在没有英雄的年代里

在没有英雄的年代里

何帆 2010-05-21 16:30:07

博主按：本文为《九人：美国最高法院风云》译者序。 一、

2008年11月4日，美国人民创造了历史，奥巴马成为美国第一位黑人总统。法律界的自由派人士们终于松了一口气，纷纷感叹：“联邦最高法院得救了！” 1950至1970年代，没人觉得最高法院会有被保守派把持的危险。那是一个群星璀璨的年代，坐在审判席上的大法官，是厄尔·沃

伦、小威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔、威廉·道格拉斯与哈里·布莱克门。从布朗诉教育委员会案到纽约时报诉沙利文案，从米兰达诉亚利桑那州案到格里斯沃尔德诉康涅狄格州案，自由派大法官们将司法能动主义发挥到极致，在打破种族隔离、倡导言论自由、保障罪犯权益、维护妇女选择权方面，取得了一系列重大突破。即便在厄尔·沃伦退休，保守派人士沃伦·伯格出任首席大法官后，由于自由派大法官仍居多数，最高法院一样曾做出过像罗伊诉韦德案这样的伟大判决，甚至短暂中止过全美国的死刑执行。

尽管自由派在司法领域一路凯歌高进，但保守派势力也并非无所作为。从1970年代开始，自由派的“精英治国论”与“大政府主义”越来越不得人心，许多选民逐渐右倾，右翼思潮暗流汹涌，保守主义运动也随之蓬勃展开。

1980年，罗纳德·里根在总统大选中战胜吉米·卡特，发起了“保守主义革命”。在里根率领下，共和党逐步从倾向大企业利益的贵族党，慢慢变成覆盖草根阶层的平民党，保守派势力也随之成为共和党的主导力量。严格意义上讲，里根的保守主义，是西部个人自由主义者（libertarian）与南部基督教保守主义的联盟，前者支持“小政府、低税收”，与主张政府积极干预经济的自由派（liberal）在罗斯福“新政”时期就是死敌；后者更侧重社会文化层面的改良，要求政府大力推行基督教保守主义意识形态，全面介入公民个人道德、生活领域，禁止堕胎、同性恋，反对政教分立。不过，从本质上讲，里根其实只是一名个人自由主义者，认为“政府不是问题的解决，而

是问题本身”，他倡导大幅减税，着力削减联邦政府权力，至于社会文化领域的论争，他却不太上心。事实上，他在担任加利福尼亚州州长时，甚至签署过容许堕胎的法案。

在司法领域，里根先是将威廉·伦奎斯特送上首席大法官位置，又先后提名桑德拉·戴·奥康纳、安东宁·斯卡利亚、安东尼·肯尼迪进入最高法院。老布什继任总统之位后，提名戴维·苏特、克拉伦斯·托马斯出任大法官，终于形成由共和党大法官占据多数的伦奎斯特法院。在伦奎斯特率领下，上述大法官发起“联邦主义革命”，在美国诉洛佩斯案等一系列案件中宣布国会立法违宪，有效制约了联邦政府对州权的干预。不过，无论里根还是老布什，两人都不太重视堕胎、同性恋等社会文化议题，上述特点也反映在大法官的提名人选上。陆续上任的七名共和党大法官中，奥康纳、肯尼迪、苏特三人都对堕胎持克制态度，不赞成推翻罗伊诉韦德案。

1992年，克林顿上任后，意识到里根的减税政策已深入人心，民主党自新政以来形成的“大政府理念”也不再吃香，便迅速调整政策，放松管制，限制福利增长，使民主党逐步变成重视贸易自由、与企业界亲近的中间党。再加上克林顿管理经济确有一套，一些原本主张“小政府、低税收”的个人自由主义者转而支持民主党一方。如此一来，共和党要想夺回政权，就只能向南方基督教保守派势力求助了。与传统保守主义者相比，这股势力更狂热、更激进、更右倾，但也最忠诚可靠，而且，由于一直处于被冷落的地位，一旦机会来临，他们的反扑将势不可挡。

