行政行为案例一:行政行为须合法.守诚信

案例一：行政行为须合法、守诚信（P21-27）全国首例“禁摩令”

[案情介绍]

2003年，长沙市政府先后两次颁发了《关于加强摩托车行驶管理的通告》和《长沙市人民政府关于加强摩托车行驶管理的通告》，规定在市内若干道路上“不允许摩托车行驶”(市民称这两份政府文件为“禁摩令”)。

2004年7月12日，长沙市民刘铁山驾驶一辆有合法牌照的摩托车，经过长沙市湘江一桥时，被一名交警以违法闯禁区为由，对其开具了《公安交通管理简易程序处罚决定书》，处罚200元。刘提出异议，未被接受。此后，刘铁山向长沙市公安局交警支队提出行政复议，并对长沙市“禁摩令”的合法性提出审查申请。2004年7月29日，在接到“维持对申请人的具体行政行为”的复议决定后，刘铁山向岳麓区人民法院提起了行政诉讼，法院受理了此案。10月20日长沙市岳麓区人民法院开庭审理了这一案件，并于12月14日作出了一审宣判，认定岳麓区交警大队对刘铁山驾驶摩托车进入禁区执行的处罚程序合法，结果并无不当。原告刘铁山一审败诉后，向长沙市中级人民法院提起了上诉。2005年2月1日二审在长沙市中级人民法院开庭审理。3月29日，刘铁山收到二审维持原判的判决。

据称，此案是我国《行政许可法》实施以来，全国首例“禁摩令”被提起行政诉讼的案件。

[法律问题]

本案中交警对刘铁山的处罚是否合法?长沙市政府颁布的“禁摩令”是否符合依法行政原则的要求?

[参考结论]

交警对刘铁山的处罚不合法。“禁摩令”实际上是对公民权利的限制，违背了法律保留原则与信赖保护原则的规定。

[法律评析]

本案进入诉讼程序后，受到了社会的广泛关注，因为同样的情况在全国很多地方都曾经或者正在发生。尽管没有确切数字，但据估计目前我国有禁摩规定的城市超过150个。其中有些城市的“禁摩令”更为彻底：禁止摩托车进入城市或者在城市的主干道路行驶。本案的裁判结果将不可避免地产生广泛的社会影响。

在本案一审中，双方争议的焦点问题是执勤交警对刘铁山的处罚依据是什么，依据是否合法。出庭应诉的岳麓区交警人队委托代理人认为，该大队对刘铁山进行罚款的执法依据为《道路交通安全法》。 该法第38条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”而这一条中的“交通信号”就包括了交警设立的摩托车禁行标志。并且该法第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”

而刘铁山则认为，岳麓区交警大队所引据的《道路交通安全法》第38条并没有赋予被告“设禁区罚款”的权利，相反是赋予车辆、行人法定有序通行权。“而‘禁摩令’却单单不允许摩托车过桥，属歧视摩托车行驶人，是对其上路行驶的平等权的侵犯。”因此，他认为，该大队对其进行罚款的执法依据是长沙市政府的“禁摩令”，而不是《道路交通安全法》。

那么，执勤交警对刘铁山的处罚依据是什么呢?

行政处罚依据是指行政执法主体据以作出行政处罚决定的直接根据。只有在内容上对处罚的内容和幅度作出明确规定的法律、法规和规章，才能成为执法行为的直接依据。《行政处罚法》确立的基本原则就包括被处罚行为法定的要求，即行政处罚的事实必须以法律、法规或者规章为依据，

对行政相对人来说，法无明文规定不受罚。就本案来说，《道路交通安全法》第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”仅在原则上规定了交通管理部门执法的手段，并没有明文规定任何具体的处罚内容和幅度。实践中，交通管理部门是不可能以此为依据对行政相对人进行处罚的。否则，就意味着执勤交警拥有了过大的自由裁量权，可以根据这一规定，在任何地点、任何情况下限制和禁止机动车、非机动车、行人的通行。这显然有悖于保障公民权利的基本原则。这与刑法中确立罪刑法定原则的理由是一致的。所以执勤交警的处罚依据只能是市政府所发布的“禁摩令”。

至此，本案的焦点在于如何看待“禁摩令”的合法性。这一争议焦点所涉及的法理问题是行政行为应具备什么样的标准才符合依法行政的原则，依法行政所依之“法”需具备什么标准。

