形式法治和实质法治_中国社会主义法治建设的类型取向
第22卷 第4期2008年8月石河子大学学报(哲学社会科学版)
JournalofShiheziUniversity(PhilosophyandSocialSciences)Vol.22 No.4Aug.2008
形式法治和实质法治
Ξ
———(,)
[摘 要],但由于我国传统和现实的因素制约,。,我国的法治建设需要根据中国的实际情况兼顾形,。
[];形式法治;实质法治
[中图分类号]D616 [文献标识码]A [文章编号]1671-0304(2008)04-0017-03
FormalRuleofLawandSubstantialRuleofLaw
———TheTypingOrientationofChina’sSocialistConstructionofRulebyLaw
SHIHai2quan
(CollegeofPoliticsandlaw,ShiheziUniversity,Shihezi,Xinjiang832003,China)
Abstract:Theconstructionofrulebylawhasgotconsistentidentificationinthevoiceofthepoliticalcivilizedcon2structioninChina,butthereexistdivergencesontheconstructiongoalofrulebylawbecauseofthefactorrestrictionsoftherealityandtraditionofourcountry.Whenreferringtowesternconstructionofrulebylaw,theconstructionofrulebylawofourcountryneedstocaterfortheChineseactualcondition.Thegoalofconsiderationshouldincludebothformalrulebylawandsubstantialrulebylaw,advancingtherulebylawtohigherprocess.Keywords:ruleoflaw;formalruleoflaw;substantialruleoflaw
一、问题的提出
西方世界自亚里士多德的《政治学》问世以来
就形成了一个不断追问法治的传统,结成了丰硕的法治思想之果。经过数个世纪的探讨,今天大家较为能够接受的法治内涵包括以下几项基本要素:(1)以法为据;(2)法要有正当性;(3)法的稳定性;(4)完善的司法体系;(5)法治政府;(6)有法治的传统和文化[1]。由于学人所持思考角度的差异,形成了关于法治的不同源流,在目标的追寻上归纳起来主要有两大基本取向,即追求实质的法治和形式的法治。实质的法治主要指法治要体现政治伦理的内容,如法要表现为良法、善法、正义法;政府要维护公民的基本的人权,政府实行法治的过程要充分表现出平等和民主的特质等。形式法治主要指的是法治的形式性和工具性的内容,强调法治的程序
性和外在性的显现。主要的代表为美国学者富勒的法治构成说,这种学说认为法治要有立法的程序性规则、执法的程序性规则、法律的透明性和稳定性、普适性、预期性和清晰性等要素。社会契约论的代表洛克主张政府要有一套明确的普遍性的法律规则,以确保政府服从于社会契约,以保障公民个人的生命、自由和财产。自然法转变为自然权利,体现了人类对法治的新理解,也更具有在现实面前的可欲性,得到了后来诸多政治思想家和法学家(如孟德斯鸠、拉兹、熊彼特)的肯定。形式法治的发展为法学创造了生机,逐步为后来的英、美等国相继效仿和引用,在法治思想史上形成了英美为代表的普通法系的法治传统,并成为当今西方世界的法治主导。
对于具有悠久人治历史的中国来说,进行法治
Ξ
[收稿日期]2008-03-28
[作者简介]史海泉(1971-),男,安徽铜陵人,石河子大学政法学院讲师,主要从事政治学理论研究。
石河子大学学报(哲学社会科学版) 第22卷18
建设,融入世界法治的共同伟业之中,是简单移植西方的法治传统以尽快弥补我国法治建设的落后,还是着眼于我国实际逐步摸索中国法治之路?对这一问题的回答形成了目前国内所谓的自由主义法治学派和保守主义的法治学派,双方提供了不同的法治路径选择,孰是孰非,难下结论,但都提供了进一步思考的空间。
二、形式法治及其启示
上,范执法行为,现,。在英、美国家的法律体化。如英国的行政法治经过了一千多年的发展形成了行政裁判所制度、司法审查制度和议会监察专员制度。正是这些制度的创建才有效地保证了权力的合法行使,不至于被滥用。在立法权限上英国实行的是议会至上原则,在议会的授权下行政立法获得立法资格,但如果它越权就会被法院撤消。美国奉行三权分立的原则,同时也赋予了行政立法很大权力,但行政立法要受到严格的限制,只能享受国会授予的二级立法权[2]。在司法制度上,形式法治国家如英、美国家的司法奉行司法独立的至高原则。例如在美国,司法不仅独立于行政和立法,而且对行政和立法有一定的制衡作用。
在具体公民权利的维护方面,形式法治更多地关注程序的完备与民主、法院、法官的独立审判。英国法治的实现不仅被落实在了对公民权的具体规定中,而且包含在了法院、法官具体审判中,形成了判例维权的传统。
形式法治基于人性的现实性考察,认为人不是天使,政府也不是,甚至在一定程度上政府会对人性、人权造成侵害。为保护人权必须给予权力以制度的规范,限制权力不使其越界。如果从制度的价值角度分析,这种形式法治的追求具有强烈的现实意义,但也容易致使法律正当性的缺失,典型的反映就是所谓的去价值化或价值中立的行为主义政治的泛滥。
形式法治对我国法治建设的启示颇大。首先,由于我国历史因素造就的悠久人治传统阻碍了我国现阶段的法治化进程。其次,由于我国在市场化改革的进程中有效政治制度的供给不足,造成了目
