论司法最终解决原则--民事诉讼的视角

论司法最终解决原则

———民事诉讼的视角

吴　俊3

【】, 司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。利的法定化研究, 但对权利实现的制度基础的研究尚付阙如。诉权难以单独完成其价值预设和功能目标。基于公民诉权保障和法治之司法制约的立场, 司法最终解决原则与诉权是同一问题的不能偏废的两个方面。

【关键词】诉权　　司法　　司法最终解决　　主管　　民事诉讼

现代法治的一个基本命题是, 司法是权利的最终救济方式和法律争议的最终解决方式。在我国大陆法域①, “司法最终解决原则”这一概念并不鲜见, 但不少学者和教科书都只是采用“司法最终解决原则”来简单地解释人民法院的民事司法管辖权的行使范围, 并认为“按概念似乎可以得出这样一个结论, 任何一个

③可民事纠纷都可以诉诸法院解决, 抑或任何一个民事纠纷都具有诉的利益②。”

见, 司法最终解决原则没能得到学界的重视, 立法上的空白④更使得司法最终解决原则无从实践, 由此导致了司法最终解决原则的深层次价值被漠视和相关制度

3吴俊, 西南政法大学司法研究中心成员。研究方向:中国司法制度。

①法域在英文有la w district, legal unit, legal regi on, territ orial legal unit 等多种表达法, 是指适用独特法律制度的特定范围。中国现在是“一个国家, 两种制度, 四个法域”。笔者极力赞同法域概念的引入和使用, 以免以偏概全, 以中国大陆盖中国; 同时法域概念的使用有利于比较法的发展。

②诉的利益也被称为诉之利益, 是指当事人的民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时, 需要运用民事诉讼予以救济的必要性。其实质是公民利用诉讼制度所产生的利益。现在, 很多学者都主张以当事人是否具有诉的利益来作为法院受案与否的标准, 以此重新设置民事纠纷可诉范围的标准。

③罗筱琦:“诉的利益与学术争议———《马桥词典》名誉侵权案之剖析”, 载《中国律师》, 1999年第6期。

④单就民事诉讼领域而言, 我国法律并没有确立司法最终解决原则。

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的具体构建被忽视。本文基于公民诉权保障和法治之司法制约的视角, 立足民事诉讼领域, 通过对诉权的权利属性的分析, 认为诉权难以单独完成公民权利之司法救济和实现其价值预设, 由此得出司法最终解决原则确立的必要性, 认为司法最终解决原则与诉权是同一问题的不能偏废的两个方面, 然后进一步分析该原则确立的基础, 最后通过对司法最终解决原则与主管制度的关系的分析, , 一—(一, 诉权一词来源于罗马法的诉(acti o ) 的制度。在罗马法时代, 由于实体法和诉讼法处于合体状态, 请求权和诉权也尚未分化, 诉具有现代法上的实体请求权和诉权的双重性质, 诉包含了裁判请求权和实体权利, 有实体权利就有诉, 每一个诉对应了一项实体权利。因此, 并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判, 只有符合法律规定的、满足诉(请求权和诉权) 的条件的案件才能提交裁判。有诉才有救济(ubi ius, ibi re mediu m ) ②, 有诉就能启动诉讼程序, 获得实体权利的保障。由此, 在罗马法时代也就没有产生“为何可以提起诉讼”这一问题。

十九世纪中叶, 诉的制度解体, 诉讼法和实体法分野。诉讼法与实体法的分离, 相伴而生的是两者的关系问题:诉讼法还是不是实体法的附属? 同时, 在没有了“诉”之后, 公民“为何可以提起诉讼”? 现代的诉权概念就是在这一背景下提出来的。