2000年，小布什几经周折，终于坐上总统大位。尽管他支持减税，但在其执政期间，联邦政府权力急遽扩张，完全背离了传统共和党的“小政府理念”。另一方面，小布什本人受宗教影响甚深，十分看重基督教福音派势力，有时甚至以“救世主”自居，这一点在“9·11”事件之后，体现得更为明显。他时刻摆出一副替天行道的架势，试图用基督教信仰治国理政，甚至指导反恐战争，几乎架空了政教分立的立国原则。2004年大选中，布什干脆不再把争取中间派选民作为重心，而是直接发动文化战争，在宗教、堕胎、同性恋、██等议题上全面兜售自己的极端保守主义理念，全力争取南部基督教保守派选民的支持，终于战胜民主党候选人约翰·克里，成功获得连任。此时的美国，已开始向一个“右翼帝国”演变。

在2000年大选中，联邦最高法院扮演了一个极不光彩的角色。无论大法官们内心是何初衷，意识形态、党派偏见还是战胜了法律与理智，他们蛮横终止了佛罗里达州的重新计票工作，最终将小布什送入白宫。然而，面对各方纷至沓来的批评，加上小布什上任后的所作所为，大法官们也开始反躬自省。奥康纳、肯尼迪，甚至首席大法官伦奎斯特本人，都逐渐流露出左倾迹象，在判决中或是倾向自由派一方，或是严守中立，恪持均衡，尽量迎合主流民意。这一时期的最高法院，也出现了3:4:2的力量格局，保守派一方为伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯，自由派一方为斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶、苏特，奥康纳、肯尼迪则处于摇摆不定的中间派位置，从投票记录上看，奥康纳的立场属于中间偏左，肯尼迪则是中间偏右，联邦最高法院渐渐又

呈现出自由化态势。

2005年，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，最高法院的力量均势终于失衡。为迎合极端保守派势力，布什先后将约翰·罗伯茨、小萨缪尔·阿利托送进最高法院，其中，罗伯茨接替伦奎斯特成为第十七位首席大法官，联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨学识渊博，温文尔雅，待人宽厚，但在推行保守派政治议程上，却毫不含糊，不打折扣。他表面上倡导“司法最低限度主义”，暗地却联合其他保守派大法官，逐步架空自由派大法官创立的先例，进而实现变相将之推翻的效果。在2006-2008两个司法年度，最高法院在堕胎、宗教等议程上，已开始迅速右倾。

无论最高法院走向何方，2008年总统大选肯定将成为决定其命运的关键时刻。大选开始时，斯蒂文斯已经八十八岁，并患有前列腺癌，金斯伯格也被诊断出患有结肠癌，苏特则一直非常讨厌华盛顿，甚至不愿与那些保守派同僚们共事，这三人都可能在未来几年陆续离任。2008年大选中，共和党候选人麦凯恩已明确表示，他反对堕胎，赞成对宪法进行原意解读，承诺一旦赢得大选，将把像罗伯茨、阿利托那样坚定的保守派人士送上大法官位置，力争推翻罗伊诉韦德案。换言之，如果保守派大法官占据绝对多数，肯尼迪这样的中间派“摇摆票”将变得无足轻重，最高法院势必将被改造成一个彻彻底底的保守派机构。在自由派人士眼中，最高法院确实已经到了“最危险的时候”。

二、

《九人：美国最高法院风云》记叙的，正是联邦最高法院从1980年至2007年这段历史。作者杰弗里·图宾毕业于哈佛大学，是《纽约客》杂志专职作家、cnn资深法律评论员，由于长期从事法律时政分析，他对近十几年的法政要闻、司法内幕，自然是如数家珍。尽管他在记叙这段历史时力求客观，但字里行间仍流露出强烈的自由派倾向。对最高法院急遽右转的趋势，图宾忧心忡忡，也直言不讳，在他看来，最终决定最高法院走向的，将是美国民众手中的选票。选出什么样的总统，就会选出什么样的最高法院，如果要避免最高法院沦为保守派的桥头堡，2008年就必须让一个民主党人来做总统。

如今，自由派选民终于如愿以偿，成功将奥巴马送上总统之位，最高法院也避免了被保守派全面把持的危险。奥巴马本人也是学法律出身，担任过《哈佛法律评论》的编辑，在竞选中，他充分显示出自己的自由派立场，如明确表示支持堕胎，拥护罗伊诉韦德案，认为大法官应当对宪法进行积极解读，希望司法分支发挥积极作用，而不是只做橡皮图章。在施政方面，奥巴马也力求搁置争议，共谋发展，他把好斗的民主党人与共和党人定位为老一代，努力团结早已厌倦政治斗争的新生代。在一次演讲中，他甚至说：“这里没有一个自由派的美国，也没有一个保守派的美国，这里只有一个美利坚合众国（United States of America），请注意‘United’的相关意义，这里没有一个黑色的美国和一个白色的美国、拉丁裔美国、亚裔美国，这里只有一个美利坚合众国。”

