论正当防卫(2)

论正当防卫

姓名：周亚军 摘要《中华人民共和国刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他

人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害

的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫

明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除

处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全

的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负

刑事责任。

关键词：正当防卫 正当防卫的意义 防卫过当 必要限度，

限制性条件 正当防卫案例分析，被告人张津龙，男，29岁，河北省新乐县人，系个体业主。

2000年某日下午3时许，被告人张津龙在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李志

泉走过来指着一块布要张拿给他，张问明情况将布拿给李志泉。李接过布简单

看了一下，嫌布小，即扔到张津龙的脸上，张拿过布也抽了李志泉的面部一下，

双方发生口角，后经他人劝开。张津龙为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开

市场。当日下午5时许，张津龙返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李志

泉发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎

片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李又用右臂夹住张津龙的颈部，继续

殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。张津龙为逃脱挨打，情

急之下掏出随身携带的水果刀朝着李志泉乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未

停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。

李志泉的腹部伤，经法医鉴定为重伤。在此案例中被告人张津龙的行为是什么？

是不是正当防卫？如果是的话；致人重伤是否构成防卫过当？下面就对正当防

卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当，井就我国立法中的正当防卫有关

问题做出阐述和分析 。

关键词：正当防卫 正当防卫的意义 防卫过当 必要限度，

限制性条件

一、正当防卫

（一）正当防卫的概念: 正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益国家和

集体利益、别人利益可采取的一种正当行为，旨在鼓励广大人民群众勇敢地同

犯罪斗争及时有效地制止各种不法侵害。

（二）正当防卫的概念和构成条件：

关于正当防卫我国现刑法第二十条分三款进行了规定：为了使国家公共利益、

本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止

不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正

当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或

者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及

人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过

当，不负刑事责任。

1、从以上规定可以看出现刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动:

（1）增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。

（2）增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也

为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

（3）放宽了防卫限度的条件。以往刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应

有的危害是防卫过当，而现刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重

大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是

否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

（4）规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫

制度的最重要的修改。它规定了被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强

奸、绑架以及其他危机人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这种暴力侵

害而实行的正当防卫，即使造成了不法侵害人伤亡，亦应以正当防卫论，不存

在防卫过当问题，即是严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的限制，

只要实行防卫行为。就是正当防卫。

（5）将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处

罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定

的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任

的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、

手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样旧确

保了对防卫过当“罪当其罪”。 法律赋予每个人的正当防卫权利不可任意滥

用,必须符合一定的条件。

2、在刑法理论上,认为符合正当防卫必须同时具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。必须有不法侵害行为

发生。对合法行为不能实施防卫。不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假

想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为

假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事

责任。不法侵害行为通常应是人的不法行为。对于不法侵害的理解，刑法中并

未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性: 侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的

含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积

极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可

以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点

理论界没有争议。

2、违法性从刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在

的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的

犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法

行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防

卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，

也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定

了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会

产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵

害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方

是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能

力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不

法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只

要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完

全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。

3、可制止性“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害

得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。

不法侵害的为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出

来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定

的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正

当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的不法侵害

没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实

行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不

法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分

子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防

卫行为。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。

这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件

的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防

卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适

时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害

行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。“如果不法侵害者是

利用第三人的物件为侵害工具，则防卫人针对此物件，不视为针对第三人”。

在正当防卫的对象条件上，对未达到刑事责任的年龄的人和精神病人的侵害行

为能否进行防卫，学术界历来有争议。一是“否定说”，即对无责任能力者的

侵害，不能实行正当防卫，只能进行紧急避险；二是肯定说，即对无责任能力

者的侵害，也可以实行正当防卫；三是“折中说”，认为如果明知其无责任能

力者，不能进行正当防卫，而只能进行紧急避险如果不知道其为无责任能力者，

则可以进行正当防卫。“折中说”比较为大家所接受，但具体问题要具体分析，

在一般情况下，对无责任能力则实施的侵害行为，防卫人应谨慎对待。

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。即行为人必须有正当的防卫意图，是

为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身财产或其他权利免受正在进行的

不法侵害。如果没有防卫意图的防卫挑拨、互相斗殴、为保护非法利益而实行

的防卫都不是正当防卫。但在特殊情况下，应允许互相斗殴的一方实施正当防

卫。在把握正当防卫的主观条件时，一定要注意正当防卫同“防卫挑拨”的界

线。“防卫挑拨”是出于犯罪故意用言行挑逗、刺激对方，诱使方对首先进行

不法侵害，然后以正当防卫为借口趁机加害对方的行为。“防卫挑拨”从客观

上看不是制止不法侵害，主观上更不是为了保护国家、公共利益、本人或者他

人的合法权益而制止正在进行的不法侵害。因此， “防卫挑拨”不阿正当防卫，

由此而构成的犯罪应当依法追究刑事责任。

（5）正当防卫的限度条件——防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

要求行为人的防卫行为是制止不法侵害行为所必须的，同时，防卫的手段、强

度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可

能赞成的危害结果之间基本相适应，不能明显超过必要限度，造成重大损害。

现刑法对正当防卫制度的修改补充主要体现在防卫限度上。

（三）正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征:

1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的

目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受

正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害

的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公

民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与

行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其

次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的正当性的客观表现。

2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。防卫意图，是指防

卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人

身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫

在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外

观。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别，我们只有看到正当防卫制止不法

侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责

任的依据。

3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。正当防卫的目的是为了使国家、

公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，

而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法

益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价;正当防卫不具备犯

罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正

当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻

止刑事违法性的统一。

（四）正当防卫的意义.

