论民事诉讼中的举证责任分配及其价值基础

论民事诉讼中的举证责任分配及其价值基础

顾明晔

! 南京师范大学

#摘

江苏・南京"#$$%&’

要$民事诉讼中举证责任分配，在民事证据法中有着非常重要的地位。它直接关系到当事人诉讼

权利及其实体权利的确认，因此在诉讼法发展的每个历史阶段都提出了极富价值的法理解说。举证责任所蕴涵的价值意义，包含实体公正、程序公正、诚实信用三个方面。#关键词$举证责任分配实体公正程序公正#中图分类号$./0%#文献标识码$1#文章编号$*&&+—,2!" ) %&&"-&"—&&!"—&"

举证责任，是证据法中证明论之核心。民事诉讼

“两栖”中的举证责任，本质上是个问题，它横跨民事实体法与民事程序法两大法系，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事程序法在诉讼中的适用问题。因此，举证责任的分配，直接关系到当事人程序权利义务的实际享有和负担，并最终影响当事人的实体利益。

一、举证责任分配的学说概述

举证责任分配的学说，发端于罗马法。罗马法初也就是说原告应负举证责任。这! 原告有举证义务，

一规则意味着：原告对他主张事实应当首先举证，如因举证不充分未能尽到举证责任，就应当作出被告胜诉的裁判；如果原告尽到举证责任，被告就应提出反证来推翻原告所提出的证据，特别是在被告提出抗辩时，应对其抗辩提供证据。" 提出主张的人有证

“一切明的义务，否定的人没有证明的义务。这是从被推定为否定之人之利益”这一观点引申而来的规

则，通俗地说应为“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”。

这一原则后来不仅成为大陆法系中“主张消极事实的人不负举证责任”学说的渊源，而且也对英美法国家分配举证责任的理论与实践产生了深远影响，人们正是沿着这一历史轨迹不断地进行探索和开拓，提出了待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说三大学说。本世纪2&年代以来，又产生了危险领域说、盖然性说等新的观点。

" #收稿日期$%&&"’(’! #作者简介$顾明晔) *+,&—

) 一-事实分类说

待证事实分类说依据待证事物的性质或内容来分配举证责任，即待证事实是否有可能得到证明以及证明时的难易程度来分配举证责任。该学说又分为消极事实说和外界事实说两种。

消极事实说认为，主张积极事实的，就其事实应负举证责任；主张消极事实的，则不负举证责任。此说源自于罗马法的“否定者不需举证”规则，其理由为：消极事实是指未发生的事实，未发生的事实无从举证，所以主张消极事实的人不负举证责任。消极事实说虽然在一定程度上公平地分配了举证责任，但也时因对同一事实当事人主张的方式不同，导致两者的

“非未成年人”界限难以辨别。例如：的陈述，究竟应视为否定未成年人消极陈述，或是视为成年人的积极“过失”“非过失”陈述很难分辨；又如，为积极事实，为“未尽相当注意”消极事实，若将过失改为则变为消极

“非过失”“已尽相当注意”陈述，则可变为的积极陈述。这就给实际操作带来困难。其次，同一事实可能兼有积极和消极的形态，难以说清；再者，消极事实的证明，虽然通常用直接证明方法证明较困难，但并不是绝对不能证明，有时可利用间接证明方法来证明；最后，消极事实说认为，消极事实对结果的发生无引发力，因而认为对消极事实的举证无用，这也不无疑问。能够产生法律效果的行为包括作为和不作为，有作为义务的当事人，由于不作为的行为而造成他方当事人的权利受到侵害，也应负法律责任，不能因其不作为的消极事实而免除举证责任。

外界事实说依据事物能否借助人的五官从外部

期，法学家们提出了分配举证责任的以下两条原则：有其缺陷。首先，何为积极事实？何为消极事实？有

万方数据

-，女，江苏南京人，南京师范大学法学院研究生，主要研究方向为诉讼法学理论。

!"

加以观察，把待证事实划分为外界事实与内界事实。所谓外界事实系指那些可以凭借人的五官观察到的事实，如合同行为、侵权行为等；所谓内界事实，系指那些存在于人的内心状态的，而不能以人的五官体察到的事实，如主观故意、过失还是意外事件，善意还是恶意等。依外界事实说，凡当事人主张外界事实的，就该事实应举证予以证明，凡主张内界事实或状态的，当事人不负举证责任。其理由是内界事实比外界事实更难举证或不能举证。外界事实说根据待证格将民法规范分为对立的两类：一类为基本规范，也称请求权规范，系指那些发生一定权利的法律规范，另一类为对立规范。此类规范又可再分为三种，即：权利妨害规范，系指在权利发生之始，将权利的效%、

