经济与法律

经济与法律——大陆法与普通法

法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。

所谓没有规矩，不成方圆。无论是在社会的哪个方面都需要规矩。而法律就是规矩的文字化。法律约束着社会人的行为，规定了责任与义务，因而社会才能平稳的前行。如果没有了法律，那么社会人各行其道，社会便会陷入混乱。因而世界各国的统治者为了更好的统治自己的国家社会，在历史的洪流中各自形成符合社会经济文化政治的法律。

现在世界上公认的广泛使用的有两种法律体系，分别是大陆法和普通法。

大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。

英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。

大陆法系和普通法系的区别

⑴法系概念

法系是按照法律制度的历史传统，法的渊源，法在形式、结构上的特征，法律实践、法律意识以及法在社会生活中的地位等外部特征所作的分类。

欧洲大陆法系←→英美普通法系/（法律制度的历史传统，法的结构、法的渊源）

现在两大体系出现了融合的趋势，特别是在商法、债法上国际统一性的趋势十分明显，两大体系的划分已经不是绝对的了

⑵历史渊源的差别

大陆法系发源于欧洲大陆，经过文艺复兴时代欧洲各大学的努力才形成，

普通法系发源于英国，在历史上与维护王权的至高无上和法律的全国统一相联系； ⑶主要推动者不同

在大陆法系的形成过程中，法学家起了重要作用，因此又称为“法学家法”，

普通法系的形成中法官起了重要作用，故又称为“法官法”；

⑷法的渊源上的差别

大陆法系以制定法为主要渊源，法被理解为抽象的规范，

普通法系以判例法为主要渊源，它以解决诉讼为目的

⑸着重点不同

大陆法系重视有关法的实质规定，重视实体法，

普通法系对有关审判、诉讼程序、证据的规定以及有关的判决执行的规定，对程序法，给予特别的关注；

⑹法的结构上的差别

大陆法系法的结构的基本划分是公法和私法，由于历史的原因，规定公民之间关系的民法、后来形成的民商法在整个法的体系中起着重要的作用

普通法系由于普通法起源于对王权利益的维护，公法居于重要地位，其基本分类是普通法和衡平法，它所使用的概念和词汇也具有与大陆法系不同

两种法律体系，两种不同的方法，也代表了两种不同的治国态度。然而大陆法与普通法到底是哪一方比较好？这个问题即便是最有名的法学家也说不准。两者各有优劣。

《法制晚报》曾经刊登过这样一篇文章，大意是说，欧美法律界有一个经典问题：3个探险家，A、B和C在沙漠中偶遇。A决定借机谋杀C，他偷偷在C的水壶里下了剧毒。B也想杀害C，但他不知道A已经有所行动。趁C没留神，B在C 的水壶底凿了个洞而使水漏光了。当天晚上C因为缺水死在了沙漠里，离营地只有一英里。那么谁是凶手呢？如果说 A是凶手，可C是渴死的，跟A下的毒药无关。如果说B是凶手，B把毒水从C的水壶里排掉，延长了他的寿命。要是没有B，C一喝下剧毒就会死亡，而不可能坚持到晚上。如果C早点儿赶到营地，他就不会死，那B就成了他的救命恩人。这篇文章的最后写道：社会学家以此为例，指出法律的局限性。从伦理道德角度看，A和B心怀歹意，都犯了不可推卸的道德罪，而从法律角度考虑，不同的陪审团和不同的法官得出截然不同的结论。看问题的角度不同，得出的结论就不同。

这个问题确实很有趣，如果用我国现行刑法和犯罪构成理论来分析这个问题，可以得出这样的结论：A与B都是凶手，他们都犯了故意杀人罪，不同的是A属于犯罪未遂，而B是犯罪既遂。这是因为，A和B主观上都有杀人的故意，客观上都实施了杀人的行为，结果C也死亡了，这些都是没有争议的，问题的关键在于A、B的杀人行为和C死亡这个结果之间，是否存在因果关系。B期望C因为缺水而渴死，凿破了C的水壶，而C也正因此而死，这当中行为人的目的、行为和结果相一致，因果关系也是成立的，因此B要对自己实施杀人行为并造成C死亡的结果负责，即故意杀人罪既遂。而A是希望C被毒死，他的行为是在水壶中下毒，但这个行为可能发生的结果被B凿破水壶的行为破坏了，C被毒死这个结果也就不可能发生了。虽然C最终如A所愿死亡了，但A的行为并不是造成C死亡的原因，即A的行为与C死亡的结果之间不存在因果关系，因此A对C死亡这个结果不负责任，他只对自己实施了故意杀人的行为负责任，即故意杀人罪未遂。