随着诉讼法的法典化和司法权的强化, 以及世人对程序性价值的重视, 诉讼法成为一个独立的法律部门这一事实已日趋明朗。从罗马法的“诉”中分离出的诉权被归入程序性权利, 而程序性权利成为与公民具有之实体性权利并列的权①无论学术界如何界定诉权与诉讼权两个概念, 两者都包含了司法救济权或者司法裁判请求权的属性, 并且在我国台湾地区诉权也被称为“司法受益权”, 而本文对诉权、诉讼权的引证也意在此, 因此在不严格的场合, 本文中的诉权、诉讼权为同一概念, 笔者将其描述(而非定义) 为公民在认为自己的权益受到侵犯或陷入纠纷时, 能够诉诸公正、理性的司法以求权利的救济和纠纷的最终解决的权利; 同时诉权应当像民事权利能力一样普遍的赋予公民, 即公民生而具有诉权。

②江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》, 法律出版社2002年版, 第3页。

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利。现代诉权理论的诞生, 意味了公民依据公法中诉讼法①上之诉权才“可以提起诉讼”, 由此, 诉权回答了公民“为何可以提起诉讼”。而诉权在具备独立价值之后反过来进一步稳固了诉讼法的独立地位。

在现代法意义上, “当事人向法院提起诉讼, 请求法院以判决保护其私权的权利就叫做诉权。”“诉权就是民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请

②, 求权, 也可以叫做司法救济权。”

或者说诉权在权利体系中的位置, 还有待我们考量问题。

(二) 法理(, 或者说权利可

③, 也即原有权利与救济权利。

“司法救济权”不难看出, 诉权的初始形态是第二性的权利、恢复性的权利, 是救济权。“诉权总是就某一诉讼标的而言, 离开某一诉讼

④标的, 诉权便无从谈起。”

实际上, “诉权”, 无论作为一个法理概念还是法律概念, 抑或公民权利, 大致经历了如下的流变:在自然法的观念下, 诉权的观念便滋长在了人们的正义理念之中, 民众所享有的基本权利中就包含着一个重要的原则, 即“当事人具有提起诉讼的权利”(ne mo judex sine act ore ) ⑤。而“近代立宪主义”以及“法律实

⑥则使诉讼权由模糊走向明晰, 并且上升到公民的基本权利(Funda mental 定化”

R ights ) 的高度, 以致“考察法治国家的宪政史可知, 各国立法均有公民诉讼权

⑧20世纪, 人类在经受了两次世界大战的磨难之后, 认识到了的明文规定⑦。”

“尊重个人的尊严”, “保障人权不受权力的恣意侵犯”的重要性, 于是掀起了立

①一般认为, 诉讼法属于公法。

②李龙:“民事诉权论纲”, 载《现代法学》, 2003年第2期。

③张文显(主编) :《法理学》, 高等教育出版社, 2003年版, 第114-115页。

④李龙:“民事诉权论纲”, 载《现代法学》, 2003年第2期。

⑤如英国早在《英国大宪章》颁行的1215年左右即将诉讼权的观念纳入到“自然正义”之中, 并形成了“自然正义”的两大本体涵义:人人都有为自己的案件寻求平等保护的权利和不能由自己来审理涉及自身利益的案件的原则。参见左卫民等:《诉讼权研究》, 法律出版社2003年版, 第33页。

⑥左卫民等:《诉讼权研究》, 法律出版社, 2003年版, 第1页。

⑦各国法律对公民诉讼权的具体规定请参见左卫民等:《诉讼权研究》, 法律出版社2003年版, 第36-38页。

⑧左卫民、朱桐辉:“公民诉讼权:宪法与司法保障研究”, 载《法学》, 2001年第4期。

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) , 使诉讼权得到进一步的发展; 同时, 国宪化的第二次浪潮(“现代立宪主义”

际公约开始关注公民的诉讼权, 世界性的人权宪章和公约如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等规定了公民的诉讼权①。20世纪下半叶, 无论是意大利著名法学家卡佩莱蒂于70年代倡导的接近正义运动, 还是始于1994年的历时四年的英国司法改革, 都将公民接受裁判权和接近正义之保障落实到公民诉讼权的保障上。②宿。

由此, ; 而今, 渡。, 作为诉讼中请求权的表现是诉权。, 随后它们进入实体法层次的行列之

③中, ) 的外观。”