不过，奥巴马可以防止最高法院继续右倾，但短期之内，恐怕

也无法让法院成功“向左转”。原因在于，保守派大法官中，罗伯茨、阿利托尚年轻，斯卡利亚、托马斯年事虽高，但只要身体不出大问题，肯定不会将大法官席位拱手出让。几位早有退意的自由派大法官就不一样了，2009年5月1日，守得云开见月明的苏特大法官宣布，他将于今年6月末退休，奥巴马也因此得到第一次提名大法官的机会。事实上，年届九十的斯蒂文斯好不容易撑到民主党总统上台，也很有可能在最近两年宣布退休，使奥巴马有机会提名一位年富力强的自由派人士作为继任者。至于号称要干到八十岁才退休的金斯伯格何时离职，则要视她的身体状况而定。总之，从目前局势来看，最高法院保守派与自由派的力量对比暂时不会有太大变化，但奥巴马仍可以通过提名联邦法官人选，将更多的自由派法官送入联邦法院系统。 共和党败选后，其在地区众议员的补选中也节节失利。2009年4月，本书的主要人物之一，共和党温和派元老、宾夕法尼亚州参议员斯佩克特宣布转而支持民主党，更是对共和党形成重创。之所以如此，很大程度上是因为共和党长期的极端保守派路线，越来越不受广大派选民的青睐。当然，共和党受挫，并不意味着保守派势力的全面收缩。无论在国会、最高法院，还是底层的基督教福音派组织，保守派势力仍蓄势待发，伺机反击，奥巴马也未必能顺利推行他的自由派议程。2008年1月，英国《经济学人》杂志主编约翰·米克尔思韦特与该刊驻华盛顿站主任阿德里安·伍尔德里奇就曾在二人合著的《右翼美国：美国保守派的势力》一书的中文版导言中写道，尽管共和党注定要在2008年大选中输给民主党，但“右翼美国显然还在那

里存在着——虽然受到损伤、愤怒不已，但依然在令人吃惊地争斗着。别将右翼美国一笔勾销。一阵混乱期过后，它肯定会再次崛起，重新获得它在美国政治聚光灯下的位置。”可以说，尽管百年一遇的经济危机正开始重新塑造新的美国政治社会版图，美国的公众意识形态亦有从保守回归温和的趋势，但是，意识形态分歧始终是当代美国的主要矛盾，无论哪一党的总统上台，都无法阻止美国社会文化的进一步分裂。

三、

在美国，人们能轻易报出总统的姓名，却可能连一个大法官的名字都说不出。尽管关于联邦最高法院的学术著作已是汗牛充栋，但这类著作多立足于判例或意见，着力于阐述法理，分析意义，很少涉及大法官们的早年经历。至于大法官们的自传或传记，往往偏重于描写他们的个人经历或司法理念，无法完整呈现同时代大法官的群像。更重要的是，大法官们，尤其是现任大法官们，多不愿过多评价自己的同事与工作，有价值的传记只能在事件发生多年，甚至几十年后才能出版，人们或许能从陈年往事中扒出些八卦轶闻，但主要事实已无法印证。现任大法官中，只有克拉伦斯·托马斯2007年底出版过自传《我外祖父的儿子》，并赚取了巨额稿费。不过，托马斯在这本书里只是叙述自己的早年经历，写到1991年进入最高法院后就戛然止笔，对近十六年的大法官经历未置一词。

一般来说，除了开庭审案，最高法院的内部运作向来鲜为人知。 局外人若想了解相关情况，或从事学术研究，只能通过查阅大

法官们的判决意见、庭审记录，以及部分公开的备忘录进行。大法官们很少接受访谈，谈话时也很少触及具体个案或司法立场。至于法官助理等工作人员，向来也有“内事不可外扬”的潜规则。1998年，哈里·布莱克门大法官的前助理爱德华·拉扎勒斯曾结合亲身经历，撰写了《紧闭的办公室：当代最高法院的兴盛、衰落及未来》一书。由于身份敏感，坏了“行规”，拉扎勒斯后来出席布莱克门的葬礼时，过去的同僚几乎无人与他说话。

