方面，倘若形式解释论者主张在 违法性阶层进行实质判断的资料仍然是与构成要件相关的事实，那么，三阶层体系就演变成“形式构成 要件一违法性（实质构成要件 违法阻却事由）一有责性”。但笔者不认为这种体系具有合理性。 换言之，与其在违法性阶层对构成要件重新进行实质判断，不如在构成要件阶层进行实质判断（当然以 不违反罪刑法定原则为前提）。在三阶层体系中，由于违法性实际上是由行为符合构成要件和缺乏违法 阻却事由两个判断所形成，只要缺乏违法阻却事由就具有违法性，所以，符合构成要件的行为必须具有 实质的违法性。也因为如此，笔者认为构成要件具有实质内容。

既然违法(有责）类型说的三阶层体系决定了对构成要件必须进行实质解释，既然日本学者都在对 构成要件进行实质解释，为什么又称构成要件符合性是形式判断，而违法性是实质判断呢？这是因为违 法性阶层的判断是更为实质的判断。亦即在违法性阶层承认超法规的违法阻却事由，而在构成要件阶 段，不可能存在超法规的构成要件符合性。所以，笔者一直认为，不管是在中国还是在国外，对构成要件 的解释必然是在坚持罪刑法定原则下的实质解释（也可谓形式判断与实质判断的统一）。

在此依然不能回避何谓形式解释、形式判断的问题。倘若形式解释意味着“只能在可能的语义（及于语义的最大射程，包括语义的核心与边缘）内解释”，那么，对法定的违法阻却事由的判断，对责任的 判断，也是形式判断与实质判断的统一，而不只是实质判断。因为不按照刑法条文的规定判断正当防卫与紧急避险，不按照刑法条文的规定判断故意、过失与责任年龄、责任能力，必然导致判断的恣意性，也 不一定符合罪刑法定原则。

陈兴良教授指出“就形式判断与实质判断之间的关系而言，先作形式判断，其后是可以再作实质判 断的，形式判断不可能取代实质判断，而能够为实质解释提供存在的空间。而先作实质判断，则其后就 不可能再作形式判断，形式判断必然被实质判断所取代，实质判断的出罪功能无从发挥。”倘若说这段 话所表述的仅仅是构成要件符合性的判断与违法性判断的关系，就适用笔者以上的论述。倘若这段话 仅仅就构成要件符合性的判断而言，则多少显得不公道。如上所述，在构成要件符合性阶段，不可能只是形式判断，而是必须有实质判断。如果说在构成要件符合性阶段之内可以先形式判断后实质判断，那 么，当然也可以先实质判断后形式判断。认为实质解释论只进行实质判断，是不符合事实的。即便在实 行类推解释的时代，解释者遇到值得科处刑罚的案件时，也还要寻找最相类似的条文，判断行为是否与 某个条文最相类似;在罪刑法定主义时代，没有人会认为，只要行为具有可罚性，就可以直接定罪量刑。 因为即使先进行实质判断，也必须将其“归属于某一法条之下”，其中的“归属”当然是指行为符合法条 规定的构成要件。

解释自己比解释别人更难。在中国，即便强烈反对实质解释论的学者，也在（不自觉地）进行实质解释乃至类推解释。例如，邓子滨博士针对故意毁坏财物罪指出“刑法上的‘毁坏’，从物理上说，主要

