论国际法效力基础的构成

第32卷第2期2011年4月衡阳师范学院学报

Journal o f Heng yang N o rmal U niv ersit y N o. 2V o l. 32A pr . 2011

论国际法效力基础的构成

银红武

(湖南师范大学外国语学院, 湖南长沙 410081)

摘 要:对于国际法效力基础问题的探究, 国际法学者们作出了几个世纪的不懈努力。问题研究的复杂性导致了不同学者们的不同结论。应本着全局、科学和现实的态度, 来审视国际法的效力基础, 不能生硬地割裂国际法效力基础的各构成要素之间的联系。国际法的效力基础应由国际法的程序效力基础、实质效力基础和现实效力基础三部分构成。

关键词:国际法效力基础; 程序效力基础; 实质效力基础; 现实效力基础中图分类号:D990

文献标识码:A

文章编号:1673 0313(2011) 02 0049 04

种学说的两个学派之间还有所谓的 折衷学派 (即所谓

格老秀斯派 ) , 企图调和这两个学派的主张, 但是归根结底, 折衷学派 学者还是有所偏重的, 不是偏重于自然法学派, 就是偏重于实在法学派[2]。我国学者关于这一问题的观点, 也众说纷纭, 但较为普遍的认识是, 国际法的约束力来源于 各国意志之间的协调 。这可以称之为 意志协调说 [3]。持此种观点的学者主要有周鲠生、王铁崖和梁西等。著名国际法学家周鲠生先生在其遗著 国际法 一书中写道:国际法是各国公认的, 它代表各国统治阶级的 协调的意志 [4]。值得注意的是, 随着学者们对国际法效力基础问题研究的深入, 我国学者从一些新的视角对这一传统理论问题进行了新的阐释。有学者认为从博弈论角度, 国家遵守彼此间的约定是国家博弈的合作结果; 而从交易成本角度, 国际法的效力来源于减少国家交往中的机会主义行为、增加可预见性从而降低交易成本的客观需要[5]。也有学者认为国际法的效力与效力基础是不断演变的。从实在与理念状态而言, 古代国际法以权力与理性为其效力基础, 近代国际法以主权和契约为其效力基础, 现代国际法的效力基础则是集体制裁与基本价值的实现[1]。

以上学者对于国际法效力依据问题所持的观点, 不可谓不正确, 但笔者认为都有其局限性。这些学派或学说从不同层面或方面论述了国际法的效力基础, 提出了各自不同的看法, 在一定程度上揭示了国际法效力的来源。但是综观这些学派、学者的观点, 不难发现各学派、学者主要侧重从某一方面来解读国际法的效力基础问题, 难免有疏漏之嫌。笔者认为对国际法的效力基础问题的研究不能生硬地割裂国际法效力基础的各构成要素的联系, 而应本着全局、科学和现实的态度, 来审视国际法的效力依据。因

国际法的效力基础, 我国学者一般称之为 国际法效力的根据或依据 。虽然对这一问题的探讨之声自国际法产生伊始即不绝于耳, 但是对这一基本国际法理论问题的讨论迄今为止, 仍在继续, 似乎并无定论可言。国际法学者对国际法效力基础问题的孜孜不倦的探究历程凸显了两个基本事实:其一是国际法效力基础问题研究的重要性。国际法效力基础的问题, 其实质也即国际法之所以成为法律而有效的基本问题, 研究的重大意义是不言而喻的。其二是国际法效力基础问题研究的复杂性。国际社会正因为缺乏国内社会统一意义上的立法、司法和执法机关, 那么国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力呢? 国际法的效力来自哪里? 国际法是不是法呢? 凡此种种疑问, 倍显国际法效力基础问题研究的必要性和艰巨性。自格老秀斯以来的很多国际法学者都试图找到这一问题的答案。对此问题的解答, 不同的学派、学者持有各种不同的观点。

一、不同学派、学者对国际法效力

基础问题的观点

在国外, 17、18世纪国际法学家对于这个国际法基本理论问题的研究, 主要分为自然法学派和实在法学派。这两种学派的区分, 在早期国际法学者中是特别明显的。自然法学派主张国际法的约束力来自 自然理性 , 国际法只是自然法的一部分。 自然理性 包括法律良知、正义观念和社会纪律等。其代表人物有德国学者普芬道夫和法国学者巴比拉克。实在法学派主张国际法效力的根据不是抽象的人类理性, 而是现实的国家同意或者共同意志, 公认 是国际法的唯一基础。其代表人物有边沁、宾客舒克, 著名国际法学者奥本海也属实在法学派[1]。虽然在主张这两收稿日期:2010 12 08

