司法考试民事诉讼法重点法条:证据
司法考试民事诉讼法重点法条：证据
「重点法条」
第六十三条 证据有下列几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录。
以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
「相关法条」 《仲裁法》第46、68条；《民诉证据规定》第8～9、13、23、67、74条；《商标法》第58条；《著作权法》第50条。
「意思分解」
1证据的种类
民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。司法考试的考查方式在于要考生区分这些种类。重点与难点在于：
（1）书证与物证的区别。
书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。而物证，是指以其外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等证明案件事实的物品。
①两者的重要区别，也就是区分标准在于同一物体以什么来证明案件事实，如果是以其包含的内容即思想内容来证据，那么就是书证；如果是以物质形态来证明，那么就是物证。 ②同一物体，可以既是书证，又是物证。
（2）当事人陈述与证人证言是不同的。两者不会交叉，由于证人不是当事人，因而证人证言在同一案件中不会成为当事人陈述。
2诉讼中的证据保全
（1）适用条件：
①证据可能灭失；
②证据以后难以取得。
（2）启动方式：
①诉讼参加人（广义上的当事人）申请；或者，
②人民法院依职权。
注意：在诉讼中，申请证据保全不必然是原告，被告也可申请证据保全。这与财产保全是不同的。
（3）申请期限：当事人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前七日提交申请。
（4）担保：人民法院可以要求申请人提供相应的担保。注意不是必须要求其提供担保。 3诉前证据保全
（1）适用条件：
主要考点在商标权和著作权案件中，适用于：为了制止侵权（商标权和著作权）行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。
（2）启动方式：由商标注册人或者利害关系人向人民法院申请；由著作权人或者与著作权有关的权利人可向人民法院申请。
在诉前，申请证据保全的一般是将成为原告的权利人或其他利害关系人。
（3）担保：人民法院可以责令申请人提供担保，也可以不要求申请人提供担保；但是如果经人民法院责令申请人提供担保，其不提供担保的，驳回申请人的申请。
（4）解除保全措施：申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。
（5）对于诉讼案件的管辖的影响：与财产保全不同，在商标权和著作权案件中，证据保全不影响案件的管辖。
4证明对象
证明对象是指诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对案件的解决有法律意义的事实。对于本考点，主要在于：
（1）需用证据证明的事实即证明对象一般认为，证明对象包括以下内容：
①当事人主张的有关实体权益的法律事实；
②当事人主张的程序法律事实；
③证据材料；
④习惯、地方性法规（主要指非法院本地区的）和外国法；
⑤特别经验规则：主要是指专门性的特殊行业的经验规则。
以上重点注意第③、④点。
（2）不须证明的事实
对于该项事实的内容，《民诉意见》和《民诉证据规定》对此作出了规定。综合这些规定， 主要有以下情形：
①自然规律及定理；
②当事人自认的事实：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实，明确表示承认的； ③众所周知的事实；
④根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
⑤已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
⑥已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
⑦已为有效公证文书所证明的事实。
对于以上无需举证的内容，要注意并不是一律无需举证：
A对于第②项，（a）限于对方当事人在诉讼过程中明确表示承认的，但涉及身份关系的案件除外。
（b）对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
（c）当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但有例外：未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的，不是有效的自认，对此例外又有例外：此种情形下，当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 （d）自认可以撤回，但有条件：
撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回：
撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。
经有效撤回后，不能免除对方当事人的举证责任。（《民诉证据规定》第8条）
注意以上对于撤回自认的限制，比《民诉意见》要求严格，应当适用本规定（新法）。 （e）还需要注意：
对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据；即对于这样的事实。即使当事人自认，也需要提供证据证明。（《民诉证据规定》第13条）
在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
B前述③、④、⑤、⑥、⑦项，当事人有相反证据足以推翻的，不免除主张方的举证责任。
C⑤、⑥均为生效裁决。如果本诉讼所依据的裁决尚未生效，诉讼应当中止。（《民事诉讼法》第136条）
「不要混淆」
证据的分类是在证据理论上（学理上）按不同的标准将证据分为不同的类别。目前来看，主要有：
（1）本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类
（2）直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类
（3）原始证据和传来证据——依据证据的来源分类
此与证据的种类是不同的，民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。
「重点法条」
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
「相关法条」 《民诉证据规定》第2、4～7、15～17、19、25～28条；《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三。
「意思分解」
1举证责任一般分配原则
①一般原则：人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。此为举证责任一般分配原则。
②适用情形为：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时。
③必须注意人民法院确定举证责任承担的权力。
2合同纠纷的举证责任分配及举证责任一般分配原则
（1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同纠纷中举证责任分配作出了明确规定，请参见之。必须掌握的是：