上面我们所用到的犯罪构成理论，实际上属于大陆法系的刑法理论。文章中提到这是一个欧美法学界的经典问题，我们知道，欧洲大陆、俄罗斯、日本和我国的法律都属于或者接近于大陆法系，美国、英国等国家的法律则属于英美法系。大陆法系的犯罪构成理论是由构成要件符合性（行为是否符合犯罪的构成要件，即犯罪的事实基础）→违法性（对行为的法律评价，包括正当防卫等排除违法性事由）→有责性（对行为人的主观评价，是追究刑事责任的依据）这样逐层递进的三个层次组成的，也就是说，对某人的某行为是否构成犯罪的问题，需要将其带入上面的公式中进行三次考量，当行为人和行为完全符合（即存在犯罪事实、违法且有责）时，即为某罪。相比之下，我国和俄罗斯的犯罪构成理论与欧洲大陆的犯罪构成理论有所区别，即不是通过递进的三个层次的考量，而是将犯罪构成分为四大要件（犯罪的主观要件、客观要件、主观方面要件、客观方面要件）分而论之，再加以整合，只有四个要件全都具备，才构成犯罪。但不论是欧洲大陆还是我国、俄罗斯的犯罪构成理论，都强调严格以制定法为依据，将行为人和行为带入犯罪构成体系中进行衡量，得出是否构成犯罪的结论

英美法系则更出于完全不同的角度，更强调程序的正当性，而不看重制定法的规定。表现在犯罪构成理论上，不是用制定法和犯罪构成体系去严格的衡量行为人和行为，而是通过引入诉讼要件，强调通过正当程序、充足、合法的辩护来保证个体正义的实现。这表现在以下两个方面。首先，在英美法系国家，关于刑事诉讼的犯罪事实问题是交由陪审团裁断的。陪

审团可以独立做出被告人有罪或无罪的裁断，只有做出有罪裁断时，法官才适用刑法。英美至今保留陪审团的理由之一就是陪审团可以提供当地关于判决的公正性的概念，可以修正不符合当地情况的实体刑法，使其更适应社区的价值观念。其次，英美法系国家的法官具有相当大的自由裁量权。在英美，法官通过习惯法否定制定法成为司空见惯的事。而且英美法系国家对于上诉权从内容和上诉权人的范围上进行了严格的限制，为了维护法官的自由裁量权，上诉法院只对特别明显的错误进行改判。正因为法官、陪审团都有充分的自由裁量权，各自的价值观念不同，又较少受到上级的监督，因此他们做出的决定是极不统一的。文章中提到“不同的陪审团和不同的法官得出截然不同的结论”，大概是指这一点而言。

我们可以看到，在是否构成犯罪的问题上，大陆法系和英美法系采取了截然不同的方法，大陆法系更注重实体法的严格、统一适用，英美法系更注重区别具体情况，实现个体正义。这大概和欧洲大陆、英美国家的历史有关，大陆法系由罗马法发展而来，成文法是欧洲大陆国家法律规范的主要形式，而且欧洲大陆各国的封建传统较为浓重，统一的中央集权国家必然要求法律的统一适用。而英国的法律从源头时起就是习惯法，英国虽然也有漫长的封建时期，但采用习惯法和判例来对具体问题具体分析作为传统一直保留和延续下来。至于美国更是没有经历封建时期，而且美国建立初期属于松散的邦联性质的国家，美国宪法也体现了这一特点，即美国是由各个州联合起来组成的，中央政府的权力是各个州让与的。正因为如此，美国实行联邦法律和各个州的法律并行的双轨制，各个州法律之间相互冲突是常见的事情，美国的法律体系更重视的是此时、此地应用于此人的正义与否，即当地的价值观念对法律的影响很大。

因此，这两种法律孰是孰非并没有准确的答案，而且就现实来讲，目前，这两种法律体系呈现融合的趋势。大陆法与普通法本都是为了管理制约而形成，针对世界不同的文化与习俗，出现歧义也是正常，然而在目前全球化的潮流影响下，各自的法律的使用范围变显得狭隘了，在此基础上，将两种法律体系相融合取其精华去其糟粕显然是更有利得。然而一国的法律体系和司法制度，既应当是符合时代发展需求的先进的制度，也必须是照顾历史情况，具有民族和社会根基的现实的制度。如果只是照搬别国的经验，不顾自己的历史和现实情况，恐怕结果只能是“淮南为桔、淮北为枳”了。