是使财物严重变形，丧失其完整性 或者使财物灭失、流失，比如，当着物主的面，将他人储存的饮用水倒在地上;或者使财物外观受损。……不过，当我们用‘变形'‘丧失其完整性'‘灭失'‘流失' ‘外观受损’解释‘毁坏'时要当心，有些变形不一定是毁坏，比如把熨平的衣服弄皱;有些东西在丧失其完整性或者外观受损时也不构成毁坏，比如货币的污损一般不影响到其使用……。”可是，为什么形式地解释了毁坏之后，又认为“把熨平的衣服弄皱”、使“货币的污损”的行为不构成毁坏呢？答案恐怕只能是，这种行为“一般不影响到其使用”。这正是实质的思考与解释，也说明，形式的解释结论可能使 不值得处罚的行为包含在构成要件之内。不仅如此，邓子滨博士还认为‘将他人的戒指从甲板上投人大海，把他人喂养的鸟儿从笼中放掉……两个例子之所以有争议，原因在于戒指和鸟儿还存在于世上， 说它们被‘毁坏’了，显然远离了公众对‘毁坏’二字的理解，也大大超出了 ‘毁坏’二字‘可能的意义’。 我宁愿将这种情况解释为盗窃，放鸟只是对盗窃物的处分，不影响先行成立的盗窃罪。”可是，“将他人的戒指从甲板上投人大海”也是使他人财物“流失”，而且影响到被害人使用，但邓子滨博士以“远离了公众对‘毁坏’二字的理解，也大大超出了‘毁坏’二字‘可能的意义’”为由，否认属于毁坏。然而，恐怕公众中没有人把“将他人储存的饮用水倒在地上”说成毁坏，但笔者不知道邓子滨博士为什么将后者称 为毁坏。况且，把“将他人的戒指从甲板上投人大海”，“把他人喂养的鸟儿从笼中放掉”这两个行为认定为盗窃罪，恐怕属于类推解释了。因为盗窃在客观上要求转移财物的占有，在主观上要求有非法占有 目的，即便后者不一定得到部分学者的认可，但将没有转移占有的行为认定为盗窃罪，恐怕是不会得到赞同的。可是，上述两例的行为并没有转移占有，将他人戒指直接投人大海时或之后，把他人喂养的鸟 儿从笼中放掉时或之后，行为人都没有占有戒指与鸟儿。既然如此，上述两种行为就缺乏盗窃罪的构成要件符合性;将其认定为盗窃罪就不免被人们认为是一种类推解释。

在形式判断与实质判断的问题上，不得不讨论可罚的违法性概念的必要性与地位。大谷实教授指出“在构成要件的解释时，应在进行处罚的必要性或者合理性的实质判断之前，从是否符合具有通常能 力的一般人理解的见地出发，进行形式的解释……。以处罚的必要性、合理性为基准的实质的判断，只 要在查明符合构成要件之后，在违法性与责任阶段进行个别的、具体的判断就够了。”换言之，大谷实教授认为，在解释构成要件时只进行形式的思考，一个行为实质上是否值得处罚，只能在违法性与有责 性阶段进行。但是，这种说法是否真实还存在疑问。

其一，如前所述，凡是违法要素都属于构成要件要素，在违法性阶层并不积极判断违法性，只是判断 有无违法阻却事由。所以，所谓仅在违法性阶层进行实质判断是不真实的。况且，如前所述，大谷实教 授实际上是在对构成要件进行实质的解释。

其二，正是因为违法性领域没有独立于构成要件之外的违法要素，所以，大谷实教授不得不采取可 罚的违法性概念。例如，在日本，就盗窃一张报纸之类的案件而言，实质解释论否认盗窃罪的构成要件 符合性;而形式解释论则认为该行为符合盗窃罪的构成要件，只是在违法性阶段以缺乏可罚的违法性为由使之无罪。可是，在构成要件要素之外，并没有判断有无可罚的违法性的要素，怎么可能对行为是否 可罚进行判断呢？结局是，要么在构成要件要素之外寻找可罚的违法性的根据，要么对符合构成要件的事实再次进行判断。前一种做法必然导致可罚的违法性判断的恣意性，于是大谷实教授采取了后一种做法“违法性的判断对象是相当于（也可译为该当于一引者注）违法性要素的事实，违法性的判断基 准是可罚的违法性。因此，首先，要以包含刑罚法规在内的全体法秩序为基准判断违法性的有无;其次， 以该行为对于法益保护以及社会伦理规范是否具有刑法上不能放置不管的质与量的违法性为基准判断 可罚的违法性。”但在笔者看来，大谷实教授提出的这种判断至少存在两个方面的问题:一方面，主张 在违法性阶层再对相当于违法性要素的事实进行重新判断，是与其提倡的犯罪论体系不相符合的。因 为如前所述，大谷实教授认为，违法性层面的判断只是消极判断，而且相当于违法性要素的事实都是构 成要件事实，故不可能在违法性层面对违法性要素的事实再次进行积极判断。另一方面，大谷实教授提 出的可罚的违法性判断基准，只能是因人而异，具有相当恣意性的判断。

