[固定资产贷款管理暂行办法]规则解析
2009年5月19日,中国银监会颁布了《固定资产贷款管理暂行办法》(以下简称《办法》),以立法的形式将国内外商业银行固定资产贷款风险管理实践中的良好做法逐步纳入法制化,是一项银行业贷款监管的长期制度安排。本文首先在比较《办法》与《贷款通则》的基础上,分析《办法》在哪些方面完善了《贷款通则》和《办法》的最大亮点;其次,结合《办法》的相关规定,提出《办法》尚待明确的问题和今后监管部门可能遇到的挑战,最后为金融机构正确执行《办法》提出具体建议。
《贷款通则》得到完善
《办法》吸收了国内外商业银行在固定资产贷款业务风险管理实践中的良好做法,在内容上较《贷款通则》至少在以下六大方面做了较大的改进和完善,具体而言:
扩大了固定资产贷款业务的适用主体范围
与《贷款通则》第二条规定的贷款人为“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”相比,《办法》第二条将贷款人的范围扩大到“中华人民共和国境内经国务院银行业监督管理机构批准设立的金融机构”。即只要在中国境内从事固定资产贷款业务,无论是国有商业银行,还是股份制商业银行、城市商业银行等,甚至外国银行在华分支机构,只要有权开展固定资产贷款业务,均应接受《办法》的约束。
在1996年中国人民银行制订《贷款通则》时,尚没有外资金融机构进入中国境内。《办法》将固定资产贷款的适用主体范围扩大到包括外资金融机构,充分考虑了我国金融业对外开放的事实,适应了新的形势变化。
增加了固定资产贷款合同中的保证条款
与《贷款通则》中有关借款人义务的规定相比,《办法》第十九条不但进一步补充和细化借款人的义务,而且特别强调了借款人的承诺义务,也就是通常所说的固定资产贷款合同保证条款,即“贷款人应要求借款人在合同中对与贷款相关的重要内容作出承诺”,而且承诺内容应包括贷款项目及其借款事项符合法律法规的要求;及时向贷款人提供完整、真实、有效的材料;配合贷款人对贷款的相关检查;发生影响其偿债能力的重大不利事项及时通知贷款人;进行合并、分立、股权转让、对外投资、实质性增加债务融资等重大事项前征得贷款人同意等。
保证条款是各国合同法中的一项重要调整对象,根据我国合同法的相关规定,借款人如果违反了保证条款,贷款人可以推定借款人构成实质性违约,在此情形下,贷款人可以采取加收罚息、停止发放贷款、立即或限期提前收回已发放的贷款甚至解除合同等救济措施。
事实上,在实践中使用的固定资产贷款合同一般也订有保证条款。例如,一般外汇固定资产贷款合同保证条款往往这样规定:(1)借方保证向贷方提交的所有材料或文件都是合法、真实、有效的。(2)借方保证本合同项下的贷款专款专用,不挪作它用。(3)借方保证按时向贷方提交使用贷款的有关材料(包括技改项目或工程建设进度的材料、设备进口或购置方面的材料、设备投入运行或工程完工后企业的财务状况和经营情况资料等等),接受贷方的监督和检查。(4)借方由于变更、改制、承包或经主管部门批准实行关、停、并、转时,借方保证最迟于上述事件发生之前一个月以前通知贷方,并立即清偿与贷方之间的所有债务。经贷方同意,借方可将债务转移给接收单位或新设单位(在债务转移的过程中,借方应向贷方出示并送交其主管部门或发包方的发文或有关文件),但接收债务的单位必须与贷方重新签订贷款合同,合同签字以前,贷方随时有向借方或借方接收人追偿债务的权利。
上述保证条款从表面看似乎比较全面、具体,但与《办法》的规定相比,在很多方面还是没有涉及。例如,贷款项目与其借款事项符合法律法规的要求以及实质性增加债务融资等重大
事项,而且《办法》使用的语言更为精练、简洁,体现出了高度的立法技术。
特别规定了贷款人受托支付
在贷款合同履行方面,与《贷款通则》规定的“借款人自主支付”单一方式相比,《办法》在强调风险控制理念的基础上,对“单笔金额超过项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金”特别规定了受托支付方式,即“贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托,将贷款资金直接支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。”并规定了相应的操作规则。
“贷款人受托支付”是《办法》的最大特色,是在新的信贷形式下采取的一项金融创新,是对《贷款规则》中规定的贷款发放形式的完善与补充,有利于减少固定资产贷款被挪用的风险,有利地堵塞了信贷管理环节的漏洞。
完善了借款人的提款条件