1979年，“水门事件”的揭幕者鲍勃·伍德沃德、斯科特·阿姆斯特朗出版了著名的《最高法院弟兄们》。两位记者采访了数位大法官、一百七十多位法官助理、几十位最高法院雇员，查阅了大量未公开过的内部备忘录、书信、会议笔记、委派某人撰写意见初稿的通知单、日记，以及未发布的判决意见草稿，有几份草稿甚至从未在大法官间传阅过。他们试图用这种方式，推测大法官们在判决背后的情绪、推论、倾向或动机。最终，两位作者以编年体写法，完整呈现了伯格法院的全貌，生动刻画了伯格、道格拉斯、布伦南、马歇尔等大法官的群像，内容涉及最高法院在水门事件、越战文件、色情电影、堕胎、种族歧视等多个领域重要判决的内幕。由于该书掌握了大量第一手资料，第一次开启了最高法院的“神秘之门”，迅速成为当年红极一时的畅销书。

有趣的是，《最高法院弟兄们》刚刚出版时，许多法律权威人士纷纷站出来指责，认为书中内容多是主观臆想或无稽之谈。首席大法官伯格被该书描绘为一个爱慕虚荣、自以为是的庸人，令他懊恼不

已。后来，伯格偶然得知该书在华盛顿一家书店被以九十八美分的低价处理，高兴地恨不得开香槟庆祝。然而，根据美国国会图书馆近些年陆续公开的大法官文献档案，《最高法院弟兄们》揭露出的种种内幕不但确有其事，而且只是冰山一角。

事实上，杰弗里·图宾这本《九人：美国最高法院风云》，一样取材自对若干大法官及七十五位法官助理的访谈资料，某种程度上甚至可以说是《最高法院弟兄们》的续篇。《最高法院弟兄们》只是记叙了1969至1975年间的伯格法院，《九人》则以人物列传形式，生动记叙了最高法院从1990年至2007年十七年间的人事更替、提名过程、立场变迁与判决内幕，内容跨越伯格法院、伦奎斯特法院与罗伯茨法院三个时期。文章布局看似无章可循，其实却用心良苦，丝丝入扣，全文如同缓缓拉动一帧帧影像胶片，通过讲述不同人物的经历，串接了联邦最高法院的十七年历史。

图宾试图说明，从1990年到2005年，为什么大法官席位上明明已经坐满了共和党人，最高法院却没有显示出激进的右倾倾向。而在2005年之后，最高法院又是如何急速右倾，蜕变成一个保守派机构，并逐步面临全面沦陷的危险。文中几乎涉及最高法院近十年来的所有重要判例，捎带穿插了联邦党人协会、美国法律与正义中心、“关注家庭”协会等保守派组织的发展历程。

记者不同于学者，除了生花妙笔、深刻洞察，手上还得有“猛料”。

作为一名畅销书作家，图宾善于拿捏材料，讲述故事，许多鲜

为人知的珍闻轶事，经他的生动笔触娓娓道来。人们将会在这本书中读到，在计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉罗伯特·凯西州长案中，三位中间派大法官如何联合起来，共同拯救了罗伊诉韦德案；同性恋法官助理如何改变了最高法院的法律文化；为什么首席大法官伦奎斯特那么厌恶米兰达诉亚利桑那州案，却拒绝将其推翻；克林顿为什么最终放弃提名一位政治家出任大法官的想法；右翼保守派势力为什么要坚决抵制艾伯特·冈萨雷斯与哈里特·迈尔斯这两位铁杆保守主义者出任大法官„„

有趣的是，作者还在文中穿插了许多鲜为人知的小细节。比如，布雷耶与托马斯虽然立场对立，开庭时却经常互传纸条聊天；金斯伯格与斯卡利亚在审判席上誓不两立，私下却经常一起滑雪、听歌剧；奥康纳一心想给老光棍苏特牵线做媒，经常邀请他出席各种派对；古板的苏特一度想要辞职，考虑到可能没退休金才打了退堂鼓。文中一处描写，简直就是联邦最高法院工作的缩影。某日，斯卡利亚与肯尼迪两位大法官同乘一车赶去开庭，由于道路拥堵，斯卡利亚大法官对司机说：“根据我被赋予的权力，我授权你闯红灯。”坐在一旁的肯尼迪大法官只好提醒他说：“我们可没权力闯红灯啊。”事实上，在最高法院内部，大法官们正是这么相互制衡，一些人想干点儿出格的事，另一些人马上予以制止或平衡。可以说，图宾正是通过这类细节刻画，完美呈现了大法官们黑色法袍下的另一面：肯尼迪的闷骚、伦奎斯特的“赶时髦”、斯卡利亚的孩子气、奥康纳的突发奇想、托马斯的特立独行、布雷耶的长袖善舞、苏特的隐士气质。也正因于此，

