法律的保守本性对中国的法治思想建设的意义

法律的保守本性对中国的法治建设的意义

1980年以来，在“社会主义法制建设”名目之下，法律向社会生活的诸多领域渗透，在国家政治生活中作用日益凸显，同时，法律话语在知识阶层乃至一般民众中广为传播。不可否认，中国的法制建设已经取得了显著的成效。然而，由于法治激进主义不断升温，在过去近三十年里，“法治”、“依法治国”、“以法治”成为越来越多人时常挂在嘴边的流行的口号。“法治”正逐步成为一种口号式的“宏大”表述和一种时代的意识形态，使人们失去了对其认真反省和提问的能力。 由于法治论说与政治论说之间的密切联系，也由于20世纪80年代以前全能政治的影响尤在，“法治”事业被赋予了特殊的重要性，它被期待着解决的不仅是政治问题和经济问题，也包括这个时代所有重要的社会问题。在单线和化约式的思想表达方式中，大规模的集中立法、频繁修改法律成为法治建设的主要内容。然而，法治建设的实践告诉我们，这些在立法和修法上努力的效果远没有预设的那么美好。法律的大规模制定并未能消除法律空白，同时，照搬西方法典而根据政治需要有所损益的立法模式并未能如人们期许的那样解决中国的落后的问题。一个不可回避的现实是，法律全盘接收的结果往往是在中国无法适用或变形适用，违背立法者的初衷。而法律的频繁修改带来了适用困难和对法律权威性的破坏。在笔者看来，对于中国的法治建设，还是多持一些保守的态度为好，这不仅是中国法治实践的客观反映，也是法律的本性要求。

一、保守性是法律的本性

法律的保守性指的是法律具有这样一种性质：首先，法律必须尊重传统，重视经验，而不是理论的预先设计。法律不应轻易地否定过去，不应轻易地设计未来。法律应被视为人类不断积累的生活经验的表达。其次，为了适应社会的发展，对法律的变革是必要的，但是，在法律变革中，应当从现实出发，顾及长远的后果，对不合理的部分进行渐进式的审慎变革。第三，在法律制定和运行过程中，理性的作用是巨大的，但是，人的知识的有限性导致人的理性并不可能是万能的，对人的理性能力的确信不能盲目。至少有以下几点原因

1．法律自身的发展规律决定

法律作为人类理性创造的一种行为规则，必然渗透着人的意志和智慧。然而，在法律的创制过程中，理性并不是也不能是唯一的因素，法律源自社会生活，其

内容是由物质生活条件决定的，是受客观条件制约的。这从根本上决定了法律的发展也必然是一个因袭相承的过程。

2．人们行为预期的需要

行为预期是人们基于对行为的因果关系的认识而产生的，是人作出行为选择时不可忽视的因素。人在实践中，逐渐总结出了某行为与某结果之间的引起与被引起的联系，于是便产生了对该行为的预期，当再次面临对该行为的选择时，已有预期认识便会成为其作出行为选择时必然考虑的重要因素。简言之，行为预期由过往的行为产生，又对其后的行为起到指导作用。

法律正是通过对人行为的调整，进而对社会关系进行调整，最终实现对社会的有效控制的。

4．确立和维持法律权威的需要

法律权威指的是法律的内在说服力和外在强制力得到普遍的支持和服从。它意味着法律成为任何组织和个人都必须遵守的不可侵犯的力量，取得高于其他成文规范的效力和支配地位。它不仅是法律取得预期成效的基本条件，而且在现代社会还是实现法治的重要标志。法律权威要求人们对法律不折不扣地普遍遵守，而要使法律得到人民的普遍遵守，法律在形式上就必须是公开、明确而稳定的。

5．政治原因

法律作为一种对社会关系进行制度性安排的工具体系，对于统治者的意义是重大的。从政治意义上说，法律更多的是统治者手中实现社会管理和控制的工具。为了维护自己的统治，统治者总是倾向于制度的稳定的，因为对于他们来说，良好的控制比法律的跨越发展更为重要。

二、法律保守性的必然要求

1．制定法律，应充分考虑社会传统和现状，而不是单纯的理论预先设计 如前所述，法律作为一种对社会关系进行制度性安排的工具体系，是离不开理性设计的。究竟什么样的既有秩序需要进入法律的视野，由法律予以规定，以及法律需向何种方向发展以确立新的符合社会发展需要的秩序，这些都需依赖理性的选择。然而，理性并非是人类先天的禀赋，它是在人类自身的演进过程中逐

步形成的，是人类实践智慧的结晶。同时，理性也并非是万能的，人的知识的局限决定了理性的局限

中国人在新中国建立后的三十年里，在社会与法律发展方面的“大胆甚至卤莽的实验”也正说明了激进主义法律观的不可取，从而从反面证明了传统在法律制定中的重要作用。1949年中国共产党取得政权，所有南京政府制定的法律均被宣告废止，而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。在接下来的几年里，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论均遭到系统的批判和改造。人民期待并且相信，经过这样一番改造，一个全新的社会和一种全新的社会制度将会出现，这就是共产主义社会。

综上，国家要想制定一部符合物质生活条件法权要求的“良法”，就必须尊重传统，重视经验，坚持现实主义态度，立足本国实际，这是法律保守本性的必然要求。“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符，但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于传统。”对于老百姓而言，他们所熟知和认可的法律并不是书本上的法，也不是法学家眼中的法，而是能实实在在感觉到的法，是实践中的法。真正能得到有效贯彻执行的法律，必然是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定会失败。法律不能规定人们做不到的事，任何法律规定都必须是不能脱离实际的新颖。

因此，对待法律传统，我们的态度应是批判地继承并创新的。在法律由传统向现代化转变的历史过程中，社会主体应当力图走出传统的法律世界，挣脱传统法律观念的精神束缚，获得新的法律价值观念，从而向新的法律世界迈进。这并不意味着社会主体同一切传统的法律观念决裂，而只是与某些阻碍社会进步与法律成长的法律观念诀别，进而在新的历史水平上更深入地理解法律传统遗产的时代价值，积极主动地赋予法律传统以新的存在形式和历史生命力。