与《贷款通则》相比,《办法》对借款人的提款条件做出了更详尽的规定。例如,《办法》第二十一条规定“贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件”;第二十五条规定“采用贷款人受托支付的,贷款人应在贷款资金发放及支付前审核借款人相关交易资料是否符合约定条件”;第二十七条规定“固定资产贷款发放和支付过程中,贷款人应确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位”。
借款人满足或实现提款条件是贷款人履行放款义务的前提,根据我国合同法的相关规定,若贷款人在进行贷款发放与支付审核过程中发现借款人不符合上述提款条件,可视为借款人构成预期违约。在此情形下,贷款人有权按照合同法规定或合同约定,行使不安抗辩权。例如,拒绝支付相应的贷款,甚至采取解除合同等救济措施。
扩展了贷款人贷款的评估范围
与《贷款通则》规定的对借款人资信状况的评估相比,即“应当根据借款人的领导者素质、经济实力、资金结构、履约情况、经营效益和发展前景等因素,评定借款人的信用等级。评级可由贷款人独立进行,内部掌握,也可由有权部门批准的评估机构进行。”《办法》不但强调对借款人自身资信的评估,还将评估范围扩展到了对项目本身的评估,即第十二条规定“贷款人应落实具体的责任部门和岗位,对固定资产贷款进行全面的风险评价,并形成风险评价报告”。
相比《贷款通则》,《办法》对今后提升金融机构风险管理水平,促进金融机构科学、合理地配置信贷资源,保障贷款资金的安全,防范未来银行体系的系统性风险更具有重要的现实意义。
细化了贷款人贷后审查制度
在贷后监管方面,《贷款通则》在第三十一条规定了贷后审查制度,即“贷款发放后,贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查。”与《贷款通则》相比,《办法》针对《贷款通则》在贷后监管的不足做出了补充规定,明确提出了贷款人应建立贷款质量监控制度和贷款风险预警体系。《办法》特别要求贷款人应定期对借款人和项目发起人的履约情况及信用状况、项目的建设和运营情况、宏观经济变化和市场波动情况、贷款担保的变动情况等内容进行检查与分析,建立贷款质量监控制度和贷款风险预警体系。 要求贷款人建立完善的贷款质量监控制度和贷款风险预警体系,体现了《办法》充分考虑了固定资产贷款符合项目贷款的一般特征,是提升金融机构风险控制能力的一大进步。尤其目前国内经济受国际金融危机冲击背景下,《办法》的相关规定有助于金融机构科学、合理地配置信贷资源,为拉动内需的投资项目保驾护航。
最大亮点
与《贷款通则》第三条规定的“效益性、安全性和流动性原则”和第四条规定 “借款人与贷款人的借贷活动应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”的信贷原则相比,《办法》第四条在总结各国商业银行稳健经营的成功经验基础上,大胆吸收了《巴塞尔协议II》的立法宗旨,明确而简明地规定了两项新的基本信贷原则,即“依法合规、审慎经营”原则。更令人惊喜的是,“依法合规、审慎经营”原则始终贯穿于《办法》的全文,在一定程度上实现了以往立法所没有达到的高度。具体而言:
《办法》明确了贷款人对固定资产贷款实行全程监管的具体要求。《办法》明确规定贷款人内部应将贷款过程中各个环节,即受理与调查、风险评价与审批、合同签订、发放与支付、贷后管理等进行分解,按照有效制衡的原则,将各个环节职责落实到具体的部门和岗位,并建立明确的问责机制。
《办法》特别强调贷款人对固定资产贷款合同或协议的有效管理,《办法》要求贷款人在合同或协议中应对控制贷款风险有重要作用的内容与借款人进行充分协商后做出具体约定。例如,《办法》第二十条规定:“贷款人应在合同中与借款人约定,借款人出现未按约定用途使用贷款、未按约定方式支用贷款资金、未遵守承诺事项、申贷文件信息失真、突破约定的财务指标约束等情形时借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施。”
《办法》要求贷款人完善贷后风险控制和预警机制,着重强调动态监测的特色。为了克服金融机构普遍存在因不合理绩效考核导向所造成的“重贷前、轻贷后”的现象,《办法》第二十九条规定:“贷款人应定期对借款人和项目发起人的履约情况及信用状况、项目的建设和运营情况、宏观经济变化和市场波动情况、贷款担保的变动情况等内容进行检查与分析,建立贷款质量监控制度和贷款风险预警体系。出现可能影响贷款安全的不利情形时,贷款人应对贷款风险进行重新评价并及时与借款人协商补充相应放贷条件和管理措施。”
总之,“依法合规、审慎经营”原则是《办法》的最大亮点,是对近些年我国金融资产显著增长、信贷资产规模迅速扩大状况的有力回应,这对保障贷款资金的安全,有效防范信用风险具有终极价值。
尚待明确的问题