《纽约时报》才将本书作为2007年的十大好书之一予以推荐。 与传统著作相比，本书另一个出彩之处，是通过大法官们的个人背景、早年经历，对他们的判决意见进行深入解读。比如说，斯蒂文斯向来是最高法院自由派的领军人物，可他却在焚烧国旗案与关塔那摩囚犯问题上，部分赞同了保守派的观点。图宾认为，斯蒂文斯之所以如此，与他的二战从军经历有很大关系。这一分析虽属罕见，却不乏道理。笔者认为，释读重要判例，固然需要明辨事实，阐析法理，但如果能够充分还原历史语境，乃至判例背后法官鲜活的个性、教育背景与生活经历，无疑是种更为完整的阐释方式。

不过，与许多畅销书作家一样，图宾在书中的一些结论，也不可避免地存在感情用事、言过其实的通病，有时甚至无法自圆其说。比如，他非常推崇奥康纳的中间温和派司法路线，认为她更注重通过政治程序解决争议。但是，从1995到2001年，正是奥康纳投票推翻了五十部州法与联邦法律，数量仅列肯尼迪大法官之后。又比如，他认为苏特以约翰·马歇尔·哈伦二世为偶像，并处处模仿他行事，但哈伦二世事实上是位忠实的州权捍卫者，而苏特却主张积极扩张联邦权力。图宾一方面说大法官们私下里关系融洽，却无法解释为什么伦奎斯特病重后，只允许斯蒂文斯和奥康纳二人去他家探访，以及部分大法官勾心斗角的事实。尽管如此，对广大中国读者而言，《九人》仍然是本可读性与资料性很强的著作。

四、

对美国联邦最高法院及其运作，中国读者并不陌生。早在1982

年，广西人民出版社就曾引进过著名的《最高法院弟兄们》，并将其更名为《美国最高法院内幕》。1990年，商务印书馆还曾出版过亨利·J.亚伯拉罕的《法官与总统：一部任命最高法院法官的政治史》。进入二十一世纪，随着中美文化交流增多，大量关于美国最高法院的著作被引进至中国，如罗伯特·麦克洛斯基的《美国最高法院》、伯纳德·斯瓦茨的《美国最高法院史》、莫顿·J·霍威茨的《沃伦法院对正义的追求》、小卢卡斯·A·鲍威的《沃伦法院与美国政治》、亚历山大·M.比克尔的《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，等等。2009年，北京大学出版社还专门引进出版了《牛津美国联邦最高法院指南》。胡果·布莱克、约翰·马歇尔·哈伦二世、本杰明·卡多佐、桑德拉·奥康纳等大法官的传记，近些年也陆续在国内出版。 当然，除了《美国最高法院内幕》，上述图书多是学术书或工具书，读者也主要是实务人士或法学研究者。然而，在我国，许多非法律专业的读者，同样有了解美国司法及其运作的需求，由于缺乏这类通俗读物，国人对美国法律与政治文化的认识，多来自美国的电视剧，如早期的《法律与秩序》（Law&Order）、《白宫群英》（WestWing）、《律师本色》（Practice），以及近几年的《金牌律师》（Justice）、《律政狂鲨》（Shark）、《波士顿法律》（BostonLegal）。值得一提的是，最近几年，向国内普通读者推介美国最高法院，乃至美国宪政文化方面贡献最大的学者，并非来自法律界。在国内则是政治史学者任东来先生和他的学术团队，他们合著的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》与《在宪政舞台上：美国最高法院的历史轨迹》，

无疑是国内美国最高法院研究领域最优秀的原创读物。旅居海外的林达夫妇、薛涌先生，在引领国内普通读者认识美国的政治、社会、法律文化方面，也起到了难以忽视，也绝对不容替代的作用。从《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》、《直话直说的政治》、《右翼帝国的形成》到《如彗星划过星空》，十一年来，是他们的著作影响了笔者这一代人的“美国观”。