我国刑法理论上也存在同样问题。亦即对于不值得科处刑罚的行为，是通过实质的解释认定其不 符合构成要件还是形式地判断其符合构成要件之后，再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪？笔者 采取前一种做法。例如，就邮政工作人员私拆一封并无重要内容的信件、并未造成严重后果的行为而 言，实质解释论认为，只能将值得科处刑罚的法益侵害行为解释为符合违法构成要件的行为，因此，这种 行为并不符合《刑法》第253条规定的犯罪构成要件;而形式解释论会认为其符合《刑法》第253条的犯 罪构成，但通过直接引用第13条的但书宣告无罪。然而，立法者规定具体犯罪的构成要件时，是以该行 为值得科处刑罚为根据的。反过来，解释者、适用者在解释和适用刑法规定的构成要件时，也必须从实 质上理解，即只能将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。因此，对于不值得科处刑罚的行 为，应以行为不符合构成要件为由宣告无罪，而不是直接以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪。虽然结论一样，但是，其一，形式解释论更具有恣意性。因为实质解释者是通过构成要件要素进行判断的， 而形式解释论并非根据具体的判断资料得出结论。其二，与形式解释论相比，实质解释论更早地得出了 有利于被告人的无罪结论。

(二）三阶层与两阶层

邓子滨博士针对笔者主张的犯罪论体系指出“张明楷先生将‘三阶层’并合为‘两阶层’，也正是构 成要件判断‘实质化’的一部分，这种努力，将犯罪构成符合性的形式意义降低到最低限度，没有考虑到 这种形式对于限制人罪判断的象征意义，而这个意义，即使是象征性的，也应当予以保留和重视。皮之 不存，毛将焉附？形式没有了，内容就没有了。所以，从方向上说，张明楷先生的理论尝试，似与法治的 初创阶段不合。” []周光权教授在批评笔者的犯罪论体系时也指出“在张明楷教授的理论体系中，客观 要件讨论实质违法性，主观要件讨论责任，构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略。”

首先需要说明的是，笔者提倡的体系，并不是简单地合并了客观构成要件与违法性两个阶层，也不 是所谓将第一道门禁与第二道门禁合并，更没有简化判断程序，而主要是为了维护客观构成要件的违法 推定机能，而且依然区分了客观(违法）构成要件符合性与违法阻却事由。笔者的基本想法是，既然构 成要件是违法类型，就应当在构成要件阶段知道违法性是什么。笔者的两阶层体系，从来没有否认构成 要件符合性的概念，更没有忽略这一概念在犯罪论体系中的地位。只要略看拙著《刑法学》第三版的目 录，就会发现有客观(违法）构成要件与主观（责任构成要件）、客观构成要件符合性与主观构成要件符 合性的标题。因此，难以接受批判者所称的“将犯罪构成符合性的形式意义降低到最低限度”、“构成要件符合性的观念在理论体系上被忽略”的结论。

其次，三阶层与两阶层体系的区别，并不是形式犯罪论与实质犯罪论的区别。主张三阶层体系 的学者，依然会对构成要件进行实质的解释;反之，主张两阶层体系的学者也会对构成要件进行形式的解释。

再次，不能形式地看待三阶层与二阶层的区别。大谷实教授采取的犯罪论体系是:构成要件该当性 (包括客观的构成要件要素与主观的构成要件要素）——犯罪成立阻却事由（分为违法阻却事由与责任 阻却事由）；前田雅英教授采用的犯罪论体系为：客观的构成要件——主观的构成要件要素——违法性阻却事由一责任阻却事由;平野龙一教授在《刑法概说》中采取的犯罪论体系则是:构成要件该当行为——违法阻却事由——责任要件——责任阻却事由。在笔者看来，这些体系没有实质区别，只是三阶层体系的形式变化。