在现代民主法治国家权力分立体制之下，为达保障人权与增进公共福祉之目的，要求一切国家行为均应具备合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓“依法行政原则”。①其基本含义是行政活动必须要接受议会法律的规制，并置于法院的司法控制之下；行政活动违法的，必须追究行政机关的法律责任。德国行政法学者奥托·迈耶(Otto Mayer)认为，依法行政原则包括以下三项原则：第一，法律的规范创造力原则，即行政机关所制定的行政法规范是法律创造的；第二，法律优位原则，即法律对行政具有支配性地位，行政作用不得与法律相抵触；第三，法律保留原则，即一切行政作用虽非须全部从属于法律，但基本权利的限制必须由法律规定。②教材将依法行政原则的内容概括为法律创制、法律优越和法律保留三项要求。法律创制，指法律对行政权的运作产生绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为；法律优越，指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令都不得与法律相抵触；法律保留，指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为都必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。③

根据依法行政原则内容的要求，基于宪法所规定的“主权在民”的民主原则，行政权的行使，应基于人民的意愿，为人民的利益而为之，所以代表人民的立法机关制定的法律，自然应当优越于行政机关所颁布的行政命令。同样，基于民主国家和主权在民的精神，有关国家行政事务的重要事项，因为其与人民基本权利的实现和行使有密切的关系，所以应当保留给人民组成的立法机关来规定。总之，一切行政领域中的重要事项都应当由立法机关来规定。④当然何谓重要事项也是值得讨论的问题，这也是一个充满不确定性的概念。要视某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性以及强度等方面的影响来具体判断。⑤

从其实质内容看，“禁摩令”是对证照齐全的车辆禁止通行的命令。以依法行政原则的要求来衡量本案中的“禁摩令”，可以发现，“禁摩令”实际上是对公民权利的限制。法治原则要求限制公民权利必须有充分的法律依据和事实根据。

一般来说，“禁摩令”的理由主要包括：不安全、污染环境、堵塞交通，还有人说摩托车造成了犯罪率的上升，因为有人骑摩托车抢劫，当然这些理由未必都站得住脚。摩托车速度快，安全性稍差是事实，但摩托车体积小，操纵灵活，引起交通堵塞的可能性不大，当然摩托车与其他机动车一样，都会带来空气污染。

但“禁摩令”违背了法律保留原则的规定。从我国目前颁布的法律看，尚未有禁止或者限制摩托车的规定。长沙市政府发布的“禁摩令”有两种可能的效力层级，一种是普通的规范性文件，—种是经过了法定程序制定的地方政府规章。而凡法律、法规或者规章未规定予以行政处罚的行为，人们的行为即不应受到处罚，所以，根据《行政处罚法》的规定，普通的规范性文件是无权设定行政处罚行为的。如果假设“禁摩令”是长沙市政府发布的地方政府规章，那么，地方政府规章有没有权力制定一个普遍性的限制公民权利的规定呢?

地方政府无权创制限制公民权利的行政规章等抽象行政行为，地方政府规章等抽象行政行为只能在法律对公民权利事项已有规定的前提下作出具体规定。《立法法》第71条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”国务院《关于贯彻实施(中华人民共和国立法法)的通知》规定：“对属于全国人大及其常委会专属立法权的事项，除国务院根据全国人大及其常委会的授权，可以对其中的部分事项先制定行政法规外，地方和部门一律不得作出

规定。”地方政府规章制定一个普遍性的限制公民权利的规定必须具有法律根据，而且该法律应具备“明确性原则”。所谓“明确性原则”，指“对人民违反行政法上义务之行为科处罚锾，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件及数额，应由法律规定之。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之内容及范围应具体明确，然后据以发布命令”⑥，才符合主权在民的思想，才能够依法限制人民的权利。从《立法法》对制定法律事项的内容看，虽然没有具体涉及公民的通行权，但是，按照法律保留原则的本意，凡是与人民基本权利有密切关系的事项，尤其对公民权利进行限制的事项，应当由立法机关以法律的形式进行规定。

除具有法律根据，且该法律的内容符合明确性原则之外，限制公民权利还必须要有必要性，只有为实现公民权利和自由的本身的需要，才能限制权利与自由。即便是法律所规定的对公民权利的限制，也必须具有正当理由，应是一种不得已而为之的次优选择的结果。限制公民权利还必须符合合理性的要求。其所限制的权利与保障的权利之比较，应当是“收益”大于“成本”。否则对公民权利的限制就失去了正当性。