尽管现在已经进入微博、FaceBook、MySpace的时代，但是，许多中国人眼中的美国，仍是威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》中的美国。那个民主、自由、开放、宽容的美国，其实是民主党的美国，或者说是好莱坞式的美国。然而，如果把视野放得更加开阔，我们将发现另一个保守主义的美国，那里的人们反对堕胎、移民、同性恋、政教分立，禁止在学校讲授进化论，支持死刑、个人持枪、种族隔离，对宗教事务有着近乎狂热的虔诚，根本不读什么《纽约时报》、《华盛顿邮报》或《洛杉矶时报》。长期以来，主导美国政治的，正是这个保守主义的美国。也正是这些人，在过去的十次总统选举中，七次把共和党人送进了白宫，并牢牢控制了国会两院。尽管奥巴马在2008年赢得了大选，但在选举之前的民意调查中，仍有41%的美国人认为自己是保守派，只有19%的人认为自己是自由派，而认为奥巴马是自由派的选民，则有60%之多。人们之所以投票选奥巴马做总统，可能是因为布什太糟糕、麦凯恩太老、经济环境太差，而奥巴马能够给人以希望，但是，一旦奥巴马迫不及待地推行自由派政策，右派选民很快就会对他群起而攻之。

正是基于这种文化认知上的差异，人们才很难理解，为什么中国人看起来似乎无关紧要的话题——堕胎、持枪、宗教、种族、同性恋、中央与地方权力——在美国却是自由派与保守派斗争的焦点，而联邦最高法院，则成为左右两派势力终极对决的战场。其实，这恰恰是法治发展不同阶段的产物。在美国，对公民基本权利的保障，已经形成了一个相对严密的防护体系，所有争议最终都可以通过联邦与州的两级司法渠道解决。自马伯里诉麦迪逊案以来，联邦最高法院的功能一直相对固定，大法官们的工作就是解释宪法，审查法律，对公民的权利和义务进行界定。而在中国，司法工作的重心仍是打造一个“公正、高效、权威”的司法制度，司法的地方化、行政化、大众化等问题，始终无法得到有效解决。可以说，我们目前仍处于法治的初级阶段。

的确，与美国相比，堕胎、同性恋从来不是中国法院的主要议题。可是，在初审法院层面，我们仍在探究什么样的举证方式对当事人最公平？什么样的案件不适宜进入法院审理？民事侵权的人身损害赔偿标准能否适用于刑事案件？在上诉法院乃至最高法院层面，我们关注的问题仍然是：上诉法院是否具备事实审的优势？宪法究竟能否在司法中适用？最高法院应当侧重于个案审理，还是政策拟定？伴随近些年的司法改革，最高人民法院收回了死刑核准权，调整了诉讼标的管辖权，改革了民事再审制度，由此导致的结果是，大量案件潮水般涌入最高人民法院，与之对应的，则是刑事审判、审判监督、立案部门的机构扩充，法官数量大幅增加，可以说，我们已经拥有了世

界上法官数量最多、案件量也最多的最高法院。

通过司法改革，我们确实解决了许多问题，但新的问题仍在不断出现，到底该如何对我们的最高法院进行职能定位，是使之成为一个全知全能、不断吞吐案件的“庞然大物”，还是只让它负责监督指导与政策制定，仍是一个有待继续深入探索与研究的话题。是的，这些问题已经脱离了这本书讨论的范畴，回到了“中国问题”本身，但这种由此及彼，进而反求诸己的理性反思，正是中国的学者、法官，乃至法律人的责任。“制无美恶，期于适时，变无迟速，要在当可。”中国的司法改革，仍任重而道远。

阅读本书，人们或许可以发现，联邦最高法院已经深深嵌入了美国的政治文化之中。作为美国政治架构的组成部分，最高法院根本无法超脱于政治而存在。总统对大法官候选人的挑选，完全是基于政治利益上的考量，甚至更愿将具有政治号召力的政治家送上大法官席位。大法官的挑选、提名、确认，从来就是一个政治过程。围绕大法官人选的确认大战，也一直是两党政治斗争的延续，这也导致大法官的判决意见必然受到意识形态、政见分歧乃至党派偏见的影响。这一点，在2000年的布什诉戈尔案中体现得尤为明显。也难怪理查德·波斯纳法官在他2008年出版的新著《法官如何思考》中，用一章篇幅讨论了为什么联邦“最高法院是一个政治性法院”，尽管他并不认为司法的政治性就等于党派政治或意识形态。