(三) 诉权的困境

对诉权之权利属性为原权还是救济权, 抑或处于二者的中间状态的探讨, 仅仅是从权利之“权利宣告”的角度进行的价值论证, 而单纯的“赋权性”论证将使诉权显得苍白无力和陷入困境之中。因为法理学告诉我们:一项完整的和真实的权利包括权利宣告和权利保障两方面的内容。

当诉权是救济权时, 权利的行使必指向一定的路径, 一定的渠道; 当诉讼权是原权时, 其本身就需要被救济。“即使形成了请求权乃权利的观念, 可是要把握事物的本质还是有必要把该权利重新置于救济的程序之中并考虑与其手段性、

④“程序性相符的制度设计。”没有救济就没有权利”, 这句法谚的逻辑翻译是

“有权利就必有救济”, 当我们说“诉权就是……司法保护或者司法解决请求权, ①《世界人权宣言》第十条:人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯, 以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。《公民权利与政治权利国际公约》第十四条

第一款第一项:所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时, 人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。

②左卫民、朱桐辉:“公民诉讼权:宪法与司法保障研究”, 载《法学》, 2001年第4期。

③[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》, 王亚新、刘荣军译, 中国政法大学出版社, 1996年版,

[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》, 王亚新、刘荣军译, 中国政法大学出版社, 1996年版, 第156页。④

第157页。

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①时, 作为公民享有的权利之一的诉权, 由谁来救济? 也可以叫做司法救济权”

因此, 单独的诉权本身是难以自为的完成保障公民权利得到救济的使命的。诉讼权论者们深知“如果被法律错误地处置是可悲的, 但若连法律之门都未

②曾敲开, 就悄无声息地消失了, 那就不仅仅是可悲了, 而是彻骨地恐怖了。”

但诉讼权论者们的论证似乎是缺乏前提的, “门”在哪里? 这是诉权的困境在诉权理论上的映射。

因此, 诉权, 无论是原权还是救济权, , 都暴露出其自身难以自恰的困境。

———司法③最终解决原则

(一) 诉权之所以凸现理论困境和运行难题, 是因为我国的诉权论者们在探寻公民司法受益权的过程中只发现了公民诉讼权这一条理论进路, 而这又是因为我国学者在诉权理论抑或诉权制度的借鉴过程中忽略了西方国家已普遍确立了司法最终解决的法治原则、纠纷解决机制抑或宪政惯例, 并且西方国家中司法机关普遍具有司法审查权, 而其司法权具有终局性也就不言而喻。

因此, 如果说诉讼权是敲门的“砖”, 则司法最终解决就是那扇“门”。“门”在司法最终解决原则!

在司法最终解决原则与诉权的关系方面, 司法最终解决原则不仅是破解诉权难题的妙方, 笔者进一步认为, 司法最终解决原则与诉权, 尤其是基于宪法意义上的诉权, 是同一问题的两个侧面。司法最终解决原则针对的是“没有救济就没有权利”(No re medies, no rights 1) 的古老法谚, 而赋予公民诉权则针对“没有接近救济的机会同样没有权利”(No access t o justice, no rights 1) 的时代困惑。先要有救济的提供, 再要有通向救济之途, 可见, 司法最终解决原则是诉权的基础和前提。因此, 在我国大陆, 欲求公民权利之司法保障, 民事纠纷之司法解决, 则赋予公民诉权和确立司法最终解决原则这两方面的任何一方面都是不能偏

①李龙:“民事诉权论纲”, 载《现代法学》, 2003年第2期。

②左卫民等:《诉讼权研究》, 法律出版社, 2003年版, 第1页。

③“最狭义的司法仅指法院的审判”, “通常意义上的司法包括检察和审判”, “最广义的司法应当包括检察、审判和律师的法律服务在内”(参见于晓青:“司法的特质与理念”, 载《现代法学》, 2003年第