果视为妨害，使权利不能发生的规范；权利消灭规(、范，当权利发生之后，能将已经存在的权利予以消灭权利制约规范，系指那些在权利发生的法律规范；! 、之后，权利人欲行使其权利时，能使权利的效果予以遏制或消除，从而达到使权利不能实现的法律规范。事实举证的难易程度对举证责任作了不同分配，但其不足之处也很明显。其一，表现在内界事实并非不能证明，法律调整的人的行为是受一定意志支配的行为，只有外在为一定行为的主观活动才具有法律意义，因此，主观活动完全可以通过行为反映出来，一般情况下，通过人的行为可以证明出人的主观意思。其二，既然内界事实的主张者不负举证责任，同理，要求另一方当事人负举证责任也同样是不合理的，实体法要求的内界事实究竟应由谁承担举证责任及相应的法律后果，该说并没有给出明确答案。因而，并不能解决实际问题。

#二$法规分类说

法规分类说，也叫原则与例外说。此说将实体法条文划分为原则的规定与例外的规定，来决定举证责任在当事人之间的分配。此说认为，凡当事人主张适用原则规定的，仅就原则规定要件的事实存在负举证责任，至于原则规定要件事实不存在的，则不负举证责任，如果他方当事人主张例外规定要件事实存在的，应由他方当事人负举证责任。至于实体法条文中原则规定怎样确定，则要具体分析了。该学说优点是，试图借助预先的实体法条文中设立的原则规定与例外规定，将当事人之间的举证责任趋于均担，有其合理的因素。但是，此说不足之处在于：实体法在条文上并非都有原则与例外的对应关系之分，况且，实体法条文如此浩繁，其中何为原则规定，何为例外规定，难以逐个分辨。另外，法律事实很多，仅以原则规定与例外规定为标准来确定举证责任的分配，在实务中局限性甚大。

#三$法律要件分类说

该学说的代表人物是德国民诉法学家罗森伯

格，他于%&’%年发表《举证责任》一书，该书的观点为德国民诉法学界普遍接受，成为德国通说。罗森伯格认为，民法规范本身，已经具有举证责任分配的规

则，举证责任分配在原则上只有一个原理，即“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。罗森伯

万方数据

为此，罗森伯格认为，主张权利存在的当事人，应就权利发生法律要件存在的事实进行举证；凡否认权利存在的当事人，应就权利妨害法律要件，或者权利消灭法律要件，亦或权利制约法律要件的存在事实

负举证责任。

罗森伯格所创立的法律要件分类说在德国及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽然曾遭到挑战，但它的通说地位至今仍未动摇，这主要归于两个因素：一是该学说有一个逻辑性很强的理论体系，学者难以提出更好的新的学说来代替它；二是该学说对司法实践具有重要的应用价值，它利用起来比较方便，法院可直接就应当适用的民法条文进行分析，然后决定何种事实属于权利发生要件，或者属于权利妨害要件，或者属于权利消灭要件，进而以这种形式上的分类决定其举证责任分配的归属。另外，从分配结果来看，大多数能符合公平的原则。尽管如此，法律要件分类说的缺陷也是不容忽视的：首先，它过分偏重于法律规定的外在形式，不能完全顾及双方当事人之间的实质正义，有时其适用结果明显有失公正；其次，该说把民法规范分为权利发生、妨碍、消灭、制约规定四大类，其中，权利发生规定与权利妨

害规定之间无本质的不同，

两者很难区分。#四$危险领域说

该学说依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定举证责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中事实负举证责任。这里所谓的危险领域，是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域范围。危险领域说确实能够运用公平的价值判断方法在当事人之间分配举证责任，但这种观点亦有其局限性：一方面，在实际生活中，要准确地划分危险领域是一件十分困难的事情；另一方面，立法者已经注意到某些举证困难的情形，从而制定了将举证责任倒置的条文，这样就使危险领域的原则变得多余。

#五$盖然性说

!"

笼统的规定，较少地考虑该学说主张以待证事实发生的盖然性的高低，范即法律要件事实做粗略、作为分配举证责任的依据。具体而言，在待证事实不明的情况下，该待证事实，依人类的生活经验及统计数据来衡量，如果其发生的盖然性程度较高，则主张该事实发生的当事人不负举证责任，而应由对方就该事实不发生进行举证。此学说可以解决一部分事实的举证责任分配的问题。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定盖然性较高的事实发生，远比认定盖然性较低的事实不发生更能接到实体法的诉讼功能，特别是举证功能，从而在实体法方面存在着难以适用罗森伯格的法律要件分类说的先天不足，这自然要求我国在以后对现有法律改进与完善中予以适时补救，以提高立法技巧，并增强实体法的实务功能。