不过，对上述问题，我们不妨从两个方面来观察。首先，我们不能用美国司法的政治化，来对其它国家司法的政治化进行片面解

读，甚至认为法治国家“不过如此”，真若如此，就完全背离了译者翻译本书的初衷。美国最高法院之所以具有浓重的政治色彩，与它在宪政架构中的地位，及其自身功能息息相关，它处理的案件，多数涉及宪法问题，联邦最高法院可以通过解释、适用宪法，审查乃至推翻国会及各州法律。而宪法问题，从来就是政治领域的核心议题。在这个问题上，司法与政治无法割裂，也不可能割裂。而在中国，法院的政治化，来自执政党对司法工作的绝对领导，最高人民法院固然拥有一定的政策制定功能，却并不具有适用宪法乃至司法审查的权力，最高人民法院处理的主要是复核、再审乃至请示案件，在此过程中，仍然要行使事实审查的职能。考虑到中美两国国情、政体皆有差异，我们很难说哪种“政治化”更科学合理，但将其混为一谈，试图以甲之存在性论证乙之合理性，显然不是一种科学的态度。另一方面，任何法治都不是完美的法治，在司法与政治的关联这一领域，我们必须区分哪些是法治问题，哪些是政治问题，哪些又是制度本身无法解决的问题。法治的实质，在于节制公权，保障民权，而不是与政治一分为

二。正如一位法学家所说，“评价法治的标准从来不是完美，不是没有阴影和错误，远离卑下和怯懦、消灭权谋和猥琐，而是就整体而言，在特定历史时空中，它是否合乎情理地没有更好的替代。任何法治都不可能是一块玲珑剔透、洁白无瑕的羊脂玉雕，而可能如同龙门石窟的卢舍那佛，尽管水迹、霉斑、风蚀，甚或有残缺，但在它面前，仍令人肃然起敬。”

五、

年少时读威廉·曼彻斯特的《光荣与梦想》，读到罗斯福去世，便觉索然无味，就像星殒五丈原后的《三国演义》，群雄受招安后的《水浒》，虽然打得还是一样热闹，却已没了读下去的兴致。这种感觉在翻译本书时，体现得尤为明显。比如，当我译到奥康纳辞职，伦奎斯特去世时，也几乎失去了翻译热情。

2005年之后，中间派大法官黯然离去，新的保守派大法官陆续登场，而且是罗伯茨、阿利托这样呆板乏味的保守派。后面的故事，已很难令人提起精神。然而，历史的发展就是这样，它随波逐流，从不按我们的喜好而运行。英雄人物不会因为人们爱戴他们，就站在固定位置岿然不动。时光如梭，如今的联邦最高法院已渐显平庸，很难再出现一个像沃伦、布伦南或奥康纳这样的领军人物。然而，哪怕面目可憎，当代史仍然是我们必须体验，也必须亲历的历史。在这个没有英雄的年代里，人们只能寄希望于良好的制度与民主的力量。 记得自己刚刚从事司法工作时，曾有过撰写一部《最高人民法院史》的雄心壮志，这一想法多次窜至心头，甚至还打算去寻访离退休法官，搜集各类口述历史。可惜的是，碍于种种主客观原因，这注定将成为一个无法实现的梦想。几年后，偶然得到翻译这本彼国最高法院历史著作的机会，也算了结一小半心愿。

对我而言，翻译《九人：美国最高法院风云》这本书，相当于系统学习了一次美国司法制度与政治文化，也使我更加坚信：精读原著，对研习任何一门学问都大有裨益，哪怕对象是一本非学术著作。不过，在未来日子里，我更希望能够翻译一些关于美国上诉法院或初

审法院的作品，又或相关法官的传记或著作，目前正在进行的工作，就是翻译勒尼德·汉德法官的《自由的精神》。他被称为“美国最伟大的法官之一”，却没有过出任最高法院大法官的经历。其实，美国最高法院的历史，更多是给我们一个管窥美国政治文化或宪政问题的窗口，更实用、更经验，更具借鉴价值的法律问题，反而蕴藏在初审法院与上诉法院的司法过程中，我期待着翻译这类作品的机会。也希望在未来的审判或研究工作中，吸取更多的真知与感悟。

最后想说的是，我想把这本译著，献给一名警员编号曾经为4214506的武汉警察。1999年冬天，大学刚刚毕业的他正在寒冷的武汉街头佩枪巡逻，他对未来有无限憧憬，却又充满迷惘。我想，他一定乐于读到一本这样的书。

2009年5月18日