基金项目:2010年度湖南省哲学社会科学基金项目 国际条约效力基础之语步结构实证研究 (2010YBA162) 。作者简介:银红武(1973 ) , 男, 湖南武冈人, 讲师, 博士生, 从事法学英语及国际法研究。

此笔者主张, 国际法的效力基础应由国际法的程序效力基础、实质效力基础和现实效力基础三部分构成。

二、国际法的程序效力基础

毋庸置疑, 研究国际法问题, 就需围绕该问题对各种国际法正式渊源尽可能地进行全面和有针对性地分析, 最终找出一般性的规律。依通说, 国际法院规约 第38条第1款常常被认为是关于国际法渊源内容的一种权威性的说明和例举。尽管对国际法渊源问题学界还有争议, 但肯定国际条约和国际习惯是国际法的正式渊源却是国际法学者一致的看法。笔者认为, 无论是在国际条约的制定过程中, 还是国际习惯法的形成演变中, 有一些共同的程序性的要素构成了国际法的效力基础, 笔者称之为程序效力基础。国际法的程序效力基础可进一步细分为当事方权利义务的共识、信守国际法的同意表示与国际法争端解决机制的保障。

(一) 当事方权利与义务的共识

与国内社会由独立的自然人、法人和其他组织等活动主体组成不同, 国际社会是由国家和国际组织等政治实体组成。既然国内社会需要各种法律规范来调整各国内法主体之间的行为关系, 同理国际社会也毫无疑问需要一系列的法律规范、制度和原则来调整国际法主体的权利和义务关系, 这些法律规范、制度和原则就是国际法。但我们意识到, 适用国际法的国际社会和国内社会相比, 它是一个高度分权的社会。国际社会的基本结构显示, 它是一种横向的 平行式 社会, 在其成员(各国) 之上不可能有一个超国家的世界政府存在。因此, 国际社会没有一个统一的最高立法机关来制定法律。国际法是作为国际社会平等成员的各国, 在相互协议的基础上逐渐形成的。无论是条约法还是国际习惯法, 都必须有主权国家的明示同意或默示同意才能生效[3]。

笔者的硕士毕业论文通过对一个小型语料库(30篇英语国际条约) 的考察, 并在量化分析的基础上, 分析了英语国际条约的特定语步结构及其主要交际目的。通过研究, 笔者发现国际条约的缔约国都在约首部分(有些条约称之为序言) 表明 缔约各国达成如下(权利与义务) 共识 的立场, 为此笔者将其称为国际条约中的第二个语步, 即M ove 2Declar ing O pening Co nsent (开篇宣告共识) 。

最简单的开篇宣告共识的表达方式是:T he St ates P arties to this Convent ion Hav e agr eed as follow s:

(F rom Convention on the T er r itor ial Sea and the Con tiguous Zone ) [7]

正因为缔约各方在权利与义务方面的共识, 各当事国才能遵循诚实信用的原则, 按照条约的内容享有权利, 承担义务, 从而实现制定条约的宗旨和目的。

作为另一国际法正式渊源的国际习惯, 是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。它同条约相比, 是国际法更为古老(原始) 的渊源。 国际法院规约 第38条关于 国际习惯 的规定, 特别强调 通例 (又称 常例 ) 的存在和被 接受为法律 。这是国际习惯(法) 得以形成的两个要件[8]。国际习惯的形成, 首先必须有通例的存在, 即各国在相互关系上, 对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为) 这一客观事实的存在。有些学

者称这个客观要件为形成国际习惯的 物质因素 。从法律性质来分析, 通例的存在, 并不等于国际习惯已经形成。国际习惯的形成, 还应具备另一个要件:存在的通例已被各国接受为法律。这个要件常被称为形成国际习惯的 心理因素 。这种心理因素, 与对国际礼让的那种单纯感到社会有此需要的意识不同, 它是一种承认国际法约束力的法律意识[3]。这种承认国际法约束力的法律意识, 笔者认为就是各当事方对权利与义务的共识和信守习惯的同意表示。

(二) 信守国际法的同意表示

一个合法缔结的条约, 在其有效期间内, 当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则(pacta sunt ser vanda ) 或条约神圣原则(sanctit y of t rea ties, inv iolability o f treaties) , 是条约法上的一个最重要的基本原则。各方在条约缔结后必须按照条约的规定, 行使自己的权利, 履行自己的义务, 不得违反。