①对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
②对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
3侵权及其他特殊情形下的举证责任分配
此为司法考试的绝对重点，需要关注。根据民法、民事诉讼法等法律的规定，以下情形下，举证责任不适用上述的举证责任分配原则，而作出了特殊的规定，参见 《民诉证据规定》第4、6、7条。此处不再一一列举，择其要点析之：
（1）仔细对照《民诉证据规定》第4条与《民诉意见》第74条，可以发现《民诉证据规定》对特殊侵权案件中的举证责任分配表述更为准确，具体到对于什么事项作出特殊的举证责任分配（倒置），因而读者可以不必再看《民诉意见》的规定，只需关注《民诉证据规定》。但是必须关注何人（一般为被告）对何项事实承担举证责任。
（2）必须仔细研习《民诉证据规定》第4条，一共列举了8种情形。
①其中（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项是《民法通则》规定的特殊侵权行为。而对这些情形又由于民事责任的归责原则不同而规定，因而必须区别何种侵权行为，被告对于何项事实承担举证责任。
②（一）、（七）、（八）项不在民法通则规定的特殊侵权行为之列，但是也具有特殊性，因而也是比较容易记忆的。仍然需要注意被告对于何项事实承担举证责任。
③在专利侵权诉讼中，只规定了因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的举证责任倒置，即由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。 ④在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
4法院主动调查收集证据的适用
当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明，但是在某些情形下法院也可以调查收集证据。法院调查收集证据的启动又有两种方式：一是当事人依法申请人民法院调查收集证据；二是法院依职权主动调查收集证据。两种方式适用情形是司法考试的重要考点。此处分析法院依职权主动调查收集证据的适用情形。
依照《民事诉讼法》的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当主动调查收集，对于何为“审理案件需要”，《民诉证据规定》作了明确的规定，即是以下两种情形： （1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 必须注意，除了以上两种情形外，其他任何情形，法院不得主动调查收集证据。 5当事人申请人民法院调查收集证据
（1）适用情形
①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； ②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
以上情形是《民诉证据规定》作出的最新规定，其他与之不一致的都不应当再适用。如《民诉意见》第73条、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三的规定中如果与上述新规定不一致的，一律适用新规定。因此，考生只需掌握以上三种情形。
（2）申请方式与期限
①当事人及其诉讼代理人均可提出申请；
②向人民法院提出申请；
③不得迟于举证期限届满前七日。
④是否准许由人民法院决定，申请人对于不予准许的决定不服的，可以申请向本院复议。
（3）申请调查收集证据不影响举证责任的承担：经人民法院调查，未能收集到证据，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
6申请鉴定
（1）鉴定既可以由当事人申请鉴定也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。
（2）申请期间：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合下述第（5）项的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
（3）鉴定机构和人员的确定（两种方式）：当事人申请鉴定经人民法院同意后，①由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，②协商不成的，由人民法院指定。
（4）申请鉴定不改变举证责任的承担。（参见《民诉证据规定》第25条）
（5）对法院委托鉴定申请重新鉴定：
当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在特定情形之一（参见《民诉证据规定》第27条，了解这些情形），人民法院应予准许。 但是对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
（6）对一方自行委托鉴定申请重新鉴定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
「重点法条」
第六十六条 证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。
不能正确表达意志的人，不能作证。
「相关法条」 《民诉证据规定》第33～38、40～48、53～56、58～59、67、69～70、72、74～75、77条，《合同法解释（一）》第30条；本法第67、125条。
「意思分解」
1举证期限
根据《民诉证据规定》，在审理民事诉讼案件中，人民法院必须适用举证期限的规定。（《民诉证据规定》第33条）
（1）举证期限的确定（两种方式）
①可以由当事人协商一致，注意此需要经人民法院认可。
②由人民法院指定举证期限。指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
（2）举证期限的变更
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
（3）举证期限的延长
①经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。
②申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请。
③经人民法院准许。
④再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
注意：再次提出延期申请，是否准许还是由受案人民法院决定，而不是由上级法院决定，与延长审限不同（《民事诉讼法》第135条）。
（4）举证期限的效力
确定的举证期限具有法律效力，当事人应当遵守，否则将承担不利的后果。重要的法律效力有：
①当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
②对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但有例外：对方当事人同意质证的除外。
③当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 此系一个非常重要的规定，补充甚至修改了民事诉讼法及其意见的相关规定。
注意变更诉讼请求有两个例外：
A诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受前述限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
B债权人依照合同法第122条的规定（侵权与违约的选择）向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
④由于当事人的原因（不管是何原因）未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人可以请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。
（5）“新的证据”的提出
举证期限的设置不排除在举证期限届满后“新的证据”的提出。但是“新的证据”的提出也有时间限制；在第一审、第二审、审判监督程序中“新的证据”的内涵也是不同的。以下分述之。
①“新的证据”的概念，请参见《民诉证据规定》第41、44条。
②提出时间——一审、二审、再审程序中有所不同：
A一审：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
B二审：当事人在二审程序中提供新的证据的，
应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；
二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
C再审：当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
③对方当事人的权利：
A一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。
B一方当事人提出新的证据的，对方可以请求其负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。
2证据交换
（1）证据交换的时间：在开庭审理前。
（2）证据交换的启动（两种方式）
①经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。
②人民法院依职权组织：对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。
以上可见，证据交换与举证期限不同，不是必须进行的。
（3）证据交换的时间的确定（两种方式）
在开庭审理前或在答辩期届满后、开庭审理前，具体时间如此确定：
①可以由当事人协商一致并经人民法院认可；
②可以由人民法院指定。
（4）证据交换日期与举证期限的关系
①人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。
②当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。
（5）再次证据交换
①适用：当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
②次数：
A证据交换一般不超过两次。
B特殊情形下，可以超过两次：重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要可以再次进行证据交换。
3公开质证
（1）公开质证原则：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。注意：法院依职权调查的证据也不例外。
（2）公开质证的例外：①涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。但是注意对此类证据，应当质证，只是不公开质证。 ②当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。此类证据无需经过质证程序。
4证人资格、证人出庭作证与质证
（1）证人资格
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不存在回避。注意两点：
①待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
②不能正确表达意志的人，不能作为证人。
（2）证人出庭作证的申请
①申请时间与方式：当事人应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。 ②费用承担：证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。 注意与诉讼费相似。
（3）不能出庭的法定情形
证人应当出庭作证，但是有下列情形的，经人民法院许可，可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证（注意不限于提交书面证言，与民事诉讼法的规定不同）：
①年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
②特殊岗位确实无法离开的；
③路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
⑤其他无法出庭的特殊情况。
5证明力的确认与认证
（1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言（注意特定情形：与其年龄和智力状况不相当）；
②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
③存有疑点的视听资料；
④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
⑤无正当理由未出庭作证的证人证言（注意特定情形：无正当理由未出庭；还有注意视为出庭的情形）。
（2）确认证明力
对于以下情形，以常理均可推出，因而读者可了解其，并以常理推演记忆。
①一方当事人提出的一些证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力，具体情形参见《民诉证据规定》第70条，读者可了解。此处不再一一列举。
②人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
③一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
④一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
⑤诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
⑥有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
「不要混淆」
1证人作证的几个注意事项
（1）聋哑人可以作证；
（2）证人作证时，只能陈述事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；
（3）证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场；
（4）证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
（5）有关鉴定的一个问题：受委托鉴定的应当提交鉴定结论，而且鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。 2证明力大小排序：请参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条。