案件事实发生的概率。在民事诉讼实践中，往&、

往能发现某些案件事实发生或不发生的概率，这显然对案件事实有其意义，从而可用于举证责任的分近真实而避免错误的判决。但并非所有的事项均能依此标准进行分配，因为许多事项在性质上，无法利用自然科学的方法来判断其盖然性的高低，更何况有若干法律规定的事项，立法者原有一定的保护目的，这些事项，即使发生的盖然性不高，也不因此而课以举证责任。

二、举证责任分配的价值取向

一般认为，民事诉讼的价值可分为公正和效率两个方向；公正又可分为实体公正与程序公正。举证责任分配旨在通过分担案件事实真伪不明时的不利后果直接体现实体法的宗旨或其所要求的程序；通过查明案件事实而更好地实现实体法的规定。

#一$举证责任分配的实体公正价值

实体公正是民事诉讼的重要价值。民事诉讼实现实体公正最基本环节是查明案件事实，就此所依赖的是证据，而举证责任是民事证据制度的核心。合理的举证责任分配勿庸质疑地应当便于最大限度地发现案件事实，这是实体公正价值对于举证责任的要求。在这一方面，主要是考虑到案件事实的构成要件、性质及其证明难易程度来分配举证责任，具体说有以下三个标准：

%、

法律事实的构成要件。要证明案件事实，就必须证明法律所规定的该事实的有关全部要件，对此外的事实因素则不负有举证责任。实际上，法律要件分类说的合理性正是在于抓住了诉讼的法律性质，即在举证责任上必须采用国家法律的标准，进而具体到实体法律要件来分配举证责任。民事诉讼是从法律的角度来评价和认定案件事实，单纯的法规和案件事实都不足以完成其使命。同时，也必须看到，从法律事实要件出发只能解决对于要件之外的事实不必证明这一问题，但法律要件的具体构成则取决于实体法的价值取向，因此从法律要件分配举证责任同从实体法的价值取向分配举证责任原本是不可分的，必须结合起来发挥作用。

然而，我国已有的民事实体法习惯于对法律规

万方数据!"

配。在这一方面，盖然性说可资借鉴。实际上，在我国，法官依据经验在基础事实上进行的事实推定也已受到承认，而事实推定无非是一种更高的盖然性。当然，实际中依盖然性来分配举证责任有其限制。表现在，不能适用于那些无法依自然定理判断其盖然性高低的事项，更不能适用于那些旨在实现立法者特定保护目的的特殊法律规定的事项。并且，由于案件事实的多样性和发生情形的具体性，盖然性很难归类并上升为法律规则。因此，笔者认为盖然性应限于法律无明文规定或者规定不明确而缺乏操作性的具体场合。

! 、

案件事实的性质。它也关系到证明的难易程度。笔者认为，从待证事实的肯定与否定性质，内界与外界存在来分配举证责任有现实意义，并且易于为群众所接受，这方面有两种学说，消极事实说和外界事实说。但消极事实与积极事实有时界限难以辨别，并且当事人可能为避免举证责任而任意将其主张或陈述由肯定变否定，由积极变消极。因此，存在固有缺陷，因而其适用也应限于法律未加规定而需要法官自由裁量的具体情形。

#二$举证责任分配的程序公正价值

在法律制度中，诉讼程序有其独立的价值。一方面，程序公正是实体公正的保障，在一般情况下，公正程序比不公正程序能产生更加公正的结果；另一方面，

尽管个案的结果可能是不公正的，但程序的公正能使当事人心理上接受和承认判决结果的正当性。作为诉讼制度之一的举证责任分配也应当体现程序公正的价值准则。

程序公正首先要求在民诉中，原、被告双方负担的举证责任大致平衡。双方当事人诉讼地位平等是程序正义的一项基本要求，而要做到当事人诉讼地位平等就必然要求当事人在诉讼中享有的权利和义务是均衡的。举证责任直接与当事人的诉讼结果相联系，当作为裁判基础的案件事实发生争议时，负担举证责任的一方当事人要想摆脱败诉的厄运，就必

须提供证据证明这一事实，不负担举证责任的一方在对方提出证据前，只需简单地加以否认即可稳操胜券，在对方提出一定的证据后，如果这些证据并不充分，不负举证责任的一方仍然不必提供任何反证即可胜诉。如果争议事实的真伪最终得不到证明，负担举证责任的一方还可能要承受败诉的后果，由此可见，与不负担举证责任的一方相比，负担举证责任的一方当事人在诉讼中处于明显不利的地位。只有保持当事人举证责任的平衡，才能体现当事人诉讼方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不等的，占有或接近证据材料的能力和条件是不同的。此时，只有将举证责任置于有条件的一方当事人才符合程序公正的要求。