善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约, 从而要求不仅按照条约的文字, 而且也按照条约的精神履行条约, 要求不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的, 而且予以不折不扣地履行。 维也纳条约法公约 第26条规定: 凡在有效期中的条约对各该当事国有拘束力, 必须由其善意履行。 条约信守的重要意义, 在于为国际间的互信和互赖创造条件, 从而确保国际关系的稳定和国际和平的维持。 联合国宪章 强调指出该原则对于国际社会的重要作用, 在宪章的序言中说: 我联合国人民同兹决心 创造适当环境, 俾克维护正义, 尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务, 久而弗谢。 宪章第2条规定, 为了实现联合国的宗旨, 各会员国应一秉善意, 履行其依本宪章所负担之义务, 以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益 。实际上, 如果没有条约必须信守原则, 很难想象国际社会可以存在, 因为全部国际往来建筑在诚实和信用上, 所以条约如果不必信守, 国际往来就不可能继续维持, 从而国际社会也不可能继续存在[3]。

虽然国际法学家都主张国际法上存在着条约必须信守的原则, 但是对于这个原则的基础的理论上的阐明, 却很有歧异:自然法学派、实在法学派和基本规范法学派提出了不同的学说。李浩培先生认为, 条约必须信守原则的拘束力, 是国际习惯法所赋予的。如所共知, 习惯, 不论在国内法还是国际法上, 都是公认的法律渊源之一。特别是在国际社会尚在比较原始的现阶段, 习惯仍然是国际法的一个重要的渊源, 而在国际习惯法中确实存在着一个要求条约当事国信守其所缔结的条约的规则。这个以国际习惯为基础的原则, 不仅由于各国以法和必要的确信经过长时期的经常惯行而成立, 而且也由于各国政府、国际组织、国际会议、国际条约、国际裁判和国际法学说的庄严宣告和重申而得到确认[6]。由此可见, 信守国际法的同意表示构成了国际法效力基础的要素之一。

(三) 国际法争端解决机制的保障

与国内社会不同, 国际社会没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律, 也没有这样一个行政机关来执行法律。国际法的实施, 在很大程度上仍是凭借国家本身的力量。可见, 国家不仅是自己应遵守的国际法规范的制定者, 而且在一定程度上又是这些约束它们自己的规范的解释者和执行者。因此, 传统国际法因对司法判决缺乏保证强制执行的手段或机制, 常被称作 软法 或 弱法 。于是, 制定一套有效的争端解决机制以保障国际法的

效力和强制约束力, 就成了国际社会在制定和实施国际法过程中渴求的目标之一。

随着国际社会组织化, 其法律执行或制裁也趋于制度化。国际条约的争端解决机制是为国际法律秩序提供安全和可预见性的核心因素, 是缔约国维护自己依据国际条约享有的权益, 纠正其他成员违反国际条约义务行为的不可或缺的手段。 联合国宪章 第六章和第十四章等规定了联合国和平解决争端的制度和一系列方法, 规定了有关禁止使用武力和集体强制措施的各种原则、规则和制度。宪章除了规定国际法院作为联合国的主要司法机关, 可依其职权处理法律性质的争端外, 还规定联合国安理会和大会对和平解决国际争端负有重要责任。此外, 还规定了区域机关和区域办法。并且在现实中联合国也曾分别对南罗得西亚、南非和伊拉克等国分别进行过经济制裁和武器禁运。

以世界贸易组织为例, 经过乌拉圭回合的艰难谈判, 在最后形成的世界贸易组织争端解决机制, 即WT O 的争端解决机制赖以确定的法律文件 关于争端解决规则与程序的谅解 (DSU ) 中, 司法裁决倾向已完全压倒了外交解决的倾向, 已经达到了一个司法性程序体制所要求的 度 , 即质的规定性。即世界贸易组织在国内法上表现为各国的法院诉讼体制, 在国际社会则表现为国际法院和国际海洋法法庭的诉讼体制[9]。