在德国、日本，通常所称的两阶层体系是指承认消极的构成要件要素的理论。这种两阶层体系与三 阶层之间也不是实质与形式的区别“通说认为，构成要件符合性的判断，是是否符合刑罚法规所预定 的行为类型的判断，是暂时将(行为实现、确保了什么利益的）具体情况的考虑置之度外的所谓限定了 视野的判断。这种判断，与违法性（阻却事由）的判断那样的，以考虑了所有的具体情况的利益衡量为 内容的，从整体法秩序的见地所作的具体的、非类型的判断，具有性质上的不同。在通说的理解之下，‘打死蚊子’与‘正当防卫的杀人’之间所存在的价值性的差异，在犯罪论体系上也表现出来。亦即前者 不是侵害法益的行为，原本就不符合构成要件，后者虽然是符合构成要件的法益侵害行为，但阻却违法 性。根据消极的构成要件要素的理论，两者同样都是不符合构成要件的适法行为，在体系上就不被区 别。但是，消极的构成要件要素的理论也并非不承认法益侵害行为与非法益侵害行为之间的区别。不过，从不管哪种行为都是没有违法性的行为（适法行为）的观点来看，它们属于同一大类，与通说之间没 有那么大的差别。”换言之，在三阶层体系中，‘打死蚊子”与“正当防卫的杀人”在构成要件符合性阶 段存在区别:前者原本就不符合构成要件，因而也不违法;后者虽然符合构成要件，但阻却违法性。而在 两阶层体系中，‘打死蚊子”与“正当防卫的杀人”都是不符合构成要件的行为。

三阶层与两阶层的分歧主要在于是否使违法类型说彻底化以及如何处理假想防卫之类的案件。例如，根据三阶层体系的观点，构成要件是违法类型，但是，如果具有违法性阻却事由，则构成要件不是违法类型。两阶层体系的基本观点是，既然构成要件是违法类型，那么，构成要件符合性的判断与是否存在违法性阻却事由的判断就是性质相同的判断。换言之，构成要件符合性与不存在违法性阻却事由，属于同一层次的刑法评价，因此，构成要件符合性的判断，只不过是违法性判断的一部分;于是，存在违法性阻却事由成为消极的构成要件要素。换言之，要认定行为具有违法性，必须既肯定构成要件符合性， 又否定违法阻却事由。再如，三阶层体系的逻辑结论是，假想防卫是故意犯罪（因为故意是对符合构 成要件事实的认识与容认，正当防卫时具有构成要件的故意，假想防卫也不例外），结局是，要么承认这 种不合理的结论，要么不得不在承认假想防卫具有构成要件故意的前提下，再通过其它途径说假想防卫只具有过失责任。两阶层体系可以克服三阶层体系难以解决正当化事由的认识错误（容许性构成要件错误）的缺陷。“因为将构成要件错误的条文直接适用于容许性构成要件错误并非只是一件华丽的装饰品，而是功能性的刑法体系藉由平等原则而进一步具体化的成熟结果。”

笔者主张的体系，可谓德日的三阶层体系与两阶层体系的融合（翻版）。换言之，笔者主张的体系虽然形式上不同于德日的三阶层体系，但与三阶层体系没有实质区别;笔者没有直接采用消极的构成要 件要素的表述，但对许多问题得出的结论(如正当防卫不符合违法构成要件、假想防卫没有故意等），与消极的构成要件要素理论得出的结论相同。

(三）开放的构成要件与罪量要素

开放的构成要件，是指构成要件只记述了部分违法要素，其它违法要素需要法官在违法性阶层予以补充的情形。早期观点将不真正不作为犯与过失犯的构成要件作为适例。因为不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务刑法并未规定;过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容需要法官确定。

开放的犯罪构成概念已被多数人否定:首先，从抽象层面说，如果肯定开放的构成要件，就意味着否定构成要件的违法性推定机能，这导致构成要件的形式化。换言之，既然构成要件具有违法推定机能， 它就必须是封闭的。其次，从具体层面讲，开放的构成要件理论，实际上是将需要补充的构成要件要素从构成要件转移到违法性中去，使之成为专门的违法要素，从而将其排除在故意的认识对象之外。例如，开放的构成要件理论主张在违法性阶层填充保证人要素，于是，保证人与注意义务不是构成要件 要素，而是专门的违法要素。由于故意是对构成要件事实的认识与容认，所以，当行为人误以为落人水 中的是他人的幼儿时，开放的构成要件理论认为，行为人依然具有故意，只是没有认识到违法性;但是，对于违法性而言，只要具有认识可能性即可，而不需要现实的认识，这便导致不当扩大处罚范围，因而不 妥当。所以，大体上可以说，只存在开放的刑罚法规，不存在开放的构成要件。