#三$举证责任分配的诚信价值

根据这一价值取向，当不负担举证责任一方有故意妨碍对方举证的行为时，应将举证责任倒置于该方。我国相关法律规定了举证责任倒置的几种情况。但是，出于厉害关系的考虑，对方极有可能不愿意给地位的平等。

要做到当事人之间举证责任分担的平衡，就要否定把举证责任全部置于当事人一方的做法，古罗马法在刚提出举证责任这一概念时，就把举证责任全部交由原告承担，在我国司法实践中，有些法官也有这样的观点，这种把举证责任完全置于原告一方的做法，必然会使原告在诉讼中明显处于劣势，也就必然会使原告胜诉的希望变得极为渺茫。这无异于一方面赋予原告提起诉讼的权利，另一方面又为他获得胜诉设置重重障碍，势必会妨碍原告行使诉权。同样，如果把举证责任完全交由被告负担，则会使原告无所顾忌地滥施诉权，任意侵犯被告的合法权益，这同样是不可取的。

我们主张当事人双方分担的举证责任要平衡，

并不是说当事人双方承担的举证责任要一一对应，绝对平等。在民诉中，原告负担的举证责任略多于被告似乎具有某种必然性，任何寻求法律救济的当事人都必须向法庭证明诉讼请求所依据的基本事实这一诉讼规律使然，且原被告在负担举证责任问题上的“时间差”决定了，被告的举证责任总是后于原告发生。

程序公正的另一个要求是将举证责任尽可能地置于有条件、有能力举证的一方。诉讼实践表明，双

万方数据

予协助，甚至会因为害怕败诉而将对其不利的重要证据销毁掉，这就构成了妨害举证的行为。此时，导致事实不能证明的责任显然不在负担举证责任的一方，而完全在对方当事人。若将由此产生的不利诉讼结果判归负担举证责任的一方，势必会与程序公正的要求背道而驰。此外，让故意妨害对方举证的一方从其违反诚实信用的行为中获得利益，也有悖于民事诉讼的目的。为了消除妨害举证行为给负担举证的当事人带来的困难，为了消除妨害举证行为，同时也为了实现程序的公正，显然需要对举证责任作某种调整，即通过举证责任的转换，免除原告主张该事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实不存在负举证责任。

参考文献：%&’李浩《(民事举证责任分配的法哲学思考》(

载《政治论坛》，&))*年第&期。

%+’叶志强《(罗森伯格的举证责任分配理论》(载《外国法译评》，&)),年第+期，

第!-页。%! 《’民事诉讼法使用意见》第", 杀之#! $。

%-’黄栋培《(民事诉讼法释论》(台湾五南图书出版公司，&).+年版，

第-. 页。!"

论民事诉讼中的举证责任分配及其价值基础

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：

顾明晔， Gu Ming-ye

南京师范大学,江苏·南京,210097宿州教育学院学报

JOURNAL OF SUZHOU EDUCATION INSTITUTE2004,7(4)

1. 李浩 民事举证责任分配的法哲学思考 19962. 叶志强 罗森伯格的举证责任分配理论 1995(02)3. 民事诉讼法使用意见4. 黄栋培 民事诉讼法释论 1982

1. 葛修路 试析民事举证责任分配的价值标准[期刊论文]-枣庄学院学报2006,23(4)

2. 朱晓冬. 翟广绪. ZHU Xiao-dong. ZHAI Guan-xu 论利益衡量在民事举证责任分配中的适用[期刊论文]-连云港师范高等专科学校学报2006(2)

3. 曹红冰 民事举证责任及其分配的意义[期刊论文]-经济与社会发展2004,2(5)

4. 包成. BAO Cheng 论民事诉讼与行政诉讼举证责任分配的合理性[期刊论文]-新疆警官高等专科学校学报2010,30(3)

5. 陈虹. Chen Hong 论民事诉讼举证责任分配——以真实案例为样本[期刊论文]-萍乡高等专科学校学报2011,28(1)

6. 张桂香. 郭唐军 举证责任分配规则浅议[会议论文]-2006

7. 常淑静. 韩玲 举证责任分配自由裁量规则在民事诉讼中的适用[期刊论文]-山东审判2009,25(1)8. 魏满霞 行政诉讼与民事诉讼的举证责任分配比较[期刊论文]-广东行政学院学报2003,15(3)9. 李晓巍. 钟鸣 浅析举证责任分配中的自由裁量权[期刊论文]-教师2011(2)10. 鲍家萃 论民事诉讼中的举证责任[期刊论文]-管理观察2009(4)

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_szjyxyxb200404011.aspx