三、国际法的实质效力基础

国际法的实质效力基础包括全人类价值共核的形成和国际强行法的遵守两个方面。

(一) 全人类价值共核的形成

法的价值是指法的规范体系(客体) 有哪些为人(主体) 所重视和珍视的性状、属性和作用。它体现了一种主客观之间的关系, 表明了法律对人们而言所拥有的正面意义, 同时包含了对实然法的认识和对应然法的追求。法的价值, 就其实质而言, 是法作为客体, 对社会主体的作用, 能不能满足人们的需要以及满足需要的程度。但众所周知, 法的价值具有多元性, 而且任何法律秩序都以特定的价值秩序为基础, 并且人们对法的价值的回答都会不尽相同, 比如对具体价值的内容和判断标准等问题难以取得统一意见。因此, 一位德国学者的论述是有道理的:国际法总是被用作实现利益的手段, 这符合法的本质, 并非必然会导致有害的后果; 关键的问题是, 国际社会成员之间 是否存在着某些共同的、伦理的、道义的和法的基本观念, 以及法的义务是否在原则上被视为有约束力的 [10]。这些共同的基本观念, 笔者认为就是人类所追求的价值共核, 是整个国际社会的共同利益之所在, 也是确确实实存在并在不断形成发展和日益扩大的, 在国际交往的实践过程中, 有形或无形地起着决定性的作用。正如卢梭所言: 如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要, 那么, 正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。正是这些不同利益的共同之点, 才形成了社会的联系; 如果所有这些利益彼此并不具有某些一致之点的话, 那么就没有任何社会可以存在了。因此治理社会就完全应根据这些共同的利益。 [11]

基于此, 魏德士认为法哲学的任务就是要研究 法律秩序的基本价值及其效力基础 , 即法学和法律实践在哪里、并且怎样才能发现监督其发展的法律内容与标准的可靠点(固定坐标) 。他认为, 基本价值的效力依据应建立在得到人

们赞同的 理性 、法律共同体中具有不同动机的多数人的信仰、信任或者认可的基础上。一般认为, 自由、秩序和正义等能满足人们根本的、共同的、基本的需要, 故为法的基本价值。魏氏发现自18世纪到现今, 各种关于人权和公民权利的宣言使几乎所有文明国家的宪法基本权利有着类似的结构。这暗示了, 各文明民族的法律意识在基本价值的问题上具有一致性。在不断增长的对人权和基本价值的共同信仰的背景下, 已经计划设计独立的国际刑事法院来管辖损害人权的犯罪和战争犯罪[12]。英国学者斯塔克也认为, 国际法的主要目标在于 建立一个与其说是合乎正义的, 不如说是有秩序的国际关系机制 [13]。历史的经验和教训都证明, 一个不具坚固的正义基础的法律秩序所依赖的只能是一个岌岌可危的基础 , 法律如果要恰当地完成其职能, 就必须 旨在创设一种正义的社会秩序 [14]。

(二) 国际强行法的遵守

李浩培先生在谈到国际条约的实质有效要件时, 认为有三:(1) 缔约能力的具备; (2) 同意的自由; (3) 符合强行法。那么何谓强行法呢? 1969年 维也纳条约法公约 第53条明文宣示, 国际法上存在着不得由各国协定变更或排除适用的强行法(jus cogens) , 这是国际法的一个重要发展。李浩培先生认为, 违反一般国际法强行规则的条约无效的原则, 正是各文明国家承认的一个一般法律原则。这个一般法律原则起源于世界各国国内法都承认的违反国内强行法规则的契约无效的原则, 而输入到国际社会就成为背离一般国际法强行规则的条约无效的原则。由于国际法强行规则本身的重要性, 要求每一国家对整个国际社会负担应予遵守的绝对义务, 而不仅在缔约国相互间负担应予遵守的相对义务, 所以应当对全世界国家有拘束力。在国际法上, 一个不是全世界国家都参加的条约规定对第三国有拘束力的条款, 也不乏先例。例如, 联合国宪章 第2条第6款规定: 本组织在维持国际和平及安全之必要范围内, 应保证非联合国会员国遵行上述原则。 一般国际法强行规则也是为国际社会的总的利益而规定的, 对国际社会也是不可分的, 因而也应当不问第三国是否同意对之适用[6]。不难发现, 李浩培先生在论述国际法强行规则的有效性时, 也是从符合国际社会的总的利益方面来阐释的。笔者十分赞同, 认为国际强行法的效力根源源自国际社会的共同利益至上, 其价值基础则为国际社会的价值共核至上。