“禁摩令”对公民权利产生了重要影响。它可能损害公民的财产权和通行权，使那些购买了摩托车，并办理了合法执照的人无法正常使用摩托车。它也侵害摩托车产业的生存权和发展权，企业以合法资格从事生产，但产品却遭到政府的歧视。事实上，“禁摩令”实施后，以摩托车为代步工具的市民的出行，以摩托车交通运输为职业的人的收入，以及摩托车生产和维修行业从业者的“饭碗”，都会受到行政命令的影响。实施“禁摩令”的同时政府必须解决相关的隐性失业问题，赔偿或者补偿相对人因此而遭受的经济损失。

另外，“禁摩令”所限制的对象是已经领取了合法证照，交纳了各种税费的车辆，这样的规定也过于随意，反复无常。从逻辑上看，政府在收取了一笔不菲的费用之后，为相对人办理了各种证照，就意味着政府已经许可相对人车辆的正常通行。但是“禁摩令”的发布，又在事实上收回了原来的许可，禁止摩托车在某些或者大部分路段通行。那些经政府批准立项，耗巨资兴建的大型摩托车城刚刚落成，却无法经营摩托车了。事实上，政府前后的不同行为违背了信赖保护原则的要求。 信赖保护原则在我国行政法实践领域中已经得到了运用。1999年最高人民法院发布的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第59条的规定就在一定程度上体现了信赖保护原则的要求：“根据行政诉讼法第54条第(二)项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以„„责令被诉行政机关采取相应补救措施„„”2004年7月1日起实施的我国《行政许可法》的第8条明确体现了信赖保护原则在我国行政法中的重要地位：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”在《行政许可法》第69条关于撤销行政许可的规定中，也体现了行政许可应当遵循信赖保护原则，其第1款内容为：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的；(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的；(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。”依照该“第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿”。

信赖保护是约束行政行为的一个基本原则，其基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。在德国，信赖保护原则不仅是一个行政法原则，也是一个宪法原则。信赖保护的原则的要求主要有以下四个方面的要求：第一，行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。第二，行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得撤销或改变，除非不撤销或者改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。第三，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据

以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是，行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为，并且对这种撤销应当有时间上的限制，比如《德国行政程序法》第48条第4项就规定，行政机关知道有构成撤销事由的事实后，应在一年内撤销之，否则就会使相关的法律关系长期处于不安定的状态⑦。第四，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人的过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。因为诚实守信是对法治政府的基本要求。

“禁摩令”实际上是行政机关在相对人没有过错的情况下，对原来授予证照行为的改变或者部分撤销。其必要性值得考量。因为除了禁行，还可以采取其他方法来克服摩托车带来的弊端，比如制定法律、法规限速，增加对驾驶者的资格要求，提高企业生产标准，防治污染应当采取国际通用办法，即对摩托车制定排放标准，限制超标者，鼓励达标者。如果行政机关经过利益权衡，最终决定撤销或者改变原许可行为，则应当对已经获得合法证照的相对人给予合理的赔偿或者补偿。但政府应同时做好替代性的公共交通服务，以满足无力购买轿车者的日常通行需要。

从上述理论分析中，可以得出结论，作为“禁摩令”的抽象行政行为对公民权利的限制没有明确的法律依据，违背了依法行政中的法律保留原则和信赖保护原则的要求。综上，依据“禁摩令”作出的行政处罚决定也是违法的，应当依法撤销。

① 陈秀清：《依法行政与法律的适用》，载翁岳生主编：《行政法(2000)》(上册)，中国法制出版社2002年版，第172页。

② 参见城仲模：《行政法之基础理论》(增订新版)，台湾三民书局1994年版，第5页。转引自周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第45页以下。

③ 参见配套教材，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，第64页以下。

④参见陈秀清：《依法行政与法律的适用》载翁岳生主编：《行政法（2000）》（上册），中国法制出版社2002年版，第172、183页。

⑤参见[德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109页以下。

⑥参见陈秀清：《依法行政与法律的适用》载翁岳生主编：《行政法（2000）》（上册），中国法制出版社2002年版，第186页。

⑦参见应年主编：《外国行政序法汇编》，中国法制出版社1999抽版，第182页。