) , 本文所谓司法最终解决原则之司法系指最狭义的司法, 即法院的审判。2期。

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废的。没有诉权, 不能通向正义; 没有司法最终结局原则, 不能保障通向的是正义, 即可能通向非正义。

(二) 司法最终解决原则的内涵与外延

何谓司法最终解决原则? ①民事诉讼法学教程往往在论及“主管与管辖”时一笔带过:“凡是私法调整的社会关系引起的纠纷, 一律由法院解决这样的论述只是部分有效和成立。

笔者认为, 就字面而言, ““最终解决”两层意蕴。“司法解决”, 意指司法权的覆盖面, ”意味着司法权之终局性, 。具体而言, 民事司法:

(1) , 公民有接近司法的权利, 同时一旦公民选择了司法救济途径, 司法机关就必须予以实体性的解决。不告不理, 告则必理。

(2) 纠纷解决机制冲突或者竞合时, 又可分为两种情况:一是非司法机关的纠纷解决机构或组织之间就民事纠纷的主管②发生冲突, 由司法机关指定主管; 二是法院与其他国家机关或社会团体主管之冲突, 则法院享有受理并解决纠纷的优先权。即司法最终解决原则也是处理各种争端解决机制发生冲突、出现矛盾时的最基本原则。

(3) 社会其他纠纷解决机制无法处理的纠纷或处理错误时, 司法机关有最终处理并予以纠正的权力。

(4) 法院对民事纠纷解决过程中的程序性事项的处理结果(如对上述纠纷解决机制冲突的处理结果) 以及对民事纠纷的实体处理结果具有终局性, 非经法①以文义解释, “司法最终解决原则是指法院在依法独立行使审判权的过程中, 对刑事、民事、行政等法律关系享有最终审查、最终评断、最终裁判的权力”(参见张晓茹:“浅议司法最终解决原则”, 载《河南大学学报(社会科学版) 》, 2000年第2期) , 当然这是从权力角度出发的解释。就笔者的阅读所及, 国内学者对司法最终解决原则的研究还相当匮乏, 有也主要限于民事诉讼领域, 而对基于宪政意义上的司法最终解决原则的研究可以说还是空白。因此笔者不否认并极力赞成将司法最终解决原则证成一项宪法法则, 法治原则, 但也并不妨碍本文仅在民事诉讼领域对司法最终解决原则予以论证; 并且从法治的宪法原则出发, 部门法不过是宪法的注释, 民事司法最终解决原则是宪法化的司法最终解决原则在民事诉讼领域的具体化。

②司法最终解决原则确立后仍然需要主管制度, 但主管制度需要改革, 位居于司法最终解决原则之下, 这也可以说是法院主管的正极限化。此点笔者将在下文予以论证。

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律程序和法院本身, 不得被撤销。

(三) 司法最终解决原则的基础———正义性假设

11为什么司法最终解决

现代社会原则上禁止私力救济, ①以防止弱肉强食之原始再现, 而使得社会更加不公正, 由此, 国家垄断纠纷解决权限, 救济和纠纷解决的使命。“在现代社会, 正性。“相对制度”、“听证制度、程序化以及公开

②化”

21“权力导致腐败, 绝对的权力导致绝对的腐败”。孟德斯鸠说过:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”现代西方政治倡导三权分立, 权力制衡; 中国作为社会主义国家, 基于全国人民代表大会下的一府两院制, 秉行一权即人民立法权下的行政权和司法权, 由此, 在法学界提出与之匹配的权力制约理论, 而其中主要的是司法权(审判权) 对行政权的制约。笔者认为, 只有司法最终解决, 司法权才能在法治框架下最大限度地实现制约行政权的宪政职能, 促使行政法治的实现。这是因为:一是在纠纷解决机制方面, 司法权形成对行政性纠纷解决机制的支配和监督地位; 二是民事纠纷的可司法性决定了民事纠纷在寻求了行政救济后仍可获得司法救济, 而司法救济必然对之前的行政行为的合法性予以司法审查, 从而制约行政权。由此, 决定了司法权的终局性。可以说是司法权的宪政职能决定了司法权具有最终解决纠纷的现实效力。