1、保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害。

2、震慑犯罪分子使之不敢轻举妄动。

3、鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争。 二：防卫过当

（一）防卫过当的概念：

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯

罪行为。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个

条件，防卫过当应具有正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本的起因条件、

时间条件、对象条件和主观条件。这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防

卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫

第三者等。这些防卫没有正当防卫的主客观基础，其本身是非法行为，构成犯

罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。对于防卫过当的量刑，中国刑法第20

条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。

（二）防卫过当具有以下特征:

1.防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应

当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。

2.防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，但其具

有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚。

3.防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对

自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。

（三）关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况:

1、防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损

害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过

当。 2、防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度

造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。

3、防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因

为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。

(四)防卫过当的刑事责任：

防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容:

1、是防卫过当的定罪;2、是防卫过当的处罚。

防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及

客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯

的罪名主要有(间接)故意杀人罪、过失致死罪、(间接)故意伤害罪和过失重伤罪。

为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种

犯罪。刑法第二十条第二款规定，对防卫过当:"应当减轻或者免除处罚"。因为

在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对

不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观危害性比其他犯罪行为小的

多，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

三、关于无过当防卫。

(一) 无过当防卫的概念 刑法第20条第3款规定:"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他

严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属

于防卫过当，不负刑事责任。

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其

他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不

属于防卫过当，不负刑事责任。”这是对防卫过当的一种例外规定，是一种特

殊的防卫或无过当防卫。刑法设立无过当防卫制度，其立法意旨在于充分鼓励

公民打消顾虑，勇于行使正当防卫的权利，避免那些严重犯罪行为对国家、公

共利益或者公民的人身、财产或者其他合法权利造成重大的损害 在刑法理论界有学者称，此款规定是我国的无限防卫权或特别防卫权，或无过

当之防卫等。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正

当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重

要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，

不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防

卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免

滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防

卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件、

防卫时间、防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

四、正当防卫的法律效果和社会效果

正当防卫的法律效果和社会效果，新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但

是既然正当防卫具有明显的有利无害社会效果，则法律的规定就不能单纯从消

极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、

有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当前社会治安往往因各种暴行而趋

于严峻，法律倘能促使人民群众对发生在身边的某些违法犯罪行为群起而攻之，

其制止和预防犯罪的及时有效性相对大于司法机关的事后究办之时，更应该大

力倡导正当防卫，使这一法律规定真正成为人民群众自觉地与不法侵害作斗争

的法律武器。可是，在司法实践中，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为

保卫重大利益与违法犯罪行为作殊死斗 争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意

行凶论罪的正当防卫行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论

事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，

那么，国家公力机关的这种不作为就会抑制、削弱甚至伤害公民的正当防卫积

极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少人宁可袖

手旁观，也不愿挺身而出。这种对于违法犯罪行为所表现出的麻木心态难道不

应值得我们深思吗？法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！

法律的社会效果落后于时代要求，不能不是这种令人遗憾的社会心理滋长的原

因之一。我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法效果，即正当防卫人是

否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。但是由于防卫人在行使防卫权利

时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止

过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，因而与所产生的损害结果之间，

只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事

责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。并且，

根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者

承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成

的物质上和精神的各种损害的权利，依照中国民法通则第109条的规定第一百

零九条（因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而

使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿），

这乃理所当然。

五、结论

依据上述关于正当防卫的结论，引言案例被告人张某是在不法侵害人正在进行

严重暴力行凶时(且勿论其是杀人、重伤害、亦或轻伤害)，采用打击侵害人的

方法，制止其行凶行为继续进行，首先应当认定其防卫行为符合正当防卫的时

间条件，且该不法侵害行为应当认定为正在进行，属于无限度防卫的范围，尽

管致一人重伤之后果，亦应认定为并无过当，属正当防卫。正当防卫是法律赋

予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害

时可采取的正当行为。 新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确、具体、完

善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件

的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治

安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。正当防卫制度的确立对完善社

会主义法制、稳定社会秩序、打击预防犯罪及保护合法权益上有重大意义。1、

可以及时保障国家的、公共的、公民本人的和其他人的合法权益免受正在进行

的不法侵害。2、法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许

为保护国家、公共和他人合法权益而进行正当防卫。这就提高了每个公民都要

树立见义勇为、互相帮助的精神。3、有利于威慑犯罪分子，有效遏止、预防犯

罪。

学生：

指导教师: 周亚军 王海蛟

致 谢

在此次毕业论文选题和撰写过程中，我学到了很多东西，也有许多发自内心感

受，在整个论文撰写过程当中，有许多人给了我启发和帮助，在毕业论文完成

之际，首先要感谢王海蛟老师在论文选题和撰写过程中对我的精心指导，授人

以鱼不如授人以渔，王老师不仅使我接受了全新的思想观念，树立了学术目标，

更领会了基本的思考方式，掌握了通用的研究方法，正是在王老师的严格要求

下使得论文能如期完成，在此对王老师付出的辛勤劳动表示诚挚感谢。谢谢王

老师。

参考文献

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