四、国际法的现实效力基础

与国内法的效力外在取决于国内强制机制不同, 国际法的外在效力取决于国际社会正义力量对霸权主义、强权政治和恐怖主义等异化势力的遏制。所以, 国际法的现实效力基础就是国际社会正义力量对强权政治、霸权主义和恐怖主义等异化势力的遏制。国际社会的正义力量和各国共同利益的存在和持续发展为遏制和打击强权政治、霸权主义和恐怖主义等异化势力奠定了坚实的社会基础和物质基础。

曾令良教授认为, 国际法的 软法 、 弱法 特征, 一旦 外在 地体现于国际关系之中, 其有效性还受制于其他诸种因素。尤其重要的是:第一, 国际法的有效性受到国际政治的极大制约。第二, 国际法的效力受各主权国家对其民族利益追求的制约[15]。笔者认为, 曾教授所说的国际政治指的就是国际政治格局或局势, 具体指的是国际社会和平和正义力量与强权政治、霸权主义和恐怖主义等

异化势力的力量对比或权势均衡。第二点制约所涉及的若主权国家全然置他国利益或国际社会共同利益于不顾, 只求狭隘的民族利益最大化, 将最终导致强权政治甚至是霸权主义, 更严重的可能会质变为恐怖主义, 发展到站在国际社会绝大多数的和平和正义力量的对立面。

权力政治学家摩根索在谈到国际法的产生时, 也认为, 国际法的存在、施行源于两个因素:国家之间的权势分配(均势) 和他们之间的一致或互补的利益。凡是没有均势和共同利益就没有国际法。 均势 是国际法存在必不可少的条件; 国际法只有在国际大家庭各成员中有均势的态势下才能存在, 若各国不能相互制约, 任何法律规则都不会有任何力量; 而共同利益是一种客观需要, 它们是国际法的生命线[16]。

我们注意到, 在国际社会内, 各国信守条约已有长时期的历史, 各国所缔结的条约绝大多数是善意履行的。而且他们的信守条约是由于确信他们应当信守条约, 确信违反条约他们将遭受违法的谴责, 从而遭受不利的结果。正如 哈佛条约法公约草案 所指出: 民族的自利、责任心、对于庄严地作出的许诺的尊重、避免违约恶名的愿望以及习惯的力量, 在压倒多数的情形下, 这些力量证明还不够, 那么对于报仇的恐惧大概会阻止一个国家违反条约。在实践上, 当一个国家不履行条约义务时, 他方即加以谴责; 如果坚持违约而并无有理由的证明, 由于违约而致无过失的一方遭受任何损害, 无过失一方即要求其赔偿。 ( 美国国际法学报 第29卷, 1935年增刊, 第990页) 但值得我们警惕的是, 国际社会的发展与进步历来就并非一帆风顺, 国际法的效力一直时不时受到国际强权政治、霸权主义和恐怖主义等异化势力的威胁和挑衅。二战结束以来发生过的侵略朝鲜、攻打伊拉克的战争, 轰炸我国驻南斯拉夫大使馆的行径, 伊拉克入侵科威特以及美国 9 11 灾难等历史事件, 无一不在提醒人们应时刻提防强权政治、霸权主义和恐怖主义等异化势力的卷土重来和对国际法效力的不速侵蚀和公然践踏。值得庆幸的是, 国际法的生命力正是在与国际社会多种异化势力不断斗争的过程中沐浴着和平与正义的阳光日益焕发出蓬勃的生机和活力, 历史将证明:国际法的效力一定会在国际社会爱好和平、维护正义的中坚力量的捍卫下不容亵渎, 永葆青春。

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On the Constitution of the International Law Basis and Its Validity

YI N H ong w u

(Co lleg e of F or eign L ang uages, H unan N or mal U niv ersity , Chang sha H unan 410081, China)

Abstract:In o rder to inv est igat e int o the basis o f validity o f internatio na l law, the internatio na l law scholars have made thou sands of y ears of unremitt ing endeavo r. T he complex ity o f the st udies on this issue leads to dif fer ent conclusions and assump t ions fro m differ ent resea rcher s. It is adv isable that w e take a co mpr ehensive, scientific and realistic perspectiv e t o examine the basis o f validity o f internatio nal law closely instead of cutt ing apart the co nnection bet ween the constitutiv e r equirements of the basis o f v alidit y of internatio nal law , which comprises the pro cedural basis o f v alidity, the essential basis of validity and the re alistic basis of va lidity of inter national law.

Key words:the bases of validity o f inter nat ional law; t he procedur al basis o f v alidit y; the essential basis of validity; t he realis t ic basis of v alidity