邓子滨博士指出“关于开放的构成要件的体系性地位，学者们早有定论。‘开放理论’的关键是它要‘在犯罪构成之外寻找积极的违法性的基础’，所以，它的普遍运用将意味着突破罪刑法定。”笔者以 为，这种说法有误解而无道理。其一，不管是否承认开放的构成要件概念，都会认为刑法条文并没有详 尽地规定所有犯罪的构成要件要素，因而主张添加刑法没有明文规定的要素（如要求盗窃罪窃取的是他 人“占有”的财物），区别在于是在构成要件之内添加，还是在构成要件之外的违法性阶层添加。如果将 刑法没有明文规定的要素添加到构成要件中去（已经不是真正意义上的开放的构成要件理论，只是承认不成文的构成要件要素而已），就意味着限制处罚范围不会违反罪刑法定原则。而且，添加的越多，构成要件的外延就越窄，对被告人就越有利，绝对不存在“普遍运用”就会突破罪刑法定原则的问题。如若 某个构成要件的确需要添加客观要素，而将该客观要素添加到第二阶层的违法性中，使之成为专门的违法要素（真正意义上的开放的构成要件理论），使得该要素不再成为故意的认识对象，则主要违反的是 责任主义。由于违反责任主义的结局也会扩大处罚范围，在此意义上，也可以说违反了罪刑法定原则。 其二，是否承认开放的构成要件概念与形式解释论和实质解释论没有必然联系。例如，大谷实教授与前田雅英教授都承认开放的构成要件概念。

陈兴良教授也将开放的构成要件理论与实质解释论联系起来，?同时提倡罪体——罪责——罪量的犯罪论体系“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。”“罪量要素之所以不能归人罪体，除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外， 还有一个重要的理由：罪体要素是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意 义。如果罪量要素当作是罪体要素，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由 此而使罪责形式的判断产生混乱。”?根据陈兴良教授的观点，盗窃罪的成立，不需要行为人认识到自己 盗窃的是数额较大的财物，只要客观上盗窃的数额较大，主观上有窃取的故意，就成立盗窃罪。因此，乞丐窃取一床破棉絮当作废品出卖，不料棉絮中藏有5000元现金的，也成立盗窃罪。同理，成立以情节严 重为构成要件的犯罪时，不要求行为人认识到情节严重的前提事实。

显然，陈兴良教授将刑法明文规定的数额较大、情节严重等作为罪量要素置于罪体之外，使之成为 专门的违法要素或者责任要素，导致原本属于需要认识的构成要件要素成为不需要认识的要素，其比开 放的构成要件理论有过之而无不及（陈兴良教授并没有将刑法没有明文规定、但事实上要求的数额较 大、情节严重作为罪量要素;倘若在法无明文规定时添加数额较大、情节严重的要求，则是一种实质解 释）。因为开放的构成要件理论，只是将刑法没有明文规定的部分要素补充为专门的违法要素，导致该 要素不是故意的认识对象;而陈兴良教授则将刑法明文规定的全部罪量要素独立于罪体要素之外，使之 不再是故意的认识对象。这一观点，当然会被人们认为违反了责任主义，进而也扩大了处罚范围。但笔者难以赞成这样的结论。

五、实质解释论与刑法解释理念

实质解释论与形式解释论之争也表现出刑法解释理念之争。尽管有些老生常谈，但笔者还是不得 已要针对形式解释论作些回应。

(一）传统的三段论与三段论的倒置

形式解释论给人们的一个印象是，对构成要件必须进行形式的解释，只能按照三段论推理最终形成 结论，而不能事先产生临时性的结论。但在笔者看来，这是不可能的事情。

“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现， 但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”瑩为了使成文刑 法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。由于成文刑法 是正义的文字表述，所以，法官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片 空白的情况下，依靠查阅〈渐华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的做法，完全 行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论，也实属“偶然”、纯属“巧合”。

庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表过一篇题为《机械化的法理学》的论文他说一般法学 家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为 小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从 一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知 法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前 提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。 法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活 的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学;前者是虚无虚渺，不切实用的，后者是脚踏 实地，对症下药的;前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。”偏离 刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。

定罪不是一个标准的三段论的推理过程。“所谓的法律三段论(juristischer Syllogismus)只能描述法 律适用的（最简单的）基本结构。它并非可计算地‘逻辑地'发现裁决的可靠模式。”瑡在当今社会，不 可能要求法官像自动售货机那样处理案件。相反，在定罪时，往往会先有（临时性的）结论，后寻找大前 提，并且使大小前提得以对应（所谓三段论的倒置）。

三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。详言之，法学家或者法官面对案件时，即使先临时性地得出 有罪结论(也可谓一种假设），再寻找适用的刑法条文，并且使案件事实与刑法条文规定的构成要件相 对应，也完全符合罪刑法定原则。这是因为“三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是 需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，法学家们从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到 案件的具体情况中来检验是否一致。“在探求的过程中，法学家也经常会从答案出发。这就是推理的 倒置。”“在实践中，一旦事实得到确证，法律规则的适用通常是差不多自动的当事实和法律因素不 确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用 三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，‘上升式的’或‘逆退式的’三段论。此时法官就会运用其 选择前提的自由，以使制作出能够证明已定结论的三段论。”换言之，“法官首先凭直觉找到结果，然后 形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职 业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有 事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化。”例如， 就众所周知的许霆案而言，法学家与法官在知道案件事实真相之后，完全可能先凭藉自己经过训练的直 觉临时性地得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与盗窃罪的构成要件的符合 性。甚至可能出现这样的现象:法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定 构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的构成要件进行再探索、再发现，从而使案件事实 与特定犯罪的构成要件相符合。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。当然，倘若在查清事实之 后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而曲解法条的规范意义或者歪曲事实，也是违反罪刑法定原 则的。

需要重申的是，为了从生活事实中发现法律的真实含义，法官必须正确对待先前理解“相对于裁 判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所 有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它一这是法官们所未作的一开放、反思、带进 论证中，而且随时准备作修正。”瑤质言之，当解释者先得出了有罪结论，但不能找到有罪结论的大前提 时，就只能作无罪处理。

(二）刑法规范与案件事实

形式解释论给人的另一印象是，对构成要件只能作形式的解释，因此，不能因为案件事实影响对构 成要件的解释。但在笔者看来，这也是不可能的事情。

刑法是正义的文字表述。但是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现;制定法的真实含义 不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。“法律与事实共存亡，法律并非产生于 事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐! ”—方面，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于 特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。法官“面对具体的个案，永 远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音;这种声音是永远不可能被排除的。”解释者应 当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。另一方 面，“规范必须与生活事实进人一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’一探求规范的 法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义 空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生 活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的‘本质’，是根本无法探求‘法律的意义’的。因此，‘法律 意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化一尽管法律文字始终不变，也就是随着生活本 身而变化。”

事实上，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是 属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归人这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”例如，1997年修订刑法时，当时的《公司法》并未规定股东可以设立一人公司，《刑法》第272条的 职务侵占罪中的公司，似乎不会包含一人公司。但2005年修改了《公司法》，股东可以设立一人公司， 现在，我们理当承认《刑法》第272条中的公司包含一人公司（公司一词不变，但其外延在变化）。再如， 1997年修订刑法时，盗窃虚拟财产的案件很少见，当时几乎没有将虚拟财产认定为“财物”；但是，随着网络的普及以及网民对虚拟财产的重视，才“有可能”（不是必然）将虚拟财产认定为“财物”（财物一词 不变，但其含义在发生变化）。事实表明，不联系具体案件事实对构成要件进行所谓形式的解释是没有 任何意义的。我们没有见到有人就《刑法》第102条规定的背叛国家罪撰写一篇论文，因为没有案件事 实，就没有需要解释的问题。即便有人写出了论文，那也是没有意义的。同样，如果不联系案件事实解 释构成要件，就只能做出“出售是指出卖”、“家庭成员是指共同生活的家庭成员” “遗忘物就是所有人遗忘之物”、“聚众斗殴就是聚集多人进行斗殴”之类的并不具有实际意义的解释。反之，关于盗窃罪、 诈骗罪、贪污贿赂罪的论文铺天盖地，这是因为相关案件事实太多，因而需要解释的问题也多。不仅如此，具体案件是迫使解释者对法条进行重新诠释的最大推动力。