三、与主管制度关系辨———司法最终解决原则的确立

确立司法最终解决原则的关键是厘清司法最终解决原则与主管制度的关系。①在私法和刑法领域, 法律有允许公民进行有限的私力救济的规定, 以弥补公力救济时效性不足的缺陷, 如正当防卫、紧急避险等。

②龙宗智:《上帝怎样审判》, 中国法制出版社, 2000年版, 第7页。

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“民事案件的主管, 即法院主管, 是指人民法院依法受理、审判解决一定范围内民事纠纷的权限, 也是确定人民法院和国家其他机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。其实质是确定人民法院审理审理民事案件的权限范围

①而《问题。”民事诉讼法》第3条则被认为是我国法律关于法院主管的规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼, 适用本法的规定。”由此, 诉讼法的框架下, 就主管与管辖的关系而论, 首先“, 它是

②这就决定了“确定管辖的前提和基础”。,

人民法院应当受理、审判; , 人民法院则无

③。权行使审判权”。

其次, “折扣”, 对于属于法院主管的案件, , 而不予受理, “重行政轻审判”的解决纠纷观同时, 还有不少法院以是否能够按期审结, 是否最终能够予以执行为标准, 来确定法院的受案范围; 更有甚者是个别地方政府或政府部门以“红头文件”的形式规定某些民事纠纷只能向某政府部门寻求解决, 不得向法院提起诉

④总之, “讼, 而法院则只能就范。我国没有确立司法最终解决原则”, ⑤并且我

国大陆现行的主管制度从根本上是违背司法最终解决原则的。

考察主管制度的源头可知, 主管制度创设于前苏联。前苏联民事诉讼法划分司法权限和行政权限的一般原则是:法院审理有关民事案件的纠纷。因此, 凡是并不包含任何纠纷的案件, 或者发生纠纷的并不是什么权利, 以及所牵涉的并非民事权利, 而是某种其他权利的案件, 或者是事实纠纷而非法律纠纷, 一般都不属于法院的权限之内。但由于苏联的法坚决否认公法和私法的划分方法, 社会主义是把个人利益、私人利益和社会利益、国家利益结合起来的, ⑥因此, 在个人权利难以“正身”的情况下是很难有权利纠纷的, 法院权限成为空谈。

同时, 在高度的计划经济体制下, 经济纠纷的产生或多或少的与国家行政权力的运作存在因果关系, 而经济的有效运作决定于行政计划的高效, 因此主管制①常怡(主编) :《民事诉讼法学(第三版) 》, 中国政法大学出版社, 2001年版, 第90页。

②田平安:《民事诉讼法原理》, 厦门大学出版社, 2005年版, 第58页。

③常怡(主编) :《民事诉讼法学(第三版) 》, 中国政法大学出版社, 2001年版, 第90页。

④廖永安:“我国民事诉讼主管制度范围问题研究”, 载《现代法学》, 2005年第1期。

⑤左卫民等:《诉讼权研究》, 法律出版社, 2003年版, 第1页。

⑥[前苏联]克列曼:“苏维埃民事诉讼”, 法律出版社, 1957年版, 第184-185页。

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①度最大程度的将纠纷的解决垄断于行政。

最后, ②由于客观真实论主导证据规则, 在过分夸大人的主观能动性的情况下, 案件不会出现要件事实真伪不明的情况, 证明责任③理论也就无处生根, 而作为证明责任前提的司法最终解决也就无所谓有。

反观中国大陆现实, 社会主义市场经济已经确立, 私权保护也已写入宪法, 相关的民事诉讼证据规则也已明确规定了证明责任问题, 管制度在我国大陆已无丝毫的生存空间, 改革的措施较典型的有两种:④法》第3条的规定。