总体而言,虽然《办法》较《贷款通则》做了大量的补充与改进,有利于保障商业银行信贷资金的有效供给,加大金融对经济增长的支持力度,但《办法》在对一些问题的规定上仍然不很明确,而且,在复杂多变的信贷市场中,银行业监管部门今后有可能面临更复杂的监管挑战。
《办法》的适用对象尚存疑问
《办法》虽然明确规定适用于所有的固定资产贷款业务,但《办法》第二条并没有规定贷款资金的具体来源,也就是说,《办法》的适用对象虽然是固定资产贷款,但是否完全属于《贷款通则》中规定的自营贷款尚存在疑问。而且,如果固定资产贷款可以采取委托贷款、特定贷款甚至信托贷款的形式,则信托机构发放的信托贷款是否也应遵守《办法》。因此,需要进一步明确固定资产贷款可否采取除自营贷款以外的委托贷款、信托贷款或特定贷款形式。
此外,根据《办法》第四十条的规定,《办法》同样适用于房地产开发贷款,但《办法》没有明确界定出房地产开发贷款究竟采取广义概念,还是采取狭义概念,即是指商业性房地产开发贷款,还是包括了诸如一些非商业性的廉租房、图书馆、艺术馆、博物馆等由政府出资或支持的公共产品或者公益设施的开发与建设。
《贷款通则》关于借款人权利的规定能否并入《办法》并不明确
在借款人与贷款人的权利与义务方面,《办法》出于“规范金融业固定资产贷款业务经营行为,加强固定资产贷款审慎经营管理”立法目的的考虑,主要规定了贷款人的义务,而在借款人权利方面几乎没有做出任何规定。 相比《办法》,《贷款通则》的第四章、第五章对借款人资格、借款人的权利与义务以及贷款人的权利做出详尽的规定。因此,今后如果固定资产贷款合同对借款人的权利没有做出约定,此等情形下,能否适用《贷款通则》的相关规定,也需要有关部门对此做出明确的反应。
“分级蠕变”可能是银行监督管理机构今后需要密切监管的重点
《办法》规定的复杂信贷环节在一定程度上增加了金融机构的业务成本,为简化贷款审批手续、减少信贷成本,借款人与贷款人在今后固定资产贷款实践中可能出现同谋行为,即有可能采取“分级蠕变”的手段,通过将项目分割成小项目或分批进行项目申报的方式,规避“受托支付”的强制性规定。具体而言,将单笔金额超过项目总投资5%的贷款资金分解为两笔贷款资金,或2%和3%;或1%和4%。也可以将一个超过500万元人民币贷款资金的完整项目分解成小于500万元人民币贷款资金的两个或多个项目。因此,“分级蠕变”可能是银行监督管理机构今后密切关注的规避行为。如果对“分级蠕变”不能实施有效的监管,则《办法》就很难实现预期效果。
《办法》与《贷款通则》在适用上需要进一步协调
《贷款通则》是由人民银行制订的,而《办法》是由银监会制订的,从法律性质而言,二者都属于部门规章。因此,在具体实施过程中,难免存在规章的适用效力问题。例如,《办法》第八条规定:“银行业监督管理机构依照本《办法》对贷款人固定资产贷款业务实施监督管理。”表明固定资产贷款合同今后应接受银行业监督管理机构的审查。而《贷款通则》第十一条规定:“自营贷款期限最长一般不得超过10年,超过10年应当报中国人民银行备案。”这里有可能出现这样的情况:一个固定资产贷款合同如果既符合《办法》规定的条件,又符合《贷款通则》规定的超过10年的自营贷款,此等情形下,贷款人究竟是去中国人民银行备案,还是去银行业监督管理机构备案,甚至需要到这两个部门办理备案。此外,如果银行业监督管理机构与人民银行对上述固定资产贷款合同的处理意见不一致时,究竟如何解决它们的意见冲突等,这些问题尚需银行业监督管理机构与人民银行进一步协商解决。
金融机构应做的工作
根据《办法》第四十三条,“本办法自发布之日起六个月后施行”。因此,金融机构当务之急是要严格遵守《办法》的具体规定,积极配合金融监管机构的监管要求,从防范银行业系统风险的高度出发,在固定资产贷款业务方面注意做好以下三个方面的具体工作:
重新修订固定资产贷款合同
为配合国家宏观调空政策的实际需要,保障信贷资金流向实体经济和国计民生的重要项目中,金融机构在今后签订固定资产贷款合同时应遵守《办法》的具体规定,尤其应将《办法》规定的承诺条款并入固定资产贷款合同中。否则,不但可能影响到贷款人的权利,而且还可能影响到固定资产贷款合同的自身效力,甚至还有可能遭受到银行监督管理机构的行政制裁或经济制裁等行政处罚。
建立固定资产贷款业务的操作流程
金融机构应遵守《办法》对固定资产贷款业务操作流程的具体规定,熟悉并掌握固定资产贷款业务的操作流程,尤其是对有关信贷人员,应特别加强培养并提高他们在项目风险方面的评估知识与能力。
制订固定资产贷款业务的风险控制操作规则
金融机构应遵守《办法》对固定资产贷款业务风险控制操作的具体规定,组织有关人员研究并制订出针对固定资产贷款业务的风险控制操作规则,尽早完善贷款质量监控制度和贷款风险预警体系,着重突出对固定资产贷款业务实行动态监测的特色。