前我国一些违法包括行政违法的现象存在,制度的补正已经到了刻不容缓的地步。再次,就是对于制度的执行不力。由于领导关系存在、人情政治存在、法治意识淡薄,监督制度的不力,在种种诱因影响下,一些制度即使制定出来也未必能得到很好的贯彻和执行。因此,,,属于法治的价值判断。通常的表达就是法治要求合乎正义,从自然正义到社会正义、人性正义、权利正义,反映了法律形态实质正义思想思维的历程。亚里士多德在《政治学》说到“:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法[3]律”。1959年在印度新德里召开的国际法学家大会上通过的《法治宣言》把法治视为实现现代人权和“实质正义”的基本保障。对于立法机关不仅要求:要创造和维持使个人尊严(人的公民和政治权利以及个性的完整发展)得到尊重的条件(社会、经济、教育和文化),而且立法机关要致力于实践人权宣言。20世纪的自由主义思想家和自然法学家也在思想体系和理论构架中阐发实质法治的内容。以形式法治主导的哈耶克却也强调自由在法治价值中的核心地位,在《自由秩序原理》和《通往奴役之路》的著作中表达了自由的观念其实就是法治而非人治。德沃金则把权利作为实质法治的中心价值,他认为法治是一种按照准确的、公开的个人权利概念来治理的理念。
罗尔斯的正义论更是使人们看到了当代实质法治的希望。对于法治理论的理解,我国的学者也表现了积极的探索精神,其中主张实质法治的如夏勇、刘军宁等都给予了实质法治以高度关注。刘军宁在《共和・民主・宪政》中指出“:法治是有目的的,有价值的观念,其目的就是保障个人自由。法治不能是恶法之治,法治不仅以法律统治老百姓,更是
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以法律约束统治者”。
实质法治在当今中国法学界和政治理论界都有着强烈的共鸣,一方面受到我国历史上法治思想的影响,另一方面,我国建国以后所确立的社会主义政治制度,就其价值层面来说是要优越于资本主义的政治制度。这种诉求也构成了我国学者更多进行实质法治思考的政治背景。改革开放后在市
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场经济的大潮中,各种类型的违法犯罪加深了人们对法治道德的思考。重新建立真正意义上的法治也就成为了我国政治学界和法律学界共同的心声。对法的创制的新要求就是这一追求的表达《立法,法》的颁布正是从一个侧面说明了我国法治建设的道德评价的提升。
确保司法公正是我国法治建设的当务之急。我们
既要加强权力机关对司法的监督,更要保证司法的审判独立,绝对要避免权力对司法审判的干涉。再次,我们要积极推行程序民主和正义,不仅要注重实体法的创制还需要程序法的完备与科学。没有程序的民主与公正,。
,,即在,体现人权和正义。,更要创造好的法制,没有好的法制,社会主义的法治目标终究难以实现。邓小平同志深刻地指出“:克服特权现象,要解决思想问题,也要解决制度问题。制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使
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好人无法充分做好事,甚至会走向反面。”这对我国良好的法规、制度的创建具有重要的、深远的指导意义。
当代西方法治的发展也在发生着形式法治和实质法治互相补充的演变。20世纪70年代以后
四、形式法治与实质法治的统一:
综合法治类型的成长
中国长期的封建社会形成的君主政治、治、除,上论、表现,,形式法治自身的局限性很明显:剥离价值取向的形式化法治从根本上就有背离法律文明的可能;实质法治也有可能单纯地演变为英国法学家拉兹所批评的缺乏现实意义的形而上学的完整社会哲学。鉴于法理的综合分析,结合我国的法治建设的历程,不难看到忽略任何一方的单向追求都不足以引导法治的健康发展。片面地强调立法的理智和片面地注重法制的形式都不能很好地解决我国现实中的客观矛盾。
结合我国实际,借鉴西方的法治经验,努力创设新型法治对于我们更有现实意义。国内的政治界和法学界努力打造的社会主义法治理念或许就是一个不错的开始。当今正在进行宣传和学习的社会主义法治,其基本内涵被归纳为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。这种理念的摸索具有开创性价值。胡锦涛总书记在党的十七大报告中关于建设社会主义法治时指出“:要坚持科学立法、民主立法,完善中国特色社会主义法律体系。加强宪法和法律实施,坚持公民在法律面前一律平等,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。从这些阐述中我们可以看出我国法治建设的类型取向既包括实质法治也包括了形式法治,是二者的统一。
在形式法治建设上强调依法治国是社会主义法治建设的核心,这也是加强建设我国法治的基本要求,即有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。首先,加强立法建设,健全法制,这是形式法治的基本要求。通过国家的规制,创造法治体系,使各个领域做到有法可依。其次,健全执法和司法机制,
美国的学者诺内特和塞尔斯尼克的回应型法、昂格尔的习惯法以及德国的哈贝马斯的程序主义法的提出体现了一种混合型的新型法治正在新的时期慢慢成长。我国的法治建设的历史与现实决定了我们进行法治化的努力过程中要统筹兼顾,虽然不能做到完全避免彼此缺陷的产生,但尽可能地在形式法治和实质法治二者的紧张关系中取长补短,使法治的工具合理性和法治的价值合理性二者相得益彰。
[参 考 文 献]
[1]张树义.法治政府的基本原理[M].北京:北京大学出版
社,2006:200.
[2]徐育苗.中外政治制度比较[M].北京:中国社会科学出
版社,2004:286.
[3][古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京:商
务印书馆,1965:199.
[4]刘军宁.共和・民主・宪政[M].上海:三联书店出版社,
2000:148.
[5]邓小平.邓小平文选:第二卷[M].北京:人民出版社,
1994:332-333.
(责任编辑:舒 文)