⑤。

笔者认为, 。假如只有司法解决, 也即是法难以胜任。因此, 虽然在我国大陆现行主管制度与司法最终解决原

⑥则构成了反对关系, 但并不意味着确立了司法最终解决原则就无所谓主管问题。

我们可以在确立司法最终解决原则的前提下, 对现行的主管制度进行改革。

现代社会, 在纠纷的初次解决方面, 纠纷解决的机制是多元的。鉴于主管一词已被习惯性地使用, 可以旧瓶装新酒, 将主管纳入公民权利救济途径的范畴, 树立权利本位观, 由主管制度确立供公民选择的纠纷解决机制和权利救济途径, 同时, 司法解决处于终局的地位。即确立司法最终解决原则后, 在纠纷解决机制的选择问题上, 主管制度确立的其他纠纷解决机制和司法解决处于平行地位, 但主管制度下的纠纷解决结果不具有终局性, 不能做出即生效。纠纷在经历非司法的救济之后, 在法定条件下仍然具有可诉性, “纠纷的可诉性即纠纷的可诉讼性, 它是指纠纷发生后, 纠纷主体可以将其诉诸司法的属性, 或者说纠纷可以被诉诸

①郑宁、钟秋:“论司法最终解决原则与民事主管制度之冲突”, 载《法制与经济》, 2006年第7期。

②就司法最终解决原则和主管制度的关系, 有学者还指出主管制度根本背离司法最终解决原则之目的; 主管制度否认司法最终解决原则建立的基础。参见郑宁、钟秋:“论司法最终解决原则与民事主管制度之冲突”, 载《法制与经济》, 2006年第7期。

③即客观意义上的举证责任、实质上的举证责任。

④廖永安:“我国民事诉讼主管制度范围问题研究”, 载《法制与经济》, 2005第1期。

⑤郑宁、钟秋:“论司法最终解决原则与民事主管制度之冲突”, 载《法制与经济》, 2006年第7期。⑥例如学者认为:“英美法等国家在民事诉讼理论上一般不研究法院主管问题, 法律对此也不作规定, 对民事诉讼实行司法最终解决的原则。凡是私法调整的社会关系引起的纠纷, 一律由法院解决。”参见常怡(主编) :《民事诉讼法学(第三版) 》, 中国政法大学出版社, 2001年版, 第92页。

实务研究

①司法因而能够通过司法最终解决的属性。”吴　俊论司法最终解决原则

四、结语———秉持正义

当诉权由一项技术性的制度存在转向具备更多的权利属性, 权利色彩时, 如果“实体权利的享有、司法, 法最终解决原则不可或缺, 否则, 司法成为附庸。

同时, 司法最终解决原则已俨然现代法治国家, 通过确立司法最终解决原则才能实现司法权对。正如意大利著名政治学家、法学家, 卡佩莱蒂的老师Pier o Ca 2la mandrei 在《Pr ocedure and De mocracy 》一书中所说:“司法过程反映着国家的自

③我们期待着这样的司法。而司法最由民主架构, 正像一滴水反射整个天空。”

终解决原则无疑是这样的司法状态的宪政基础, 由此, 以司法作为实现社会正义的最后一道防线, 以正义的方式匡扶正义, 才有公民诉权的实现、权利的保障, 也才有权力制约模式下的法治国家建成的可能。

司法的危机也可以说成是正义的危机; 而司法甚至无权关切或干预正义的危机时, 社会危机的征兆也就到来了。和谐社会决不是“调处息争”, “无讼是求”的社会, 而是承认纠纷存在的客观性但力求和谐解决纠纷的社会。由此, 司法最终解决———解决的不仅仅是纠纷。原则背后, 是公民人格尊严、国家长治久安、政治廉洁法治、社会和谐进步等价值追求的支撑。①参见刘敏:“论纠纷的可诉性”, 载《法律科学》, 2003年第1期。

②左卫民等:《诉讼权研究》, 法律出版社, 2003年版, 第22页。

③[意]皮罗・克拉玛德雷:《程序与民主》, 翟小波、刘刚译, 高等教育出版社, 2005年版, 第57页。