总之，“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念; 而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”具体地说，法官必须把 应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来;刑法规范与案件 事实是法官思维的两个界限;法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对 于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析;反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件 类型进行解释;刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成 要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范 向案件事实拉近。所以，在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的情况下，将案件归纳为“单位盗窃”，进 而否认对其中的自然人认定为盗窃罪，就是明显不当的。这种做法不是在将事实向规范拉近，而是将事 实拉向并不存在的规范，拉向解释者心目中的“规范”。

(三）法律疑问与有利被告

形式解释论者主张，扩大解释的限度只能是有利于被告，在法律有疑问时，必须作出有利于被告人 的解释。例如，邓子滨博士提出“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则：有利于被 告。”还认为大谷实教授的下段话支持了他的这种观点“关于对被告人有利的解释，由于其不受罪刑 法定原则的制约，所以，将其作为一般的法律解释原理也是妥当的。”

首先，在笔者看来，邓子滨博士可能误解了大谷实教授的观点。大谷实教授是在“类推解释的许可”的标题上讲这番话的。其实，大谷实教授并不是说对法律的解释有疑问时将有利于被告作为一般的 法律解释原理，而是说罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释。前面引用的大谷实教授的一些观点，就能明确这一点。另需说明的是，即便有人认为存疑时有利于被告的原则“具有‘实体法之保留’的意义”，也不意味着当法律有疑问时必须作出有利于被告人的解释，只是意味着这一证据法则的运用 会影响到实体法的适用。例如，甲、乙二人在互不知情的情况下，同时向丙开枪射击，只有一颗子弹击 中丙的心脏，导致丙死亡，但不能查明这一颗子弹由谁所发。根据存疑时有利于被告人的证据法则，既不能认定甲造成了丙的死亡，也不能认定乙的行为造成了丙的死亡。这一法则的运用，当然影响到了实 体法的适用。亦即对于甲、乙均只能认定为故意杀人未遂。

其次，存疑时有利于被告的原则产生于19世纪初的德国，?它只是刑事诉讼法上的证据法则，这一 点在德国、日本以及英美法上没有什么争议。

诚然，中国不同于德国。尽管如此，笔者也不赞成以国情不同为由，将存疑时有利于被告的原则适 用于法律疑问之澄清。因为任何法律条文都可能有疑问；即便原本没有疑问，在遇到具体案件时，也会 有人为了某一方的利益而制造疑问；如果一有疑问就作出有利于被告人的解释，刑法就会成为一纸废 文;如果一有疑问就必须作出有利于被告人的解释，刑法理论就不需要展开争论，只要善于提出疑问并 知道何种解释有利于被告即可。此外，如果要求刑法解释有利于被告，必然导致定罪混乱，亦即可以根 据案件的具体情况分别适用完全不同甚至相反学说。

再次，将有利于被告作为刑法解释的原则，显然不是在形式地解释构成要件，而是要将构成要件解 释的有利于被告，这何尝不是一种实质解释！

最后，事实表明，在法律有疑问时，要一概作出有利于被告人的解释是不可能的。例如，刑法中的 “贩卖”是否仅限于购买后再出卖，这是有疑问的。在面对行为人出卖了其所拾得的500克海洛因的案 件时，恐怕不能得出有利于被告人的无罪结论。再如，在一个案件事实清楚，却存在抢夺罪与抢劫罪之 争时，不可能不考虑其它根据，就以认定抢夺对被告有利为由认定为抢夺罪。即便是反对实质解释论的学者，也会经常得出不利于被告人的结论。（限于篇幅，删去注释）

内容来源：《中国法学》2010年第4期。

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